企業用工風險防控

肖艷梅

企業為降低用工成本和用工風險，通常會采取勞務派遣或勞務外包的用工形式。勞務派遣是指有經營資質的勞務派遣企業與接受勞務派遣的用工企業簽署派遣協議，明確由派遣企業委派與其具有合法勞動關系的勞動者至用工企業進行具體工作的用工形式。勞務外包是指由企業將部分非核心業務安排具體的外包服務企業，由其自行安排相關的人力根據外包協議完成相應職能工作的用工形式，類似承攬合同。但在實際運用中，這兩種用工形式仍存在一定的法律風險。

勞務派遣與勞務外包的區別

合同標的不同。勞務派遣的標的主要為“人”（勞動力）;勞務外包的標的為完成一定的服務內容，即“事”（勞動成果）。

法律適用不同。勞務派遣需受《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規定》及相關規定約束，用工企業對勞動者有相應的用工管理義務。

勞務外包目前并無具體的法律規定，其主要為某種業務經營模式，類似于承攬合同關系，主要依據民法典等民事法律法規。

法律關系不同。勞務派遣為三方法律關系即勞務派遣單位與接受派遣單位成立勞務派遣關系、勞務派遣單位與被派遣人員成立勞動關系、被派遣人員與接受派遣單位成立用工及管理關系。勞CFP務外包為兩方關系即勞務外包單位與接受外包單位成立外包承攬合同關系。

經營資質不同。勞動合同法第五十七規定，“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務”，因此勞務派遣單位需具備派遣許可方可開展勞務派遣業務。勞務外包類似于承攬合同（除為特許經營、限制經營或憑資質經營等外），一般沒有特別資質要求。

結算方式不同。派遣協議由用工單位對勞動者進行管理、考勤及考核，主要以派遣人員薪酬+派遣單位服務費作為計價方式即派遣合同明確約定派遣人員的數量、薪酬、社保等。勞務外包按完成一定工作內容整體進行計價，不以勞務人員薪酬作為計價標準。

用工風險不同。勞務派遣根據勞動合同法及《勞務派遣暫行規定》等相關規定，勞動者享有同工同酬、職業培訓、參加工會、權利救濟等權利，相應用工企業負有用工比例限制、用工管理及考核、連帶賠償責任、設備場地提供義務及可能面臨行政處罰風險。勞務外包在不違反勞動法及勞動合同法等法律法規禁止性規定的情況下，勞動者薪酬、考核由外包公司自行商定，與用工企業無關聯。

真派遣假外包的幾種情形

企業對勞動者進行直接考勤和管理，認定為真派遣假外包。

北京市第三中級人民法院（2021）京03民終7454號判決書顯示，北京市泰盛嘉澤商貿有限公司（下稱“泰盛嘉澤公司”）主張其與北京紅海鴻易人力資源服務有限公司（下稱“紅海鴻易公司”）簽訂勞務外包協議并支付相關費用，陳平盛與紅海鴻易公司簽訂勞動合同應存在勞動關系;陳平盛主張其2013年10月入職泰盛嘉澤公司，任安保主管一職，隨后升為餐飲主管及經理職位并有泰盛嘉澤公司餐飲部經理任命書，其日常工作內容、考勤、加班、工資確認均由泰盛嘉澤公司審核管理，因此其與泰盛嘉澤公司存在真正的用工關系。

泰盛嘉澤公司雖與紅海鴻易公司簽訂有外包協議，紅海鴻易公司與陳平盛簽有勞動合同，但鑒于泰盛嘉澤公司對陳平盛的工作任務量、工作內容等與業務相關的內容進行指揮管理;并對其工作時間、休息休假、加班、日常考核等與勞動者相關的事項進行監督管理，陳平盛需要遵守泰盛嘉澤公司的規章制度。根據《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”因此本案實際為真派遣假外包關系，根據勞動合同法第六十二條規定，由泰盛嘉澤公司與紅海鴻易公司連帶支付陳平盛加班費等費用。

企業未按外包協議約定執行，實際上以勞務派遣形式用工，認定為真派遣假外包。

河北省煙草公司承德市公司圍場縣卷煙營銷部（下稱“圍場卷煙營銷部”）上級單位河北省煙草公司承德市公司與承德市利民勞務事務服務有限公司（下稱“利民公司”）簽訂“合作協議”。協議約定乙方按甲方的具體要求完成甲方指定的卷煙裝卸、搬運任務，甲方支付乙方裝卸、搬運費用。協議簽訂后，2010年1月1日，利民公司與王君蘭簽訂勞動合同，約定王君蘭從事廚師工作，工作地點為圍場卷煙營銷部。王君蘭在圍場卷煙營銷部擔任廚師期間，2011年5月10日，在給食堂采購食品返回途中，被案外人唐曉東駕駛車輛撞傷。利民公司主張煙草公司簽訂裝卸搬運物業協議是為了不增加煙草公司的工資總額，在實際中仍按勞務派遣用工形式執行的，煙草公司在執行中除人員工資外，還承擔員工病假、產假、工傷賠付、經濟補償和開具發票的稅費等費用。因此雖簽訂合作協議，但其實際履行的內容卻并非協議中所明確的裝卸、搬運內容，是以勞務派遣的形式用工，雙方的行為違反了法律規定，因此利民公司與圍場卷煙營銷部承擔連帶賠償責任。

上述案例中，圍場卷煙營銷部與利民公司簽訂外包合作協議，但其雙方未按“合作協議”約定履行裝卸、搬運等勞務以及據此結算并支付裝卸、搬運費用，而是按所用工人工種、數量、崗位等確定工資，并且工資發放表均由圍場卷煙營銷部制定，同時承擔員工病假、產假、工傷賠付、經濟補償和開具發票的稅費等費用，通過上述行為及其可能被認定為真派遣假外包，從而可能需和派遣單位承擔連帶賠償責任風險。

風險防范管理建議

企業需根據勞務派遣與勞務外包的特點以及二者關系，協同人力根據用工內容、崗位技能、人員素質的不同需求采取不同用工形式。如針對與企業生產緊密聯系的崗位如過磅員、電工等采取勞務派遣形式，針對保安、保潔、幫廚、食堂等采用勞務外包形式。

企業采用勞務派遣方式用工，須防范勞務派遣單位不具備派遣資質以及派遣比例、崗位等不合規的風險。如派遣單位不具備相應資質，依據勞動合同法第九十二條的規定，企業將面臨行政處罰，并承擔民事賠償責任。

根據勞動合同法的要求，勞務派遣比例不得超過其用工總量的10%（注：用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和），派遣崗位需為臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位。同時，勞務派遣協議需符合勞動合同法規定，明確派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。特別需明確派遣單位負責薪酬、社保、工傷等勞動關系及勞動者義務及被退回勞務派遣單位的行使條件、解除派遣協議的條件等。

而勞務外包則以服務內容作為計價方式。勞務外包合同應約定提供勞務服務內容作為計價方式，盡量不要出現具體派遣人員薪酬、社保、數量、培訓等條款，否則可能被認定為“真派遣假外包”的用工形式。

勞務外包明確由接受方與外包方進行管理對接。企業必須禁止對外包員工的直接管理，發包方的要求、指令應直接下達給外包公司，由企業和外包公司在外包勞務現場指派的管理人員對外包員工進行管理，從而間接達到管控的目的。而企業的規章制度，也應在相關合約中以附件等方式要求外包公司遵守，從而使得承包方按照發包方的制度和要求去管理外包員工。

明確勞務外包人員的工資、社保糾紛及工傷賠償全部由外包單位負責，企業不承擔任何責任。企業應避免按勞動者薪酬+服務費這種方式按月發放給外包公司，而是直接明確外包服務費用，按月計取。

同時，企業可通過明確驗收標準、違約責任、協議解除條件等管控外包公司，切忌通過扣除勞動者薪酬等進行權利救濟，而是通過向外包公司發函要求承擔相應違約金的方式維護權益。

（作者單位：中建八局南方公司）

（責編 惠寧寧 美編 趙佳）