平臺最惠待遇條款的反壟斷規制

文 紀佳莉

1.問題的提出

隨著互聯網產業的發展，平臺經濟這一依托互聯網、大數據、云計算等現代信息技術形成的新型經濟形態，日益成為新的生產力組織方式，對推動產業升級、優化資源配置、拓展消費市場具有重要作用。但平臺經濟也是一把雙刃劍，在推動經濟發展的同時，也帶來了許多問題，如目前國內爭議很大的平臺“二選一”、大數據“殺熟”等問題。除此之外，越來越多的平臺在酒店預訂、保險、電子書等領域將設置最惠待遇條款作為新的競爭策略，可能帶來限制競爭的效果，引發各國反壟斷執法機構的關注。針對這一問題，各國也在不斷探索解決思路。目前我國缺乏此類案件的執法和司法經驗，但此條款排除、限制競爭的風險是客觀存在的，我國實踐中已出現預訂平臺與酒店之間簽訂“不倒掛”協議等現象，反壟斷機構需要重視這一條款的規制問題，以減少其對競爭的消極限制，維護自由良好的競爭秩序，保護消費者利益，助力平臺經濟的發展。

最惠待遇條款通常表現為價格協議，主要針對商品和服務的價格。

2.何為平臺最惠待遇條款

最惠待遇條款又稱最惠國待遇條款（Most Favored Nation, 簡稱“MFN”），是國際經濟貿易領域中的常見條款，國際投資法中的MFN條款是指東道國對外國投資者實行的待遇不低于其已給予或將給予第三國投資者的待遇。隨著經濟社會的發展，該條款適用范圍越來越廣，擴展到一般商事交易中，尤其是隨著互聯網技術的進步，電子商務、數字經濟、平臺經濟的發展，網絡分銷模式的創新，MFN條款被應用于互聯網商事合同，成為平臺經營者常見的競爭策略之一。通常是指締約一方給予交易相對人的交易條件不低于其現在或將來給予任何第三方相對人的交易條件；從效果上講，即締約一方現在和將來給予任何第三方的更優惠的價格或其他交易條件，也要同樣給予締約對方。

最惠待遇條款通常表現為價格協議，主要針對商品和服務的價格，在不同的經營模式中，平臺最惠待遇條款對價格的限制效果存在差異，一種模式是傳統的批發（轉售）模式，平臺商從供應商處取得商品所有權，供應商承諾給該平臺商的價格不會高于其他平臺商，由此可能導致商品在多個平臺價格趨同，產生類似橫向壟斷協議的效果。但由于平臺商擁有商品和服務的所有權，可以自由定價，最終轉售價格可能并不會趨同，但也并非沒有反競爭效果，若平臺零售低于供應商的定價，會增加成本，其他競爭者會以此排擠競爭對手，甚至會造成其他競爭者難以進入市場。另一種模式是代理模式，平臺商只是提供交易平臺和相關服務，沒有商品和服務的所有權，價格是由供應商決定，平臺僅收取一定傭金，這也是平臺經濟中更為普遍的模式，下文將以代理模式為例進行分析。

3.最惠待遇條款對競爭的抑制

從反壟斷法的角度對最惠待遇條款進行一定的規制存在必要性，因其具有排除、限制競爭的效果，具體體現在以下方面：

3.1 抑制價格競爭，促進橫向共謀

從供應商角度看，一旦供應商承諾給予平臺商不低于現在或將來第三人享有的待遇，將無法實施降低價格擠占市場的策略，不利于引入新的競爭對手，反而易形成供應商之間的共謀；同時一旦降價將導致所有平臺上的價格都降低，供應商也沒有降價的動力。從平臺商的角度看，由于供應商在所有平臺的價格相同，平臺商無法通過降低傭金搶占市場份額，抑制了平臺商之間的競爭。無論平臺商是否足夠強勢，只要供應商和一家平臺商簽訂該條款，都會導致價格固定，產生橫向共謀的效果。最終商品或服務的價格將不會降低，進而損害消費者的利益。

3.2 提高市場壁壘，封鎖市場

由于最惠待遇條款的設置，新的平臺商無法以降低傭金獲得較低的銷售價格，進而增加流量的方式進入市場，增加了潛在競爭者進入市場的難度，產生市場封鎖效應。市場上原來具有優勢的主體將繼續維持市場地位，不利于競爭機制發揮作用，既有的優勢經營主體也缺乏繼續進行創新的動力，對供應商市場而言，亦是如此。數字經濟背景下依托于互聯網產業的平臺企業受雙邊市場性、網絡效應等因素的影響，相較于傳統行業，平臺經濟市場的集中度更高，較早進入市場的平臺甚至成為行業內的寡頭，導致市場封鎖效應更強。

4.平臺最惠待遇條款反壟斷認定的困境

借助互聯網技術，信息傳播速度更快、范圍更廣、透明度更高，加劇了最惠待遇條款促成共謀的效果，有必要進行規制。但因最惠待遇條款兼具促進經濟效率的作用，為相關反壟斷認定和規制增加了難度；此外，最惠待遇條款在我國法律框架下屬于何種壟斷形式存在爭議，我國《反壟斷法》對壟斷協議的簡單區分過于僵化，無法涵蓋最惠待遇條款這種形式，這都給反壟斷執法帶來困難。

4.1 兼具促進經濟效率的作用

最惠待遇條款可以降低談判、搜索等交易成本，一旦平臺商和供應商設置了此條款，消費者在所有平臺購買商品或服務時享受的待遇相同，無須花費精力搜索、比較，從而降低了交易成本，減少價格歧視。同時，也可以保護經營者的投資，減少“搭便車”的行為，促進交易。平臺商不必擔心前期投入的宣傳、培訓等投資難以收回，或者被新競爭者“搭便車”遭受損失，便于維持長期穩定的合作關系。此外，由于最惠待遇條款的設置，無論供應商還是平臺商都無法采用低價搶占市場份額的策略，為吸引流量必須轉向非價格競爭策略，如通過多種途徑提高服務水平、滿足消費者多樣化的個性需求等，最終將會為消費者帶來更多福利。

4.2 壟斷形式的認定存在模糊性

4.1.1 縱向壟斷協議說

從形式上看是在行業上下游經營者之間簽訂的協議，具有縱向壟斷協議的表現方式，減弱了賣方降低商品價格的動機，產生類似維持轉售價格的抑制競爭的效果，有觀點認為可以參照縱向壟斷協議的規制方式。從域外看，在英國在線酒店預定案中，反壟斷執法機關認為案涉折扣限制條款事實上構成整個在線酒店預訂行業的“最優價格擔保”，最終認為最惠待遇條款限制了縱向競爭。我國《反壟斷法》規制的縱向壟斷協議是在具有買賣關系的經營者之間，但是代理模式下，平臺并不具有商品所有權；此外，就我國實踐而言，證明存在縱向壟斷協議不難，但《反壟斷法》第14條明確列舉的縱向壟斷協議只包括固定轉售價格和限定最低轉售價格兩種類型，而最惠國待遇條款常見的代理模式并不涉及向第三人轉售的情況；若依兜底條款，讓反壟斷執法機構個案認定，是否會因裁量權導致執法不統一？更進一步，法院并不是《反壟斷法》縱向壟斷協議兜底條款明確授權的對象，是否有權認定為其他縱向壟斷協議行為？

4.1.2 橫向壟斷協議說

如果最惠待遇條款被普遍采用，可能會導致市場上該行業產品的交易價格趨同，形成類似橫向壟斷協議對競爭的限制后果。我國《反壟斷法》第13條禁止的橫向壟斷協議是在具有競爭關系的經營者之間達成的，而簽訂最惠待遇條款的主體之間不一定具有競爭關系。此外，我國對固定價格數量等的橫向壟斷協議行為采用的是本身違法原則，考慮到最惠待遇條款對經濟效率兼具促進作用，一律采取本身違法原則有失偏頗。

4.1.3 濫用市場支配地位說

以濫用市場支配地位規制最惠待遇條款，首先遇到的挑戰是界定相關市場，進而認定市場支配地位。在平臺經濟中，界定互聯網行業相關市場的范圍，爭議很大，傳統的界定方法在互聯網行業中遭受挑戰。此外，最惠待遇條款也不是《反壟斷法》第17條具體列舉的濫用市場支配地位的類型，只能考慮用第一款第七項的兜底條款，但是這樣也會產生和利用縱向壟斷協議的兜底條款規制最惠待遇條款同樣的問題。

最惠待遇條款從形式上看易將其歸入縱向壟斷協議進行規制；但從本質上看，又體現出橫向壟斷協議限制競爭的效果。

4.3 對壟斷協議的區分過于僵化

我國《反壟斷法》根據協議主體之間是競爭關系還是交易關系，將壟斷協議分為橫向和縱向兩個層次，但這將兼具橫向和縱向限制的壟斷類型排除在《反壟斷法》適用范圍外。最惠待遇條款從形式上看易將其歸入縱向壟斷協議進行規制；但從本質上看，又體現出橫向壟斷協議限制競爭的效果，涉MFN條款的壟斷行為往往是一種游離在橫向壟斷協議、縱向壟斷協議之外的新型壟斷協議，它有自身獨特的結構、性質與認定方法。簡單劃分橫向壟斷協議和縱向壟斷協議過于僵化，不能包含所有的壟斷協議行為。

5.平臺最惠待遇條款的反壟斷規制建議

盡管最惠待遇條款會產生抑制價格競爭、封鎖市場等妨礙競爭的消極作用，但其對經濟效率也有一定的促進作用，在倡導自由競爭、公平競爭、維護有序的競爭秩序的當下，作為商業慣例的最惠待遇條款是否需要規制，本質上取決于其對公共利益的損害是否逾越了當前法律容忍的限度。平臺最惠待遇條款的競爭效應受多種因素影響，故建議相關反壟斷審查從效果出發，適用合理原則，權衡其對競爭的雙重影響，兼顧市場力量、相關市場結構、市場競爭狀況等因素，對個案具體分析。同時設置安全港規則，提高執法效率。

5.1 從競爭效果入手

競爭機制有序運行是推動經濟發展的巨大動力，最惠待遇條款作為商業條款本身是中性的，但若被經營者專門用于排除、限制競爭或其對競爭的消極作用大于積極作用，則必須對其進行規制。規制的不是作為商業慣例的最惠待遇條款本身，而是利用這一條款進行壟斷的行為。對于電子商務平臺這一領域來說，電商平臺為載體的交易存在虛擬性和不確定性，正面推導可能面臨共謀意愿認定、市場地位考察、相關市場界定等各種難題，反之，從MFN條款的結果出發，在現有反壟斷法框架下將其納入某一類型壟斷行為進行違法性認定，能夠較好地避免這些問題。

《反壟斷法》對如何判斷何為“排除、限制競爭”并無明確規定，對于平臺最惠待遇條款，在評估其競爭效果時可以考慮這些因素:相關市場結構，市場集中度越高，甚至是寡頭市場，設置最惠待遇條款的限制競爭的消極效果越強；相關市場的競爭是否充分，此條款是否會阻礙其他經營者進入，造成市場封鎖；達成最惠待遇條款經營者的市場力量，市場力量越強大對市場競爭的影響越大；平臺經營者動機是為促進創新、為消費者帶來福利還是削弱競爭等。評估最惠待遇條款的競爭效果要考慮的因素還需在執法司法實踐中不斷探索和細化，針對個案，具體分析。

5.2 明確采用合理原則

在全球反壟斷執法司法實踐中，規制原則逐漸發展為本身違法原則和合理原則，本身違法原則適用于固定價格、劃分市場等嚴重損害市場機制運行的行為，基于其對競爭的嚴重損害，一旦原告證明被告有固定價格、劃分市場等行為，則直接認定違法，不接受任何抗辯；合理原則一般適用于縱向限制，不僅注重有無限制競爭的壟斷事實，還會對市場行為的諸多要素綜合判斷，權衡消極效果是否能被市場機制吸收，允許被告證明利大于弊，得到豁免。

對于表面像縱向限制，實質上起到橫向限制的最惠待遇條款，考慮到互聯網行業的特性、平臺經濟競爭的激烈、最惠待遇條款兼具促進經濟效率的正向影響，平臺經營者的行為未必一定弊大于利，適用本身違法原則難謂妥當。從域外看，《歐盟運行條約》第101(3)條中設置的豁免條款，規定了在改善技術和促進經濟發展等情況下不適用101(1)條關于壟斷協議的規定，具有借鑒意義。宜采用合理原則，全面考察個案的各種因素，綜合衡量，允許平臺經營者抗辯。對最惠待遇條款的正負效果的權衡，必須要緊緊把握促進競爭的基本原則，當反競爭性表現得不太突出或趨近于無時，巨大的經濟效率促進功能才能成為豁免違法性認定的理由。

5.3 設置安全港規則

反壟斷法要規制的從來不是最惠待遇條款本身，而是具有反競爭效果的最惠待遇條款。但評估競爭效果存在難度，尤其是對數字經濟背景下的平臺經營者，難度更大。反壟斷執法資源有限，執法需要成本，打擊擾亂競爭秩序、損害消費者利益的行為固然是競爭執法機構的職責，但若對所有案件都同樣對待，嚴厲打擊，對整個市場未必好，需要明確執法機構介入的范圍。故可以建立安全港規則，使執法更具確定性，避免執法寬嚴不一。反壟斷法中的“安全港”規則是為執法便利，設置一個相對可視的標準，符合該標準的行為一般被默認為合法，安全港規則僅僅是一種合法性假設，它是可以被反駁的。

從域外來看，歐盟反壟斷執法機構對只占市場份額1%或者其他對市場競爭具有微弱影響力的協議不按照《歐盟運行條約》第101條規定的壟斷行為予以規制。平臺經營者占有的市場份額越多，市場力量越強，對市場競爭的影響越大，歐盟按照市場份額設置門檻，劃定安全港的做法可以借鑒，如某平臺經營者所占的市場份額極低，其是否達成最惠待遇條款對整個市場競爭的影響都微乎其微，再用反壟斷法進行規制，無法實現收益和成本的平衡。安全港規則的設置還需要根據我國的國情，結合反壟斷執法和司法實踐細化，在對某些問題達成共識，對案件根據規則分析后仍不會被認定違法，即可事先將該種情況排除規制范圍，并將此結論固定下來，以提高執法效率。

反壟斷法要規制的從來不是最惠待遇條款本身，而是具有反競爭效果的最惠待遇條款。