影評類二次創作短視頻適用合理使用的界線

文 張鳳逸

1.引言

隨著網絡技術的發展和信息傳播方式的演進，短視頻成為了人們日常生活中必不可少的一部分。短視頻是指主要依托于移動智能終端實現快速拍攝和美化編輯，并在社交媒體平臺上實時分享的十五分鐘以內的視頻形式。隨著抖音、快手等平臺的爆火，短視頻的創作時長更是普遍壓縮在了五分鐘以內，微博、今日頭條等主流軟件也乘著這股東風推出了各自的短視頻頻道。而二次創作短視頻，又稱再創作，是在已存在著作物的文字、圖像、影片、音樂或其他藝術作品的基礎上進行改編、仿作、引用或加以發展的創作模式，其產生的作品則稱為二次創作作品。

影評類二次創作作為一種在版權法上有爭議的創作類型，一直廣受討論。對于這種特殊的創作手段，合理使用制度可以較好地保護創作者利益。合理使用通常是指在著作權法規定的特定情況下，使用人可不經著作權人同意，且不必支付報酬使用作品。然而并非所有的二次創作都可以適用合理使用，本文試圖從演繹作品與影評類二次創作的區分，以及構成合理使用的要件角度，同時借鑒美國“轉換性使用”理論，試析影評類二次創作短視頻適用合理使用的界線。

二次創作是一種在法律上較為復雜的創作形式，短視頻作者對主要創作素材不享有著作權，理論上也就并不具備對原作品進行二次創作的資格。

2.二次創作適用合理使用的先決條件

二次創作是一種在法律上較為復雜的創作形式，短視頻作者對主要創作素材不享有著作權，理論上也就并不具備對原作品進行二次創作的資格。對創作資格的獲取有兩種路徑，一是創作演繹作品，此時作者需要獲得原影視作品著作權人許可并支付報酬；二是為介紹、評論原作品而適當引用，此時作者的創作行為構成合理使用，可以不經原權利人許可并不支付報酬，第二種情形即合理使用。現下，絕大多數二次創作短視頻作者未獲得原著作權人授權，更不可能支付報酬，此種創作模式在法律上是否可以適用合理使用？

首先，獨創性和可復制性被認為是作品受版權法保護的必備要素，影評類二次創作短視頻將網絡空間作為載體，它的可復制性是毋庸置疑的。但要證明二次創作短視頻具有獨創性，還需討論它是否是作者獨立完成以及它是否具有最低限度的創造性。復制或抄襲他人作品完成的二次創作，以及一切不具有與原作品存在著可以被客觀識別的差異的作品不具有最低限度的獨創性，遂不在本文討論范圍內。關于獨創性的“創”的高度，我國法律并未作出細致規定，根據目前實踐能夠體現一定程度的選擇、安排、設計、組合，就是法律上的作品。影評類短視頻將原影視創作重新剪輯編排，加以作者自身的解讀，可以形成一個與原作品具有顯著差異的新作品，符合獨創性的要求，可以構成著作權法上的作品。

其次，在我國法律規定中存在四種可被歸為演繹權的財產權利，通過攝制、改編、翻譯、匯編原作品形成的新作品成為演繹作品。若想創作演繹作品，則必須通過原作者授權且支付必要報酬。影評類短視頻確實是對原作品的改編，但其是否構成演繹作品維度上的改編還需探討。演繹作品要求新作品與原作品在表達上相似，即它既需要演繹著獨創性的勞動成果，也需要保留原作品的基本表達。若新作品不具有與原作品實質性相似的表達，那它可成立區分于演繹作品的獨立作品。媒體平臺內的現有影評類短視頻大多以市場為導向，為迎合受眾需求，在進行再創作時會采取輕松詼諧的講解方式，即使新作品是對原作品的濃縮刪減，但對比原作品體例，很難作出新作品與原作品構成實質性相似的判斷。以某短視頻平臺為例，搜索“電影解說”可關聯賬號199個，其中關注量最多的某位創作者的影評，其風格是用最簡短的語言概括影片核心內容，最后輔之以其所猜測的導演拍攝意圖，受眾通過觀看影評短片并不能感受到原作品想要表達的真實內涵，而只是了解了一個劇情梗概，從該層面來說，新作品是不成立改編作品的。還有一些創作者的影評作品則展現出了與原作更為顯著的差異，影評作品主打用精辟幽默的語言快節奏的講解完整部影片，在講解下一部恐怖電影可以成為一部搞笑短片，這樣的新作品已無與原作品的實質性相似，不構成演繹作品。

3.對引用內容合法性判斷

影評類短視頻雖不構成演繹作品，但其并不必然可以適用合理使用。在我國立法語境下，共有十三種合理使用的情形。影評類二次創作所適用的情形為“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。在實際操作中，首先應當判斷使用人使用作品是否是合法的，若使用行為本身是侵權行為，則不可能適用合理使用。

3.1 取得影片的途徑

使用合法取得的影視片段進行創作是二次創作不構成侵權的基本前提，若使用非法途徑下載下來的影片進行再創作，無疑會因對原權利人的經濟利益造成不合理的損害而構成侵權行為。在現下創作環境中，非法途徑取得的影片通常是指制片方并未在網絡中正式發行的影片。創作者以何種手段獲得創作資源尚且存在疑問，但運用尚在市場內的作品，無疑會與原作品產生一定的競爭，即不可能對該二次創作適用合理使用。

在某電影的放映期間，部分短視頻博主自身觀影后，通過對盜拍影片進行二次創作，吃影片熱度的紅利。由于盜拍視頻本身是被法律所禁止的，該類二次創作就不成立合理使用。若二次創作是運用合法取得的影視資料進行的，那該創作在取得影片途徑層面上不構成侵權，它具有適用合理使用的可能性。

3.2 使用影片的目的

介紹、評論影片形成新的作品是被我國著作權法所允許的，這種創作方式一方面可以保護創作者的言論自由，另一方面可以讓觀眾對被介紹作品產生一定的認識，激發觀影興趣，從而產生深入了解影片的需求。在制作這樣一個短片的過程中，僅憑創作者描述是難以讓短片成立的。要想使觀眾對影片產生了解，畫面是最直觀的。但在二次創作過程中，畫面的作用僅能是配合創作者進行表達，使用短片僅是輔助創作。一旦使用影片超出了介紹、評論的目的，那這種創作行為就難以被視為合理使用。這就意味著，影評類短視頻的核心要素應是創作人所具有的獨創性解讀，而非影片內容本身，引用電影片段的目的應是配合創作人對影片的講解，讓受眾更直觀的理解創作人想要表達的內容。

當二次創作短視頻作者并非是單純向觀眾展示被引用的影片自身，而是精心挑選并剪輯的片段為畫面，輔以獨特的解說音軌，讓二次創作與原創作產生了完全不同的創作內涵。在此層面，短視頻作者引用影視短片目的符合合理使用中的適當引用之規定。

3.3 實質性使用的判別

判斷二次創作是一個原作品的程度，一要從使用的“量”上進行評估，二要從使用的“質”上進行分析。影評類短視頻需將較長的影視作品壓縮到十五分鐘以內，只要不是簡單的調節影片播放速度，則在“量”的使用上很難構成對原作品的侵權。在“質”的層面，使用片段若是引用了原片中的精華與靈魂所在，則構成了對原作品的實質性使用，其使用行為是無法成立合理使用的。著作權法所要求的合理使用應是在有限范圍內的非實質性使用，若新作完全以原作為藍本，甚至可取代原作，則為合理使用所不容許的實質性使用。但在短視頻的創作中，如何界定引用片段是影片的核心部分，以及引用到何種程度將被視為對原作的實質性使用規定并不明晰。

筆者認為，在影評類短視頻的創作中，并不能以引用部分是影片的關鍵劇情、核心內容就斷定短視頻對影片的使用構成實質性使用。實質性使用應是在新的作品中通過對原片的引用，能讓觀者產生與觀看原片幾乎一致的情感共鳴，觀眾在觀看新的生成物時可完全將新作作為原作的替代品。而顯然，影評類短視頻對電影片段的引用并不必然導致觀眾將影評短片的觀看等同于對電影作品的觀看，更多的還是對影片做一個初步了解，或是輔助觀眾對自身已看過的影片進行理解。

3.4 使用影片對市場的影響

依據《伯爾尼公約》第九條第二款“三步檢驗法”之規定，可分析出若要使引用他人作品的行為成立合理使用，就不得讓新作品與原作品產生競爭，尤其不能讓新作品對原作的市場營利行為產生影響。在這里應當區分出兩類二次創作，一是影評類二次創作；二是純粹影片介紹類二次創作。若在二次創作中引用了影片各個階段的關鍵內容，能夠較為完整的反映整個影片，畫外音的解說也只是粗淺的影片簡介，短片主旨就是介紹影片，這就使得觀眾有可能在看過短片后，不再需要通過合法途徑觀看原片。在此情況下，二次創作之于原影片產生了市場替代效果，這顯然會影響電影票房及授權放映網站、損害版權享有人的合法利益。

近年來，國內對于影片的著作權保護力度逐年加強，版權的市場保護不再是只針對正在放映中的影片，已下院線的影片也依舊處于市場競爭之中，受到法律保護。視頻播放平臺通過與影片出品方洽談，獲得影片的部分經濟權利，而會員費、影片購買費等費用則是平臺最為直接的財產收入，而在此期間產生的純粹的影片介紹類二次創作無疑會影響視頻播放平臺創收。然而，以評論或介紹為目的的影評類二次創作，是難以對電影市場產生威脅的，因為簡短的介紹始終無法取代大銀幕前的觀影需求。反之，簡短風趣的介紹能起到吸引觀眾的作用，讓本身并無觀影需求的觀眾因看了影片介紹短視頻而對整部影片產生好奇，從而也產生促進影片創收的作用，有利于影片的銷售，可適用合理使用。誠然，觀看純粹影片介紹類二次創作的受眾也會對原片產生好奇，但在了解影片基本內容后還愿意為觀看完整影片買單的觀眾還是占少數的，此類二次創作總體上還是對原影片市場的負面作用大于正面作用，因此不成立合理使用。綜上，筆者認為影評類二次創作不足以對市場造成影響，可成立合理使用，而影片介紹類二次創作，尤其是對電影全貌都有講解的短視頻是不成立合理使用的。

4.對構成“轉換性使用”的判斷

“轉換性使用”并非我國本土法律概念，但因其具有司法適用上的靈活性，已被我國部分法院所參照適用。該理論提出了判定是否符合合理使用的核心判斷標準，為司法提供了較大的便利，同時也讓復雜的二次創作問題變得易于分析。

4.1 引入“轉換性使用”的必要性

我國《著作權法》立法對于“適當引用”的適用條件不夠具體明確，因此在司法實踐中，判斷被告的行為是否能成立有效的“適當引用”，往往需要結合引用作品的目的、被引用作品的狀態、被引用作品占整個作品的比例，以及引用是否會影響原作品的正常使用或者對原作品的潛在市場造成不良影響等因素進行綜合認定。可以看出《著作權法》第二十四條本身是一個具有實踐上的矛盾性的條款，它一面是對具體情形的羅列，一面是在具體適用上的模糊。因此，引入一些國際規約以及國外立法原則是非常有必要的。在我國的司法實踐中，“轉換性使用”規則已被逐漸使用。

轉換性使用理論發源于美國勒瓦爾（Leval）法官在美國法院對抽象的合理使用條款適用混亂之際，根據自己的司法審判經驗在1990年的《哈佛法律評論》中提出，在過去的司法實踐中，是否具有商業目的被放在了衡量是否構成合理使用的首要位置，而使用目的和性質卻遭到了忽視。據此，他正式提出了轉換性使用的概念，即對原作的二次創作不是簡單的復制或重新出版，而是增加了新的美感、價值、意義和認識。判斷是否成立轉換性使用應該是判斷是否成立合理使用的核心。轉換性使用理論在剛提出時頗有爭議，但因實踐的需要而被逐漸認可，現已成為接受度較高的理論。

4.2 對“轉換性使用”的具體適用

隨著網絡技術的發展以及市場環境的變化，轉換性使用的內涵也在不斷擴張。這個變化主要體現在兩個方面：轉換性使用逐漸成為判斷構成合理使用的核心標準；判斷轉換性使用應該重在判斷目的性轉換，而非內容性轉換，即利用原作所實現的目的或功能的轉變。合理使用制度設計的初衷是私益向公益讓步，維護公眾創作，讓社會創作環境更加包容開放。在現有的版權保護中，常常因太過關注市場因素而對原創作者給予過多的關注，從而不利于二次創作及其他利于社會公益的行為，而轉換性使用恰恰緩和了原作、二次創作以及社會公益之間的矛盾。

判斷是否成立目的性轉換，關鍵在于判斷使用原作是否是為了體現原作的畫面與價值，是否將原作僅作為完成新作的素材。影評類二次創作短視頻在引用原作畫面時，往往具有多重目的，原作的畫面既可以用來講述劇情又可以用來佐證創作者的某些言論，或是用來輔助創作者對原片的諷刺戲謔。這就要求在實務中，判斷者對使用者的使用目的進行區分，并做出綜合考量，若二次創作作者使用目的與原片所表達內容具有高度重合性，則顯然該使用行為是不構成合理使用的，反之則可構成合理使用。

合理使用制度的確立則是立法者解決該問題的創新性策略。

5.結語

合理使用制度的確立則是立法者解決該問題的創新性策略。立足于數字時代的特殊性，合理限制對作品適當引用的著作權保護機制，但對二次創作合法性的判斷，是非常復雜的問題，不能一概而論，而要進行個案分析，結合上述各種因素進行綜合判斷，才能得出合乎著作權法原理的結論。準確把握考核影視作品著作權侵權行為的維度，才能最大程度的保護二次創作，才能推動科學文化事業的創新和發展，使公眾利益和著作權人利益始終維持在相對平衡的狀態。