靈活用工的“表”與“里”

張隴

近年來，靈活用工的話題熱度不減，對此也產生了越來越多的爭議。出于對解決就業、保持社會穩定、恢復經濟的考慮，國家和各地方政府對于企業施行靈活用工都是采取鼓勵的態度。但是，隨著靈活用工頻繁爆雷，且涉及洗錢、賭博、傳銷等關鍵詞，外界對靈活用工的性質也產生了懷疑。那么，真正的靈活用工究竟是什么？我們可以從以下幾個方面真正了解靈活用工。

對靈活用工“表”的理解

簡而言之，能被稱作靈活用工的主要業務是哪些？我們常說靈活用工最終是解決人的問題，但實際上靈活用工解決的是政策問題。大概分為三個方面，第一個是解決社保問題，第二個是解決個稅問題，第三個是解決編制工資總額問題，這些都是表面上對靈活用工的理解。

●社保問題

許多企業在經營過程中都面臨著社保負擔過重的壓力，例如物流、餐飲、零售等勞動密集型低利潤產業，如果以正常勞動關系繳納社保，甚至會導致企業出現虧損。目前，社保改由稅務部門征收等政策的調整，又導致了大量企業“落崩”。所謂“落崩”，就是企業會干脆不繳社保只發放員工工資，一旦出現糾紛或遭到稅務部門稽查，有一起算一起，到時再想辦法應對。社保入稅后，這些心存僥幸的企業產生了新的擔憂，那就是只發放工資而不繳納社保的違法行為，很容易就會被相關部門發現。在此情況下，企業不得不以三種方式應對此類問題。

第一種方式，企業委托第三方公司發工資。第三方公司有可能是勞務公司，也可能是人力資源公司或者其他外包公司，第三方公司專門幫助企業發工資，用代收代付差額費的發票來進行進項抵扣，企業和第三方公司之間則簽訂工資代發協議。這種方式也會產生一系列問題，按照法律規定，發放工資和繳納社保的前提是勞動者必須和企業建立了勞動關系。就目前看，這些代發工資和代繳社保的行為，都是在打勞務派遣的“擦邊球”。這種策略僅解決了賬面上的工資發放的問題，其他問題實際上并未從根本上得到解決。

第二種方式，企業采用非全日制用工的形式。但實際上，企業中可能并沒有非全日制員工，而全都是全日制員工。用所謂“非全日制用工”的形式，是為了能將一部分勞動者區別對待，通過可以單獨為其繳納工傷保險的機構，發放工資和繳納工傷保險。然而，這個業務形態從法律關系上來講，不是勞務派遣，而是勞務外包，它雖然解決了社保待遇中可能會發生的工傷保險的問題，但也會面臨業務形態認定。同時，代發工資、代繳工傷保險的第三方公司，一般不會在用工單位所在地或者是勞動關系發生地代繳，由此也會產生異地代繳能否報銷的問題。如果遇到員工舉報或者被核查稽查，未依法繳納社保的風險依舊存在。

在此基礎上，還衍生部分企業將工資總額進行拆分的情況。拆分工資總額的“套路”大致可以分為三種：

其一，讓一名員工跟多家公司都建立勞動關系，不管是全日制勞動關系，還是非全日制勞動關系，多家公司給該員工發的錢都叫“工資”，員工再去做個人所得稅匯算清繳。社保政策規定，在一個統籌區域之內，多家公司不能同時給一個員工繳納社保。該種方式可以只由一家公司為員工繳納社保，其余幾家則不需要繳納。實際上是一個人在多家公司干活兒，一家為全日制，其他為非全日制，只要所有多方同意，法律并不禁止上述選擇，但關鍵看該員工實際上有沒有為公司工作，有沒有真實的業務交付。

其二，讓一名員工從兩家或者是三家公司領工資，但是他拿的錢的性質是不一樣的?？赡芤患夜臼且怨べY薪金的形式，另外的以經營所得或者勞務報酬的方式。和第一種情況相似，關鍵還是要看真實的業務交付。如果你委托了第三方，在第一種情況中，兩家或三家公司給一個人發工資，可能這兩三家公司之間都是獨立的有營業收入的，不存在資金往來，如果不是A給了B，由D付錢，而是委托第三方以經營所得，或者其他方式來付款，就會產生問題。第三方公司需要提供發票，否則財務無法正常做賬。如果沒有真實的業務交付，可能就涉嫌虛開發票。如果給員工發放薪資的公司是A，然后讓第三方發放給員工的所謂“勞動報酬”也是來自于A，這就顯然說不通了，必然會帶來相應的風險。

其三，公司將員工的工資拆分之后，分成若干份支付給了員工的家屬。這也可以細化出兩種情況：第一種是公司自己執行，先給員工發一筆，再給員工的親屬發一筆；第二種是公司直接發放給員工一小部分，將剩余部分委托第三方發放給員工的親屬，如果遇到員工離職后和單位產生矛盾，員工可能會慫恿親屬到相關部門舉報公司——這種情況屢見不鮮。

第三種方式就是通過平臺模式處理。平臺模式有三種，即委托代征、臨時稅務登記、注冊個體戶。平臺模式有兩個問題：第一，用這種平臺的模式到底有沒有業務的交付，是否真的在該企業工作？是否有成果的交付？第二，經營所得的報稅項目跟它的勞動報酬之間的區別是什么？2020年初，廈門市稅務局出臺過一個文件，規定了什么叫經營，什么叫勞務報酬。拿現在最火的網絡直播來講，如果說是粉絲的打賞，這筆收入應該是一個表演的收入，屬于勞務報酬。屬于勞務報酬的部分，就得按勞務的方式去納稅，而不應該按照經營所得的核定征收方式去納稅。如果網紅主播帶貨賣東西，這是一種經營行為，就需要按照經營所得去報稅。所以說，現在各個地方稅務局已經把所謂的委托代證牌照，這些平臺公司開票的口在收窄，監管也會越來越嚴格。那些明顯是勞務的項目，比如技術服務、咨詢、客酬、表演，就不能納入經營所得的范圍里。

●個稅問題

所謂的平臺模式，最常見的“落地”方式大概有四種，即注冊個體戶、臨時稅務登記、委托代征平臺、自然人代開發票。

很多企業企圖以這些方式在所謂“表”上實現靈活用工。但是問題隨之而來，當員工注冊為個體戶，真的就不會與企業構成勞動關系嗎？通過這種方式，就可以將勞動關系撇清嗎？顯然，這不太可能。實際上，筆者檢索過一些判決，發現員工注冊了個體戶也不一定就認為公司和員工之間為合作關系，也有可能會被認定為勞動關系，關鍵還是雙方是否存在管理和隸屬關系。

臨時稅務登記與委托代理人相似，重點闡述就是自然人代開發票，自然人代開發票的稅點是比較低的，按照征管的要求，自然人代開發票只能存在兩種情形：第一種業務發生在當地，第二種勞動者就是當地的人。比如，某人在北京開了一張發票，而業務卻發生在上海，這個人又是一個江蘇戶口——嚴格來講這就是有問題的，這種行為也是明顯違規的。

除以上兩點外，一些國有企業會用勞務派遣或者外包等方式解決編制和勞動報酬、工資總額等問題，由于篇幅所限，這里不再贅述。

以上是關于靈活用工的“表”的問題。表象之下，靈活用工解決的是政策問題，但實則還是用工成本的問題。

探尋靈活用工“里”的問題

針對真正的靈活用工，無論是國家層面還是地方的政策，都是支持的態度。那么到底什么樣的算是“里”的靈活用工？這就有必要先厘清一下這個概念，靈活用工實際上是標準的勞動關系之外的用工模式，那么靈活性體現在哪里？

一是用工數量的靈活，企業的用工有波峰，例如餐飲企業，有的中午忙，下午就不忙；二是崗位的靈活問題，企業發展的過程中，可能崗位會發生不同的變化，崗位在調整；三是用工形式靈活，比如說，可以有勞務派遣外包、勞務計時、非全日制等用工方式；四是用工時間靈活，比如鐘點工，以完成一個任務為結算單位；五是工作地點靈活，比如居家辦公、遠程辦公、移動辦公，甚至共享座位、共享辦公室等；六是薪酬發放方式靈活，發放的可能是勞務費，可能是工資，可能是分紅，可能是服務費，可能是經營所得；七是管理方式靈活，管理方式的靈活是讓第三方介入，而不是企業自己。派遣制、外包制、勞務制等都是管理方式的靈活。

靈活用工通過以上七種方式體現它的靈活性，從靈活上來說，標準勞動關系之外的，通通可以稱為靈活用工。

比如在疫情防控期間，河馬的共享用工，從合規的角度應該怎么執行？筆者認為主要涉及三個方面的問題：第一種是在共享期間，共享員工與幾家企業的關系應該如何處理；第二種是通過一個三方協議的形式，原來的勞動關系還保留在原單位，然后去新單位上班，允許社保備案，單位解決社保的問題；第三種是通過外包公司派到不同的單位去上班。

真正的靈活用工肯定是解決人的問題，然后提升人的工作效率。應該怎么提升人的工作效率？從企業內部來講，要優化企業的商業模式，實際上很多企業還在做一些探索，人力資源的一些同行也在做一些探索。舉一個簡單的例子，一個人主要做物業行業這種特殊工種，所謂靈活用工就是他到外包公司解決各個單位的物業管理問題，提升人才的效率，但是同時不增加用工單位的成本。效率提高了，但是對于用工單位而言，成本沒有增加；外包公司通過提升效率增加收入；對個人來講，用空閑時間來幫多家企業服務，收入也提高了。解決人的效率的問題，要在提高效率的同時節約成本。企業要從自己這一端做一些商業模式的優化，真正做到“靈活”。

作者 勞達laboroot副總裁、高級合伙人、高級咨詢顧問