八維度細分靈活用工

朱士貴

企業運用靈活用工，有各種各樣的目的和原因，但總結起來最主要的無非兩點：降低用工成本和降低用工風險。前段時間有家人力資源公司向筆者咨詢，這家公司和客戶企業簽了一個崗位外包合同，簽完了以后，開始為這家企業提供招聘服務。招聘完工以后，就面臨著和員工建立什么樣的法律關系的困惑——如果是建立標準勞動關系，就有義務為員工依法繳納社保，否則就會帶來相應的風險。但回過頭來，如果人力資源公司依法繳納社保的話，最后的利潤可能所剩無幾；如果依法繳納社保，相當于把企業的用工風險轉移到了自己身上——這確實是一個非常糾結的問題。現階段，靈活用工在我法律上還沒有一個明確的定義，理論界、實務界也有各種說法，我們這里不去探討靈活用工的具體含義，至少有一點是肯定的，那就是靈活用工顯然不包含我們傳統意義上的標準勞動關系。

實踐中，靈活用工通常表現為幾種方式，比如勞務派遣模式、實習模式、共享員工模式、外包模式、創業模式、勞務模式、非全日制模式、平臺模式等等。那么，對于人力資源公司來說，對于這幾種靈活用工模式必須了然于心，了解其法律關系、模式、收費以及業務的合作等等。如果不清楚這一點，那將會使人力資源公司面臨巨大的風險。經過這幾年的實踐，筆者發現靈活用工會涉及八個維度，也就是說在靈活用工當中，區分靈活用工與標準勞動關系，區分靈活用工、各種用工模式之間的區別，可通過這八個維度加以區分。

用工主體

用工主體即用人單位。這里的單位指的是企業、個體經濟組織、民非企業、會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，以及國家機關事業單位、社會團體等。這些用人單位從法律來說都是法人。自然人能否也作為用戶主體呢？實際上也是有可能的。只不過自然人作為用工主體，與員工之間也就是自然人之間是不可能產生勞動關系的，自然人與自然人之間只能產生標準勞動關系之外的法律關系，比如說合作、服務、雇傭、勞務等關系。因此，自然人之間的“合作”是有效規避勞動關系的一種良好的途徑。

靈活用工的主體主要涉及本身的行業特性。比如互聯網傳媒、零售制造業，這些行業它存在比較多的周期性、季節性、臨時性的特征，更適宜使用靈活用工。再比如，對保潔綠化、批發零售、建筑裝修、養老、托幼、心理疏導的社會工作、社區服務業、新就業的形態、數字經濟平臺經濟、推動網絡零售、移動出行、現場教育培訓、互聯網醫療、在線娛樂、互聯網平臺企業等，國家層面也有明文規定，這些行業也更適宜使用靈活用工的方式。另外，我們還考慮到用工主體是如何運營的、經營的模式、風險的承擔，以及支付等等問題。

就業主體

就業主體主要涉及年齡、養老待遇、國籍、學歷、員工的性質等方面。比如，企業的特殊人員（董事會成員、公司高管）能否實行靈活用工？再比如從年齡來看，法律規定建立勞動關系最低年齡為16周歲。雖然沒有規定最高年齡，但根據《勞動法》和《勞動合同法實施條例》，在員工達到法定退休年齡和享受養老保險待遇時應該加以關注。因為享受養老保險的人員與企業是不可能產生標準勞動關系的，只能產生勞務關系、合作關系等其他的一些法律關系。

另外，員工的靈活就業動機也是需要企業考察的一個方面。對個人選擇靈活就業動機，一般說無非以下四個方面：第一種是員工想增加工作的自由和靈活度，不愿受一家公司的束縛；第二種是年輕人想增加一些工作的閱歷和經歷，以在職場當中更加占據優勢；第三種是員工想提高收入，這些員工可能已經有全職工作，想另外再做一個兼職，還有些員工干脆不想建立標準勞動關系，以直接建立靈活用工的方式，使得收入比原來的建立標準勞動關系更高。比如，有些年輕人不愿意在生產車間從事流水線作業。一方面工作比較辛苦，另一方面收入也不是很高，也不太自由。他可能寧愿選擇一份送外賣的工作來提高他的收入；第四種，還有一群員工是無奈的選擇，因為他如果選擇標準勞動關系，可能難以就業。在此情形之下，無奈地選擇了靈活用工。有很多的靈活用工方式，是不給勞動者繳納社保的。對于勞動者來說，缺乏基本的保障。

工作內容和工作場景

靈活用工是需要一定的工作場景的，比如說直播行業的網紅直播，教育行業的現場教師結算，培訓行業一些講師教練，旅游行業的導游、翻譯人員，電商行業的推廣服務的反傭結算，醫美行業的線上醫生顧問結算等，這些工作場景都是非常靈活的用工方式。

●工作崗位

從靈活用工的崗位來看，主要是分為兩大類，一類是通用型的崗位及各行各業各領域都會設置的，具有支持性、管理性和職能性的崗位，比如說銷售崗位，人事、財務等職能崗位，客服崗位，運營崗位，技術崗位等等；另一類是一些需要特殊技能、特定行業背景的崗位，我們把它稱之為專業崗位。目前來說，這些崗位是比較適合于靈活用工的。

●工作空間

工作時間也就是企業對于靈活用工的時間的要求。比如，是坐班制還是非坐班制、是固定的還是非固定的、工作時間是確定的還是不確定的、時間可以分割還是不分割的，等等。從上述劃分也可以明顯看出，如果企業對于員工的工作時間是要求坐班制的、固定的、確定的、不可分割的，那么建立標準勞動關系可能更符合這種需求。

●工作空間

指的是靈活用工的就業人員，他的工作主要是在線上還是線下工作？如果是線下的話，那么線下這個地點是指在企業辦公場所辦公，還是可以實現居家、移動遠程辦公。那么從線上和線下來說，線下更適合于什么？相對是更適用于標準勞動關系。而線上的話更適用于靈活用工的方式。當然線下也不是絕對的。如果是這種工作方式，能夠通過移動的遠程辦公等等，也可以作為靈活用工的方式。

●工作內容

再看一下工作內容本身。這項工作是以企業的名義還是以員工的名義？這項工作本身是具有可切割性還是不可切割性？這項工作是單位業務組成部分還是非單位業務組成部分？是臨時性項目、積極性項目，還是專家型項目？企業對于員工工作更重視過程還是結果？工作時間、地點、內容、安排等事項是企業統一安排還是員工自主安排的？從以上這幾個標準，就可以簡單地判斷，這項工作是否適合采用靈活用工方式。

用工管理

從用工管理來看，企業對于靈活就業人員，工作上是需要管理還是不需要管理？如果是管理的話是直接管理還是間接管理？我們的管理制度要對員工的工作進行指揮監督控制安排，比如說如何考核、如果獎懲、如何考勤、如何休假等等，對員工管理越具體，對員工的人身屬性要求越嚴格。這些都屬于標準勞動關系的范疇，符合標準勞動關系的特點。如果企業對于員工是間接管理，只是看重員工工作結果，那么這種管理方式筆者覺得更適合于靈活用工。

收入分配

從靈活就業人員的收入分配來說，一個員工在一家企業，他的收入來源是否是主要收入來源，或者是員工的收入來源并非來自于一家企業，而是來自于好幾家企業？員工工資的收入是否是固定的？是否有保底？是否穩定？

綜合上文所述，如果企業給員工的收入是固定的，工資支付的周期是每個月都發一次，是有保底又是相對穩定的，那么單從收入方面來看，更符合標準勞動關系的特征。一般靈活用工的收入方式是不固定，沒有保底，也不具有穩定性。標準勞動關系是適用于什么？工資薪金所得，而勞務人員是適合于勞務所得。那么個體戶自由職業者，它適用的是經營所得。

合同約定

這里的合同約定主要分為以下幾個方面：一是人力資源公司與客戶之間的合同；二是人力資源公司與供應商之間的合同；三是人力資源公司與員工之間的合同。當然，人力資源公司內部關聯企業之間的合同，因為是一個主體一個控制下的關聯企業，相對來說這種合同是比較自由和靈活的。

合同里面會涉及什么？一般來說，會明確雙方的權利和義務、風險與責任、費用與結算、形式與內容。作為人力資源公司，當然希望合同里面體現出公司的權利越多越好，義務越少越好，風險和責任也是越少越好。但是，風險與責任往往和費用又是緊密相連的。合同的形式和內容，在人力資源服務當中也會經常發生。

法律依據

這里所說的法律依據主要看三點：

一是立法，包括現在法律法規政策規定指導一些司法解釋等等。

二是看司法裁判的口徑。特別是對于有些靈活用工方式，比如說平臺用工，各地的司法實踐操作差異還是比較明顯的。那么在不同的地方，有可能會遇到不同的裁判結果。

三是看當地的行政執法的力度范圍口徑。從立法上說，關于靈活用工是否明確？如果是明確的，毫無疑問，比如說關于勞務派遣，關于非全日制用工，這在我國《勞動合同法》里面是有比較明確的規定的。

那么還有一些靈活用工方式，確實由于它的法律關系極為相近，往往不容易區分，比如說勞動關系和勞務關系、勞動關系和委托關系、勞動關系和加工承攬關系、勞動關系和合作關系等，外在的表現形式卻是特別的相似，都具有提供勞務的特征。

上述所說的八種靈活用工方式里面，其實主要的法律的淵源是《勞動合同法實施條例》，從《民法典》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等規定里面，我們也能找到部分的答案。同時也要注意到關于靈活用工，國務院的一些政策以及地方的一些指導意見。

比如說《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業的意見》，浙江、江蘇、廣東、重慶等各地也有各地的指導意見。這對于我們當地人力資源公司來說，是要極為注意和關切的。

前面說了那么多的關于靈活用工的方式，但在這里我們還是要強調一下，原勞動部2005年曾下發過《關于確立勞動關系事項的通知》，這里面提出了三個要件：一是用人單位和勞動者是符合法律法規規定的主體資格；二是用人單位依法制定各項規章制度，適用勞動者。勞動者是否受用人單位管理、從事用人單位安排的有報酬勞動；三是勞動者提供勞動是用人單位業務的組成部分。

稅票處理

最后再提一下稅票處理。稅票處理會涉及人力資源公司與客戶之間、人力資源公司員工之間、人力資源公司的增值稅，給員工的個稅的處理，以及當地財政的扶持，也就我們俗稱的返稅等的一些政策，都是靈活用工的一些重要內容。

作者 勞達laboroot 執業律師