刑法客觀主義立場上扒竊構成要件的法教義學理解

摘要：對扒竊構成要件的解釋應當以刑法客觀主義為根本立場，充分挖掘扒竊行為的法益侵害內(nèi)涵，由此限縮行為人刑法的解釋空間。扒竊入罪以“發(fā)生在公共場所”與“盜竊他人貼身財物”為必要。前者造成了社會公共安全感的降低以及社會防衛(wèi)成本的升高，進而侵害了作為法益的社會秩序，后者侵害的法益并非“貼身禁忌”，而是“被害人的高強度占有”。對于扒竊構成要件的解釋可以在客觀主義內(nèi)部得到解決，沒有必要重蹈主觀主義刑法的覆轍。

關鍵詞：刑法客觀主義;扒竊;公共場所;隨身攜帶;被害人教義學

中圖分類號：D924.35?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0061-04

《刑法修正案（八）》將盜竊罪的基本罪狀修改為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”。至此，扒竊入罪成為既定的事實，“扒竊”成為與“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”相并列的一種獨立的行為類型，學界觀點的碰撞也從立法論上的爭論轉向解釋學上的聚訟。然而，理論觀點百家爭鳴的反面，是通說觀點的付之闕如，司法實踐的嚴重困惑。至今，學界對扒竊構成要件的解釋仍然難以得到統(tǒng)一。司法機關在處理扒竊類犯罪時仍存在將“扒竊20元”的輕微行為認定為盜竊既遂的極端情形。因此，有必要再次厘定盜竊犯罪的構成要件，從解釋論的層面合理限定入罪范圍，以期為司法實踐提供一些理論上的指引。

一、對“扒竊”解釋的主觀主義反駁和客觀主義堅持

對扒竊構成要件進行主觀主義理解始于《刑法修正案（八）》將扒竊作為一項獨立行為置于盜竊罪的構成要件之中，對此立法者的解釋是：（1）屬于技術含量較高的犯罪;（2）通常具有常習性;（3）具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強;（4）往往為多人共同犯罪，存在進一步傷害被害人人身的可能;（5）對待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定的偶然性，而該類犯罪目前比較囂張，危害性較大。因此，有學者認為“扒手”的主觀不法屬性才是立法將扒竊作為獨立不法行為定刑入罪的內(nèi)在根據(jù)，并以主觀不法為條件限縮扒竊的成立。主觀主義立場是存在疑問的：首先，以扒竊技術含量較高為理由入罪令人匪夷所思。現(xiàn)代信息化社會，高科技手段層出不窮。為了逃脫法律的制裁，犯罪手段也必然伴隨社會的發(fā)展日趨科技化。行為人運用特殊工具和技能進行扒竊的行為充其量屬于“熟練工種”，倘若這種行為方式也能稱為高技術含量并降低入罪門檻，行為人通過網(wǎng)絡劫持等方式盜取被害人銀行賬戶、手機錢包等盜竊行為更加應當升格評價;其次，行為人“通常”具有常習性的觀點不能成立。判斷行為人是否具有常習性并不困難，用“通常”推定全部的做法只是希圖在立法層面解決司法上的懶惰。刑法中關于“多次盜竊”和累犯的規(guī)定足以發(fā)揮特別預防技能，更沒有必要疊床架屋地將“慣常性”作為扒竊的成立要件加以考慮。反之，行為人偶爾實施扒竊行為的，依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，當然應當以扒竊處罰;再次，行為人的“反偵察能力”導致主觀不法升高也難以說通。行為人具備多高的反偵察能力，與其職業(yè)、學歷、社會經(jīng)歷、智力程度等因素密切相關，不能因為行為人是刑偵學教授就提高對其的處罰力度;最后，任何犯罪被發(fā)現(xiàn)后都有可能進一步傷害人身。相較于其他暴力犯罪而言，實施扒竊的行為人既然選擇如此“高技術含量”的方式犯罪，顯然并不愿意造成被害人受傷的結果。

本文認為，扒竊罪構成要件解釋的基本立場是罪刑法定原則、法益保護原則和客觀主義刑法。解釋的朝向和目的，是豐富扒竊行為的不法內(nèi)涵，使其能夠與“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”相當，從而為實定法提供解釋論上的支撐。“法益及依附其上的犯罪之研究，必須透過法律解釋方法而貫穿整個禁止內(nèi)容。”因此，倘若站在刑法客觀主義的立場上解釋扒竊行為的構成要件，就應當在罪刑法定原則的范圍內(nèi)盡量挖掘和充實扒竊行為法益侵害的內(nèi)涵，強化以法益保護為導向的客觀主義違法觀，限縮主觀主義刑法的解釋空間，抑制立法動輒以保護輕微法益為由增設罪名或升高法定刑的恣意性風險，從而維護刑法的謙抑品格。與此同時，也應當嚴格維持法益侵害與規(guī)范違反的界限，慎防過度抽象的法益概念越過行為刑法的邊界，最終走向行為人刑法的對立面。

二、對“公共場所”要件的解讀與法益的精神化困境

（一）“公共場所”要件的客觀理解

扒竊行為以發(fā)生在公共場所為必要條件，規(guī)定于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條。學界持肯定觀點的學者認為，扒竊之所以與“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器”三種社會危害性相當，是由于其“發(fā)生在多人同在的場合，嚴重影響群眾的安全感，有比較大的社會危害性”。由于公共場所具有人群高流動性，高密集型特征，使得行為人“得逞容易，逃脫容易，偵破困難，嚴重影響了社會風氣和群眾對司法機關打擊犯罪能力的信任度”。質(zhì)言之，發(fā)于公共場合的扒竊造成了公眾整體安全感的降低，社會風險的防范成本升高，進而造成了對社會秩序的侵害。對此，有學者從以下幾個方面提出了質(zhì)疑：其一，大多數(shù)案件表現(xiàn)為“秘密竊取”，社會公眾對于發(fā)生在身邊的扒竊并不知情，社會安全感降低便無從談起;其二，任何犯罪都必然導致社會公眾安全感的降低，發(fā)生在非公共場所的竊取行為對公眾安全感的侵害可能更大;其三，刑法其他規(guī)定中因案發(fā)于“公共場所”而入罪或加重處罰的情形多是由于“發(fā)生公共場所”提升了行為對其原本保護的法益（特別是人身類法益）的侵害性，而并非侵害公共安全感本身導致;其四，公共場所是外在于扒竊概念的修飾成分，而并未被內(nèi)化和包涵，此前司法解釋用“在公共場所”作為定語修飾扒竊的表述也印證了這一觀點。

本文認為，扒竊的成立以“發(fā)生在公共場所”為必要。首先，發(fā)生在公共場所的扒竊行為導致社會安全感降低的事實不應當被否認。張明楷教授認為，“秩序使人們具有可預測性，給人們帶來了安全感。在此意義上，秩序也是一種生活利益”。規(guī)范指引的社會秩序下，個體總是確信或期待他人能夠在既定規(guī)則的框架內(nèi)實施行為，并以此為根據(jù)相對自由地開展自身的活動。當預設的秩序總是在某個特定的地點被打破，社會公眾一旦進入這個區(qū)域，便會對潛在的威脅產(chǎn)生隱憂，自覺或不自覺地提高防范意識。這種擔憂和防范的實質(zhì)，是對社會失序狀態(tài)的應激性反饋和事后預防，顯然不必與秩序何時被打破保持時間上的同步。因此，社會公眾對身邊“正在發(fā)生”的扒竊不知情，并不影響其安全感的降低。誠然，任何違法行為都會對社會公眾安全感造成損害，但刑法不可能只因某項利益受到普遍侵犯就放棄對它的保護。不同犯罪對公眾情感的損害存在大小和范圍上的差別，當其自身或與其它損害相結合進而達到一定的廣度和強度，并實質(zhì)性增加社會運行成本時，公眾安全感就可能內(nèi)化于社會秩序概念的范疇之內(nèi)，成為刑法所保護的法益。例如，刑法理論一般認為，成立“故意傳播虛假恐怖信息罪”以擾亂社會秩序為前提，亦即在多數(shù)人知道行為人編造的恐怖信息，并造成“生活、工作不能順利進行或引起社會大眾心理恐慌”時成立本罪。由此可見，“大眾心理”與社會秩序之間并非絲毫沒有關系。社會秩序的維持所依賴的，是個體之間相互實施適法行為并互不侵犯的確信。倘若這種信賴被打破，社會秩序就可能受到影響。

（二）公共安全類法益的客觀化與精神化邊界

至此，論者需要進一步澄清的是法益的精神化問題。有學者認為，社會安全感和畏懼感僅僅是一種內(nèi)心感受，安全感法益化將誘發(fā)法益概念的膨脹化和擴張化，“使法益概念喪失應有的機能”。誠然，法益概念起初是從物質(zhì)角度來加以把握的，它自創(chuàng)設之初就肩負著限制處罰范圍的使命。過度抽象的法益概念，可能使其外延以人的主觀意志為轉移，因而違背了概念創(chuàng)設之初衷，走向了主觀主義刑法的反面。這樣的法益概念可能“不僅沒有起到限制國家犯罪化的權力和功能，還反過來服務于刑罰權的擴張”。特別是在風險社會的語境下，為了回應逐漸泛化的社會焦慮和日益高漲的安全需求，刑法不得不提前介入并發(fā)揮評價和懲罰犯罪的目的性機能。抽象危險犯、持有犯的大量創(chuàng)設和犯罪預備的實行化趨勢在后工業(yè)時代的刑事立法中有著極為明顯體現(xiàn)。視角切回到扒竊罪的罪狀之中，除盜竊公私財物數(shù)額較大之外，無論是“入戶盜竊”中的住宅安寧權、“攜帶兇器盜竊”中對人身法益的抽象危險，或是“扒竊”中的公眾安全感或社會秩序，都無不隱含了法益概念的抽象化和刑法介入時點提前化傾向。在“多次盜竊”之中，甚至隱約露出了行為人刑法的半顆獠牙。我們確實應當反思，倘若僅僅將公眾安全感作為法益加以保護，又以行為是否違反規(guī)范作為判斷社會安全感下降的實質(zhì)標準，法益概念就在抽象化的道路上走得太遠了。這樣一來，違反規(guī)范本身將成為一種“實害”，以社會安全感的降低作為溶劑，法益保護與規(guī)范違反之間的界限將被溶解，行為無價值論與結果無價值論的對立便不復存在。倘若進一步將行為人自身的危險納入抽象危險的范疇，客觀主義刑法與主觀主義刑法之間的鴻溝也將消弭，這是法益概念無限度擴張的必然走向。學界相關論述普遍將法益的抽象化與精神化等同視之，但筆者認為，解釋者對法益概念的界定和把握應當以其秉持的基本立場為標尺，對兩者做出解釋和區(qū)分。抽象化并不完全等同于精神化，抽象“是從眾多的事物中抽取出共同的、本質(zhì)性的特征，而舍棄其非本質(zhì)的特征的過程”。它本是實證化的思考方式，因而“并不導致虛假，因為心靈在抽象時只是單獨思考一個特征，并不斷言此特征與其它特征實際上是分開的”。而法益精神化概念更加偏向于對法益主體觀念上的需求的非客觀回應。因此，對法益概念的抽象，必須限縮在對單純物質(zhì)性法益進行客觀性補充的范圍之內(nèi)。以扒竊為例，倘若采取上述區(qū)分方式，需要明確的便是，所謂公眾安全感的下降導致社會秩序的破壞究竟是觀念上的感受還是實然上的狀態(tài)，是基于現(xiàn)實的判斷還是立法上的推定。本文認為，基于社會公眾之間彼此信賴而生成的社會秩序是扒竊犯罪保護的法益，而社會公眾安全感的損害只是造成秩序破壞的內(nèi)在原因。兩者雖然保持著“量”與“質(zhì)”的共生關系，也同時存在“量變”還是“質(zhì)變”的內(nèi)在緊張。單純的“安全感下降”確實不宜納入到法益概念的范疇之內(nèi)，但當執(zhí)法機關為打擊扒竊犯罪而增加對機場車站等公共場所的警力分布，當公交地鐵上貼滿“慎防被盜”的警示標語，當人們總是提醒出行的家人將錢財放在貼身的內(nèi)兜時，扒竊行為就不僅是對以社會安全感為內(nèi)容的精神化法益的觀念上的侵害，而躍身成為實證意義上的對抽象的社會秩序的法益侵害了。如此也就能夠解釋，雖然發(fā)生在其他場合的盜竊行為對個體造成的恐慌可能更大，但這種獨立的恐慌畢竟沒有彼此連結，形成社會普遍觀念，也未導致社會運行成本的升高和社會秩序的破壞，所以刑法也就沒有必要將個體安全感類型化為法益侵害并加以保護。

三、“貼身財物”“貼身禁忌”與“占有”概念的被害人教義學理解

（一）“貼身禁忌說”的反駁

刑法理論一般認為，扒竊的成立以盜竊他人隨身攜帶的財物為要件，問題在于如何確定“隨身攜帶”的含義以及隨身攜帶背后蘊含的法益內(nèi)容。孫萬懷教授認為“隨身攜帶的財物僅指放在身上的財物”，不包括脫離被害人身體的財物。陳家林教授認為“財物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時直接觸摸、檢查時，屬于隨身攜帶的財物”。張明楷教授認為扒竊的對象既包括他人帶在身上的財物，也包括置于身邊附近的財物。眾多學說的碰撞中，以車浩教授的觀點最為新穎獨特，論述也十分精彩詳實。他以被害人視角為切入，提出扒竊在直接侵害他人財產(chǎn)的同時侵犯了“他人不得侵犯貼身范圍”的隱私和尊嚴，違反了作為人際交往底線的“貼身禁忌”，從而提升了行為造成的不法內(nèi)涵。如開篇所述，對于隨身攜帶的解釋，應當堅定地站在刑法客觀主義立場，盡量充分地挖掘扒竊行為的不法內(nèi)涵。因此，如何將以“貼身”為征表的法益內(nèi)容合乎邏輯地類型化，是充實扒竊客觀不法內(nèi)容的關鍵。筆者認為，除“貼身禁忌說”之外，上述三種觀點的論述大多停留在“是什么”而非“為什么”的探討，而車浩教授以被害人教義學為切入的論證為我們提供了新的視角。“傳統(tǒng)刑法學一般是從行為人出發(fā)，單向度地沿著行為人行為的方向思考問題。”依照這樣的思考路徑，在不法的判斷過程中從被害人處攝取的材料只能以行為侵害的“法益”為表現(xiàn)形式。然而，法益概念不應被理解為“對個別規(guī)范的目的性思考”。不法行為侵害的法益是多元的，一個行為究竟侵害了多少法益，對法益的侵害達到了何種程度，僅從行為的樣態(tài)、行為人主觀意愿的單一面向和刑事法條的具體表述上加以判斷必定失于全面。本文認為，被害人教義學的思考方式確實拓寬了解釋視角，但認為扒竊侵犯了他人“貼身禁忌”的觀點理由并不十分充分。其一，單純侵害“貼身禁忌”并不構成任何犯罪，其并未被刑法類型化為人身類法益并加以保護。如果將扒竊侵害的法益理解為被害人財物與獨立于占有之外的貼身禁忌之結合，就無法解決這樣的困惑：同樣是作為財產(chǎn)類犯罪，為何搶劫、搶奪、故意毀壞貼身財物的行為并未造成法益侵害程度的升高？其二，“貼身禁忌”僅僅是身體社會學范疇內(nèi)人際交往的底線。社會學與刑法學顯然分屬不同的學術領域，兩者存在判斷標準和目的上的顯著差別。同是違反法規(guī)范的侵權行為、行政違法行為尚不足以構成犯罪，單純“違反社會交往底線”的行為何以達到科處刑罰的程度？詆毀、辱罵、欺騙、歧視、言語上的暴力與猥褻等行為更為普遍和嚴重地違反了社交規(guī)則，這些行為為何又與成立犯罪相去甚遠？其三，“行為人在得有效承諾而進入被害人貼身范圍內(nèi)盜竊隨身物品的，不構成扒竊”的觀點并不符合社會一般觀念。這樣的理解顯然將盜竊“隨身財物”與“入戶盜竊”采用了相同的解釋路徑，認為兩者均侵犯了復合型法益，行為人對其中一類法益進行有效的承諾后，阻卻整體的犯罪成立。然而，入戶盜竊所侵犯的“住宅安寧”類法益業(yè)已得到了我國刑法的實證，被害人貼身禁忌類法益僅僅是一種理論上的假設，用對“假設”法益的承諾阻卻實證上的不法成立，未免有些自信和激進。

（二）“占有強度說”的提出

倘若“貼身禁忌說”難以成立，扒竊行為導致客觀不法升高的那部分內(nèi)容究竟是什么呢？仍然要從“被害人教義學”上尋找突破。本文認為，“隨身攜帶”僅僅是對扒竊外在現(xiàn)象描述，被害人對財物的高強度占有才是導致扒竊不法升高的內(nèi)在原因。刑法理論關于盜竊罪保護的法益存在“本權說”“占有說”“中間說”“所有權說”等爭議。本文青睞于張明楷教授的觀點，即盜竊罪保護的法益是“需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有”。實際上，既然從法益而非財產(chǎn)犯罪構成要件的層面探討占有的概念，那么占有的強度本身即成為了判斷破壞占有行為法益侵害性大小的征表。刑法與民法的規(guī)范目的不同，民法規(guī)范的任務在于判斷占有是否成立，并以此決定民事主體相應的請求權基礎，進而調(diào)整財產(chǎn)的歸屬和流轉秩序，所以在民法上無需判斷占有的強弱，僅需判斷占有是否成立。但是，當這種占有成為刑法所保護的法益，刑法對行為不法程度的判斷就必然受到法益狀態(tài)本身的影響。倘若將規(guī)范意義上的占有比作系于被害人意志與財物之間的一條繩索，那么割斷一條較粗的繩索所產(chǎn)生的不法內(nèi)涵當然較高。雖然對于占有強度的判斷需要進行深入的論證和研究，但應當可以肯定的是，被害人對隨身攜帶財物的占有強度顯著高于其他占有方式。故此，當財物附著于被害人身體或處于被害人觸手可及的范圍內(nèi)，被害人對該財物具有極其強烈的占有力，破壞這種占有的扒竊行為也因此具備了更高程度的不法內(nèi)涵，應當構成扒竊。需要說明的是，學界一般將扒竊的對象限定于體積較小的財物，并指出“扒竊一輛汽車”的結論不可思議。其實，僅運用“不可思議”“恐怕”等語氣性詞匯進行主觀上的“渲染”，很難完成刑法上的理論證成。扒竊體積較大的財物并未超出語義的射程范圍，認為上述結論“不可思議”的原因與認為盜竊罪必須“秘密”進行可能殊途同歸，思維上的路徑依賴導致解釋者錯將扒竊行為的普遍對象當作其唯一對象。當扒竊的對象物體積較大時，當然很難做到不被被害人發(fā)現(xiàn)，故此這種不法侵奪的實現(xiàn)多以搶奪或搶劫的方式進行，而并非體積較大的財物不能成為扒竊罪的保護的對象。故此本文認為，盜竊行為人身邊距離較近，可隨時觸摸檢查的汽車時，鑒于對高強度占有的侵犯，可以構成扒竊犯罪。

我國現(xiàn)行刑法總體上遵循了刑法客觀主義立場。就犯罪論而言，新派也“已經(jīng)退出了歷史舞臺”。對于扒竊構成要件的解釋既然可以在客觀主義內(nèi)部得到妥善解決，就沒有必要重蹈主觀主義刑法的覆轍。將“扒手”身份作為成立扒竊犯罪的構成要件，看似在個罪上縮小了處罰范圍，實則為立法者所主張的“人的不法論”背書，為主觀主義立法論開疆拓土。成文刑法是正義的文字表述，刑法解釋是面朝真理的創(chuàng)造性活動。對于扒竊構成要件的解釋，也應拋棄奉立法者原意為圭臬的思維慣性，努力地向著正義的真實面貌靠近。

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作者簡介：張曦（1990—），男，漢族，黑龍江大慶人，單位為上海海事大學，研究方向為刑法學。

（責任編輯：易衡）