德法并舉：體育失范行為的規制失當與善治復歸

張 琪，王子驕

（1.上海體育學院休閑學院，上海200438；2.上海對外經貿大學金融管理學院，上海201620）

體育失范行為指主體在參加體育運動之前、之中和之后違反行為規范的體育參與行為。隨著體育全球化和利益多元化交織，體育權力擁有者往往希望借助“許可”“明示”等剛性規制手段處理競賽過程中出現的體育失范行為，這導致規則和法律功利主義思想在體育賽場上泛濫。規制實踐表明，體育失范行為不僅未被徹底根除，反而出現了規制乏力和失效的情況。“法不禁止則自由”的原則成為失范主體抗辯規制介入的“保護傘”。最近德國慕尼黑地方高等法院在Pechstein案中判決國際體育仲裁院的仲裁結果無效。這迫使體育法學界重新反思：法治之于體育治理的意義究竟何在？應以何種態度和手段應對屢禁不止的體育失范行為？

規制體育失范行為的目的并非將失范主體從體育運動中開除，而是希望通過設置行為規范、施加規制手段，倡導合規行為、懲戒違規行為，達到保障、促進社會活動良性發展和自我循環的善治目標。我國自古便有禮法雙行、德刑并用的傳統，謀求使用道德和法律的手段共同規制和懲戒失范行為，最終實現對失范行為的善治。2019年10月，中共中央、國務院發布了《新時代公民道德建設實施綱要》，表明我國在重視使用法律治理手段治理社會環境的同時，從國家層面提出道德治理的新觀念、新舉措，以應對高昂的法治成本和規制失效問題。這對于重新思考和定位道德與法律在社會治理中的關系具有標志性意義。特別是隨著我國體育國際地位日益提高，能否恰當規制體育失范行為，不僅關乎中國體育的國際形象，而且關系到中國體育所肩負的國際體育責任和示范效應。

在體育比賽中運動員和球迷的斗毆行為能否基于體育自治的理由而交由運動規則處理？阿德里亞諾因為“不道德進球”受到的行政處罰是否存在規制失當？打假球、使用興奮劑、年齡造假等體育失范事件，以涉事運動員受到懲罰作為規制結果，是否恰當地反映了整個事件過程中的所有失范行為與懲戒后果之間的對應關系？這些核心問題，對當前國際流行的以法治手段規制體育失范行為的主流思想和規制實踐的有效性提出了質疑。

體育失范行為規制失當的實踐現狀究竟是何因所致？如何基于現有體育治理體系實現對體育失范行為的善治？本文圍繞這兩個問題展開討論，并進行回應。

1 問題的緣起

如何有效規制體育失范行為，實現體育失范行為的善治，一直是學界和業界高度關注的敏感問題。經過數十年的發展，期待單純依靠法治手段根除體育失范行為的愿望不僅未實現，反而在體育全球化和利益糾葛背景下體育失范行為的類型和程度變得越發多樣和嚴重。

何謂體育失范行為？“失范”一詞，最早出自于希臘文，從16世紀開始指代違法違規或對神靈不尊重的行為［1］。“失范”一詞在社會學意義上可以從兩個層面理解：在宏觀層面上，失范是由于社會規章制度不完善所導致的社會現象；在微觀層面上，失范是社會組織、個體違反行為規范的事實［2］。失范行為強調違反特定的行為規范，這些行為規范對應社會公共領域和體育領域的法律、道德與規則。

規制指通過設置（或出臺）規定，對主體的行為進行限制。任何規制手段都無法徹底根除失范行為，規制的目的在于通過恰當處罰失范行為，保證社會秩序能持續、良好運行。規制失效指應對失范行為時出現的無規制可依、規制過度或無法規制的情況［3］。

學界對于如何規制體育失范行為有以下幾種觀點：①主張使用法治手段規制體育失范行為，特別是將嚴重危害社會的道德失范行為納入法治領域予以規制［4?6］，這種觀點混淆了法律和道德的作用對象，造成了體育法治對道德問題的強行介入。②為解決法治手段在應對泛法律問題時面臨的合法性危機，有學者［7?12］提出通過立法將體育道德問題納入法律管轄范圍，使泛法律問題成為文本意義上的體育法律規制對象。這種觀點在強調全球體育法治的社會環境中得到了很好的呼應，但由于法律與道德分屬不同規范體系，借助法律手段處理道德問題弱化了法律的權威性，也會因立法的遲滯性錯失了介入規制的最佳時機。③德法共治。黨的十八屆四中全會提出堅持依法治國和以德治國相結合的治國思路，在理論層面奠定了德治和法治的平等地位，道德治理得以重新發揮作用［13］。但體育領域長期以來“重法輕德”的歷史慣性導致目前難以快速實現“德法并舉”的共治理想。面對體育失范行為愈演愈烈的現狀，有學者［14?18］提出“功能互補型的德治與法治關系”的觀點，“法律和道德，因為二者在不同層級關系中，具有不同的關系樣態。提高我國社會治理能力，需要發揮好道德和法律各自特有的功能而實現德法共治”。④“法律—規則—道德”三元治理的方法。有學者［19?21］認為，體育運動的特殊性在于其采用的“法律—規則—道德”三元結構的方式共同調和約束體育失范行為。欲恰當規制當下層出不窮的體育失范行為，就必須在正確認識三者關系的基礎上，有針對性地選擇規制手段，從而起到立竿見影的規制效果。

筆者圍繞體育失范現象，分別從規制手段和規制標準兩個方面討論體育失范行為規制失當問題。為實現體育失范行為善治的終極目標，從法治與德治關系的斷裂處入手分析當前體育失范行為規制錯位的現狀與原因，以體育運動行為的屬性劃定為起點，框定規范體育失范行為規制手段的范圍，建立妥善應對運動失范行為規制失效的動態救濟機制。

2 體育失范行為的規制失當

為更恰當地梳理體育失范行為規制失當的成因，需要明晰法律、道德的動態演化關系，在靜止的共時條件下考察兩者對體育失范行為的規制情況。體育失范行為規制失當的主要原因包括體育法律問題道德化、體育德治手段法律化、行為規范效力范圍模糊化、德治與法治關系失衡化等。體育失范行為規制失當從表面上看是一個實踐問題，實質上是一個從概念生發出來的系統性困境。這個系統涵蓋了從對運動行為屬性認知到規制手段執行的整個過程，包括價值判斷、道德判斷、法律判斷對運動行為的屬性界定。

2.1 體育法律問題的道德化

體育法律問題指在體育運動發生的過程中違反法律規范的運動行為。體育法律行為既包括直接的體育參與行為，如賽場暴力、使用興奮劑、消極參賽等行為，也包括與運動過程相關的衍生行為，如偽造參賽資格、惡意觀賽、非法博彩等行為。

在社會生活中，違反法律的行為本應從對應的法律文本中尋求規制手段和制裁結果，但考察體育領域的實踐發現，諸多涉及法律的問題被錯位置于道德范疇內考察，以道德戒律代替了法律規范作為評判行為違規與否的標準，具有體育法律問題道德化的傾向。造成體育法律問題道德化的原因有：①從體育活動內部看，體育現象和行為規范自然演化的規律導致法律失范和道德失范行為具有同源性，在絕大多數情況下難以將法律和道德截然分開，只能分別考察失范行為的法律方面和道德部分；②從體育活動外部看，體育自治拒絕來自社會公共領域的法律救濟，體育法律的不完善導致在無規可依的特定失范情境下只能選擇使用道德規范界定和匡正體育失范行為。體育失范行為的法德同源性導致其在體育自治的庇護下，具有采取道德戒律和德治手段規制體育法律問題的趨勢。

“國際運動心理學會將球員暴力界定為球員在賽場內外因為比賽而做出的對他人言語攻擊、侮辱性動作以及人身攻擊等行為。”［22］由此可見，球員暴力問題應細分為兩種截然不同的類型：①在比賽過程中球員做出的超出比賽規則的過激行為，如拳擊運動員泰森撕咬霍利菲爾德的耳朵［23］；②在比賽之外球員做出的超出社會道德和法律規定的過激行為，如籃球運動員阿泰斯特在“奧本山宮殿”事件中攻擊看臺觀眾。學界對第1類暴力行為的性質尚未形成共識。第2類暴力行為不僅違背了體育道德，而且觸犯了法律，屬于故意傷害行為。如果說人們對“班古拉案”［24］中，呂剛踢爆班古拉眼球是否構成惡意傷害還尚存爭議，那么在2016年CBA總決賽中，遼寧隊球員與四川隊球迷發生的群體性斗毆［25］，毫無疑問屬于情節嚴重的違法行為。然而，主管部門卻對上述明顯違法的行為采取了批評教育、禁賽處罰的道德化處理，使涉事者逃脫應承擔的法律責任，體育法律問題以道德化的形式化解。

興奮劑問題亦如此。在國際上有《反對在體育運動中使用興奮劑奧林匹克憲章》《世界反興奮劑條例》《哥本哈根反興奮劑宣言》《國際反興奮劑協定》《奧斯陸反興奮劑宣言》《國際反興奮劑協定質量規劃》等一系列禁止在體育競賽中使用興奮劑的規定［26］。在國內：一方面，有《體育法》《反興奮劑條例》《對使用興奮劑運動員的教練員處罰暫行辦法》等體育法律、法規對違法使用興奮劑行為進行約束［27］；另一方面，有《刑法》《禁毒法》《治安管理處罰法》等法律也對違法使用興奮劑行為進行懲罰［28］。然而，在實踐中長期因為體育自治等興奮劑問題拒絕來自法律的救濟，在理論上尚停留在討論興奮劑是否應與毒品一樣納入國家法治體系的階段。直到“孫楊事件”在國際上對中國競技體育造成不利影響后，才開始重視興奮劑的法律管控問題。這導致興奮劑的研制、生產、流通等本應受到法律監督的環節，始終游離于法律規制之外，僅以道德手段加以規制，導致了興奮劑問題戒而不止的規制困境。

在實踐中存在大量用道德手段規制非法博彩、消極比賽、黑哨等體育失范行為的情況，使體育失范行為游離在法治與德治的邊緣。由于體育自治和體育行為多元性交疊，體育法治與德治的行為對象存在著大量重疊領域，同一體育失范行為往往會同時表現出道德失范和法律失范兩重特征。在體育失范行為多因一果的情況下，體育法律問題道德化的趨勢不僅未得到緩解，并且在增加體育法治成本的基礎上，還帶來了規制失效的困境。

2.2 體育德治手段的法律化

體育德治手段的法律化指對明顯違反道德規范的體育失范行為，采取法律手段予以懲戒的現象，即以法律手段代替道德手段規制體育失范行為。體育法律問題道德化造成的道德與法律邊界的模糊誘發了失范行為規制手段的混亂。體育德治與法治的相互越位正是體育行為和規制手段定位不明導致的。

體育道德問題指在體育運動過程中違背了道德規范的運動行為。法律以暴力機關為后盾，以強制的懲戒手段為保障；而道德以輿論和自律為手段，以柔性的懲戒手段實現道德訴求。中外學者對體育道德的性質有多種表述。于英［29］認為：“體育道德失范在本質上是道德矛盾在體育中的一種特殊表現形式，它是以主體人的心靈意義系統和思想價值觀念危機為基本內容的，是個體和群體在行為層面的一種越軌現象。”曾玲華［30］提出：“體育道德失范是指在體育活動中應遵循的原則、價值和規范及其要求的約束力或者喪失或者弱化，不能對體育活動中人與人的關系發揮正常調節作用，從而表現為體育行為的混亂。”Howe［31］對規則與道德的關系進行考察后，對應Sportsmanship倫理高標，認為Gamesmanship是介于道德與規則中間屬性的運動行為。監控失位是這類違反道德卻不違反規則的運動行為屢禁不止的直接原因。張琪等［32］則認為，由于恰好處于中間地帶，規則無法介入管理，加之放棄了道德的柔性規制，這些行為泛濫失控。

2012年歐洲冠軍杯足球聯賽（歐冠）小組賽第5輪，烏克蘭頓涅茨克礦工隊球員阿德里亞諾在不違反規則但違背了體育道德的情況下，將球踢進球門，并使球隊客場5∶2擊敗丹麥北西蘭隊。就這一行為本身而言，由于規則文本是客觀的現實存在，便于觀測和把握，公眾常常將其形容為利用“規則漏洞”。實際上人們在考察規則文本的同時，由于道德規范的意識性和觀念性特征，致使其沒有具體的物化形態，常常忽略體育失范行為違背道德規范性質。對于足球道德和社會公德而言，公平競賽和人道精神都是道德價值秩序最核心的行為規范，違背了這些精神，毫無疑問是道德失范行為。如果按照處理道德失范行為的懲戒手段，也應借由道德自律、輿論他律等形式予以懲戒。但在阿德里亞諾事件中，歐足聯以“不道德進球”為由對阿德里亞諾處以禁賽的決定，顯然超出了道德懲戒手段的范疇。歐足聯行政命令的強制性和壟斷性，使這一處罰措施從德治越界到了行政禁令的法治范疇。與之形成鮮明對比，在阿德里亞諾進球之前，其所在球隊曾被聯賽另一對手以完全相同的方式進球得分，后者沒有受到任何形式的處罰，而阿德里亞諾的類似行為受到處罰。完全相同的兩次不道德進球，第1次受到了法律的懲罰，第2次逃脫了道德的規制，這是典型的道德規制手段失位和法律化的表現。

無獨有偶，倫敦奧運會“讓球事件”同樣屬于不違反規則但違背了體育道德的道德失范行為。該案雖未觸發規則文本的強制適用，但違背了體育道德中追求卓越的黃金戒律。公平競賽和追求卓越都是體育道德規范體系中最核心的道德戒律，違背了它們意味著體育失范行為背離了體育運動最重要的價值基點。體育道德規范應在運動員倫理自律與道德他律的范疇中內化形成正確的體育參與觀和獲勝觀，而非以取消成績和禁賽等剛性手段強行約束。主觀意識可以演變成各種形態的外顯行為，單純依靠規則文本顯然無法有效規制種類繁多的行為觀念和外顯失范行為。固定化的規則文本，只能約束外顯行為，難以起到約束內在主觀意識的效果。

體育德治手段的法律化對于治理道德失范問題具有顯著的警示作用，但也帶來了新的問題。①法治手段對應違法行為，而道德問題并不簡單等于法律問題，二者之間存在手段與目的的區別。②法治手段的使用以違法行為為前提，違反道德的行為并不當然是違法行為，而粗暴地將道德規范法律化，顯然違背社會運行體系中道德規范和法律規范并存的現實。③法律手段強行介入道德領域無形中增加了現代體育運行過程中規制的“交易成本”。“交易費用表現為對競技體育不道德行為的防范中所付出的成本”［33］，如在研究過程、立法過程和執行過程中所花的費用。在資源有限的情況下，法律規定無法窮盡所有可能的規制對象。體育道德規制手段的法律化傾向，不僅未能行之有效地規制體育失范行為，反而給法治自身帶來合法性和有效性危機。

2.3 行為規范效力范圍模糊化

引發體育失范行為規制錯位和規制失效的主要原因是未厘清不同行為規范的邊界和效力范圍。行為規范在歷時狀態中的同源性和在瞬時狀態下的相互重疊，加劇了行為規范邊界的模糊化。而強勢行為規范會侵入弱勢行為規范領域，加劇不同種類行為規范在現實層面互相干涉的情況。目前，對于體育失范行為的研究主要集中在法律和道德的二元關系層面。分析發現，在法律和道德之外，還存在體育行業獨特的規則，形成了法律、道德和規則的三元關系體系。法律、道德、規則擁有截然不同的屬性、作用場域和規制手段，三者效力范圍的模糊導致在概念界定階段就存在規制失效的潛在風險。

道德是人們“應當遵循的各種原則和規范內化于心，并能夠持之以恒地保持下去”［34］。彼徹姆［35］認為：“道德是遵守或違背被認為具有社會重要性的習俗的名詞或概念，這種重要性涉及人與人之間和人與社會之間的相互關系。”體育道德規范既包含體育運動所特有的行為規范，也包括在體育運行中所展現的普通社會道德規范。例如，沙特運動員沙赫卡尼和美國運動員默罕默德基于宗教信仰，希望按照日常風俗佩戴具有宗教屬性的頭巾參加比賽，這是宗教習俗在體育競賽中的表現，屬于道德范疇。來源于信仰、習俗的道德規范與國際體育組織的政策法規產生了激烈沖突。這個典型的社會道德問題在體育中的碰撞，最終以國際運動協會采取行政許可的方式授權運動員可戴頭巾參賽得到解決。

除因道德問題引發的法律介入外，道德戒律和法律文本之間還存在規制范圍的“空隙”。“垃圾話”（trash talking）現象指同場對抗項目中明顯違背運動精神的道德失范行為。由于道德規制的缺席，加之法律和規則不能對尚未產生客觀后果的體育失范行為和潛在動機進行規制，這就使得“垃圾話”時常被運動員用來激怒對方，對方隊員被激怒后采取外顯行為還擊，將因此受到規則甚至法律的制裁，而始作俑者往往逃脫制裁。在2006年足球世界杯賽期間，齊達內被馬特拉齊的“垃圾話”激怒后采取報復行為被罰出場，直接導致法國隊奪冠失敗。這是“垃圾話”這類介于道德和法律之間的體育運動失范行為規制失效的最好例證。法國隊的失利與對齊達內受到的處罰，實質上都是前置的體育失范行為未能受到恰當規制的次生后果。無論后果如何，都不能成為前置的體育失范行為逃脫制裁的借口。

法律是社會生活中約束公共行為最有效的規制手段，與道德共同約束行為主體的行為和觀念。要考察道德和法律在同一情境下對同一體育行為評價和約束的效果，就必須暫時割裂兩者的內在聯系，在共時下分別考察二者的內涵及其效力范圍。此時的法律無限接近哈特的分析實證法學體系中的法律文本。分析實證法學認為法律分兩種：①“實際上是這樣的法律”，即實在法；②“應當是這樣的法律”，即理想法。暫時切斷法律與道德的動態關系可以發現，法律研究應摒棄形而上學的范疇，著眼于實在法的部分，而法律的應然性就成為道德的組成部分。

在體育法律的實踐中，體育失范行為通常受社會公共領域和體育領域的法律、法規雙重規制。從規制經驗看，法律、規制體育失范行為時存在兩種矛盾：①從公共領域和體育領域、硬法和軟法的法律體系內部看，由于上述法律規范并非按照領域逐次劃分，同一種體育失范行為通常會在事實層面同時違反多項法律規范的強制規定。如何認定體育失范行為性質以及確立規制手段，在法律體系內部形成了適用法律的矛盾，法律關系的優先級界限因而變得模糊。②由于實在法本身就帶有一定理想法的道德屬性，前者通常受到后者的應然性價值引導，將原本屬于道德范疇的體育失范行為納入法律領域進行統一化規范，就形成了法律體系外部的權力范圍矛盾，使法律與道德的邊界變得模糊［36］。法律效力范圍的模糊導致行為規范的效力邊界競爭在現實中變成權力主體的管轄權力競爭。長久以來，體育領域墨守成規地將國際體育仲裁院的仲裁作為糾紛的終極救濟途徑，但在“Pech‐stein案”中，歐洲人權法院推翻國際體育仲裁院的裁決結果后，體育法律效力邊界模糊的現狀才逐漸得到重視［37］。相較于影響深遠的“Pechstein案”而言，體育法律管轄范圍的模糊在規制基層體育失范行為時造成了很多規制真空和多頭規制的情況。

規則是體育運動特有的行為規范，通常包括規則、規則解釋、規程等確立和規范運動形式的行為準則［38］。規則體系的建立充分吸納了體育倫理、道德、法律、運動項目基本規律等要素的積極作用。規則體系包括憲法性規則、約束性規則和技術性規則等，約束與運動過程直接相關的體育行為。體育運動特殊的場境作用，使得規則體系只能在體育活動過程中針對體育行為進行行之有效的規范，而體育場境之外的體育行為和運動過程中超出體育行為范疇的其他失范行為，需要體育法律和道德甚至是社會公共法律和道德予以規制。要充分認識到體育失范行為中非體育部分的性質，不能以體育自治為由使用體育規則加以約束。例如，體育規則本身無法對運動過程中的非體育行為和運動過程之前的前置性體育行為（如參賽資格造假、使用興奮劑）進行直接約束［39］，這就需要借助法律、道德中的相關行為規范對其進行補充和救濟。

正是未能恰當厘清體育規則與法律、道德和其他非體育規則之間的關系，才導致諸多本應在參賽前予以消除的體育失范行為堂而皇之地出現在比賽過程中，甚至逃脫應有的法律處罰和道德譴責［40］。由于冰球項目的特殊性，當賽場出現打架情況時，裁判員的常規處理方法是等待打架運動員失去攻擊能力后再做處理。2010年加拿大冰球裁判員布朗在處理球員打架時被冰刀割破頸動脈。2015年俄羅斯冰球運動員西特尼科夫被冰刀刺穿喉嚨。此類傷害案件在對抗性體育比賽中屢次發生，不能因為行業自治的原因就將這類行為納入體育規則的范疇來規制。規則只能處理符合體育精神和項目規律的體育失范行為，而體育運動中顯然充斥著很多超出體育本身的報復甚至是故意傷害行為。

道德、法律、規則在約束運動員行為的過程中，應既保持各自獨立的規制領域，又要意識到規制重疊和真空的特殊情況的存在。語詞混用的后果不僅帶來基礎概念的混亂，還使原本分屬不同領域的話題被強行置于同一語境下進行錯位討論，這進一步加劇了規制效果混亂的現象，甚至帶來了“殺雞用牛刀”和“關公戰秦瓊”的笑話。因此，任何體育失范行為的認定和處理，既應遵從發生場域帶來的優先規制順序，同時應綜合考量后果和主觀意志，在不同規制體系下做出疊加規制。

2.4 德治與法治關系的失衡化

德治依照道德戒律、借助道德手段治理道德失范行為，法治則依照法律規范、借助法律手段治理違法行為。德治與法治的失衡是中國社會長期奉行“禮法雙行、德刑并用”的平衡狀態被打破的結果。當前道德和法律的天平在“規則功利主義”的影響下已出現了明顯傾斜。在體育失范行為規制過程中存在的“德之不德、法之不法”的尷尬情況已是不爭事實。為達成對于規制結果的“多方同意”，導致了規則功利主義盛行，是否合乎法律的規范被轉化成了能否得到絕大多數人的“同意”。

單純加強體育法治建設，無法回應不斷變化的體育實踐。體育善治的實現需要多種規制手段協同作用。基本的體育價值秩序和行為規范體系正在逐漸被輿論和公眾認知所影響，體育界開始嘗試采用法律手段規制道德失范問題。這種錯位規制的根本原因在于尚未厘清道德治理與法律治理之間的關系。特別是在義利關系劇烈變革的中國現代社會背景下，德治與法治之間關系的失衡是長期存在且難以避免的社會現象。后驗的立法和共識的執法進程，從法律屬性上根本無法回應錯綜復雜、情況多變的義利關系，更無法恰當規制不同類型的失范行為。此時就需要道德和規則在各自場域內作為權力補充，共同規制失范行為的不同部分。

改革開放以來，我國經濟發展模式從計劃經濟向市場經濟轉變。經濟體制決定利益格局的構成，社會公共領域的實踐經驗同樣適用于相對封閉的體育領域［41?42］。義利沖突的結果是傳統行為規范的失效，對于“好”的新舊認知在此出現了強烈的碰撞［43］。從對“讓球事件”的態度轉變中可以管窺新舊義利觀在當下的對撞與變遷。單純依靠單一的規制手段無法在新的體育價值觀下對體育失范行為進行有效規制。

過于強調程序正義的規則功利主義，已無法應對新興體育失范行為。倫敦奧運會羽毛球比賽“讓球事件”已深刻表明，不僅在中國，而且在世界范圍內新興義利觀統攝下的道德治理已到了嚴峻的地步。面對規制存在真空地帶和規制失效的情況，必須引入復合的規制手段體系在多層級上進行規制回應。

歷史經驗表明，僅使用一種規制手段無法妥善解決義利沖突。特別在具有獨特行業特征的體育領域，在規則功利主義的指導下無法合理規制體育失范行為，應一分為二地觀察法律與道德的關系。當代道德內涵為法律內容在遠期的發展提供了目標和方向，道德內涵在服務型社會中越來越多地為法律文本提供合理性來源。聚焦賽場，規則文本內容變遷的合理性在很大程度上來源于對某一體育行為的道德認知和道德共識，規則文本的制定只是為這些道德內容賦予了合法化“外衣”。任何輕視德治的短視舉措必然會對遠期依法規制體育行為的設想帶來規制標準的合理化困境。

3 體育失范行為規制的善治復歸

為緩解體育失范行為規制失效的困境，既要確保當下還要兼顧未來，形成動態的規制機制，借助法律、道德、規則的共同作用，實現對體育失范行為的善治。①應從認知層面明確體育行為的屬性；②在明確體育行為屬性的基礎上框定規制手段的效力范圍；③設立規則失當的動態救濟機制，通過規制失效的個案促進規制體系程序的自我完善。

3.1 明確體育行為的屬性

明確體育行為的屬性是有效規制體育失范行為的實踐起點。違反規則、道德和法律，應由不同的行為規范體系規制。無論是嘗試借助統一的規制手段懲戒，還是寄期望于采用錯位規制的思路實現有效規制，都會陷入不能“對癥下藥”的誤區。實踐表明，錯位規制的思路不僅無法緩解規制失效的困境，而且會帶來法律問題道德化和道德手段法律化的導向困境。當球員在足球場上踢爆班古拉的眼球時，換來的不是法律對于故意傷害行為的剛性制裁，而是僅以禁賽、批評教育等更為柔性和道德化的規制手段予以應對。盡管體育領域“自擔風險”原則框定了其獨特的規制體系，但是規則本身不可能代替社會道德和法律的基礎保障作用，體育行為的合理性也要以社會行為的合理性為前提和基礎。運動場虛擬的邊界不是違法行為的“庇護所”［44］。體育失范行為的規制失效致使現代體育賽場上惡意傷人事件層出不窮，甚至衍生出修改運動員年齡、假球、黑哨的利益鏈條和渠道。這都是未能針對運動失范行為進行有效規制而導致失范狀況愈演愈烈的結果。

在理想狀態下，道德和法律以二元分立的形式組成了社會行為規范體系。如圖1所示，在道德和法律領域中，分別以“應該”和“不應該”框定起了各自的規制范圍和對象［45］。道德戒律和法律條文對應特定行為的許可和禁止。然而，在現實生活中的體育行為遠比理想狀態下的社會行為更為復雜。①體育行為本質的分離性特征帶來了運動場景既運行在社會規范之上又獨立于社會情境。如圖2所示，規則在競賽過程中與法律和道德共同組成了行為規范體系的三維關系。②在“應該”和“不應該”之間，還夾雜著一類以Gamesmanship為代表的非規范行為。這類行為既無法達到高標行為規范所倡導的體育行為，也未觸碰到道德戒律、法律條文、規則文本對體育行為設立的禁止規范范圍。這就要求必須分門別類地規制不同情況下的體育失范行為。

在實際情況中，一種體育失范行為通常包含法律、道德、規則的因素。法律調整人與人之間的外部關系不考慮內在動機，只要求人的外部行為遵守現行法律；道德則訴諸于人的良知，支配人的內心生活和動機［46］；規則則規制比賽情境中的運動行為。判斷體育失范行為的性質應從以下3點入手：①必須在現有判斷體系內對體育失范行為違犯的性質進行劃分；②對于違犯行為要探尋違犯了何種法律、何種道德、何種規則，不同層級的行為規范對應不同的罰則；③對屬于規制重疊或規制真空的體育失范行為，應從“后果—事實—動機”的角度進行判斷，以初步明確該失范行為的性質。明確體育行為的屬性劃分是有效規制運動失范行為的實踐起點。運動失范行為屬性的判定直接決定了規制手段范圍的框定和確立。值得注意的是，惡性體育失范行為需借助多種行為規范共同規制：行為能夠納入規則體系的部分可以在比賽過程中由裁判員予以監控和懲戒，而超出規則體系的部分需要道德和法律的協同輔助規制。

圖1 理想狀態下的社會行為規范體系Figuar 1 Social behavior code system in ideal state

圖2 現實中的體育行為規范體系Figuar 2 Sports behavior code system in actual state

整個規制體系的實踐起點應回溯到對體育失范行為的性質界定。違反法律條文的行為屬于違法行為，應按照法律規定予以懲戒。在運動場上的違法行為還應細分為對社會公共法律的違犯和對體育政策法規的違犯，前者通常屬于對硬法的違犯，后者則屬于對體育軟法的違犯［47］。由于兩種法律體系由不同機構負責管轄，對于明確違反社會公共法律規定的體育行為，應按照法律規定進行懲戒，依法定性、定責、定罰是實踐“依法治體”的基本要求。社會公共法律和體育政策法規對于各自管轄的體育運動行為有著明確且具體的匡正對策。然而，由于目前體育行業的高度自治，社會公共法律不愿意介入對體育失范行為的規制；而體育行業法規尚未健全，難以對諸多新興、復合體育失范行為進行有效規制。這使得對體育領域一些違法行為缺乏有力規制。如CBA遼寧隊與四川隊總決賽時的球迷騷亂事件，公安部門、籃球協會和俱樂部對于主動挑起沖突球迷的處理結果含糊其辭，不僅未能有效防止此類事件的再次發生，而且還干擾遼寧隊球員后續的比賽發揮，從違法事實和后果嚴重程度而言，都明顯超越了體育違規的界限。在實踐中，由于兩種法規體系執法分屬不同部門，在具體操作時難免出現二者皆可管理或皆不管理的情況。對體育失范行為的屬性判斷，需要更為謹慎地分析該行為的違犯性質和危害程度，不因管轄權問題而采取放任的態度［48］。

職業體育賽場屢見不鮮的修改年齡問題，實際上是戶籍管理人員和體育從業人員疏于規范化管理所導致的后果。運動員因年齡原因被禁賽、剝奪參賽資格只是違犯行為的最后結果，而對整個修改年齡行為流程的開始和中間部分實際上疏于管理。對于戶籍管理人員、體育管理人員、運動員而言，如果從反貪腐、行業規定、職業素養的任一角度進行有效的法治管控，修改年齡這種惡性違法行為都不會發生。

違反道德戒律的行為屬于道德失范行為，應按照道德習俗和公序良俗的判斷予以懲戒［49］。康德［50］認為：“如果一種行為與法律的法則一致就是它的合法性；如果一種行為與倫理的法則一致就是它的道德性。”博登海默［51］370?379提出：“道德是一個‘關系到某些規范性模式的價值側重概念，因為這些模式的目的在于在個人生活和社會生活中揚善去惡。’”體育行為存在于社會生活之內，這使體育行為必須遵守現有的社會公共道德；體育行為還存在于社會生活之外，體育行為的特殊性決定了個體運動項目有自身獨特的道德要求，例如單人項目強調競爭性，而團隊項目強調合作性。相較于易于把握和側重事實證據的法律規范，道德規范更加傾向于對行為的價值和行為者的觀念進行評判。道德內涵的相對性使得道德評價必須依托特定的時空背景才可以成立。盡管道德規范具有相對性的特點，但在特定的時間節點考察道德規范的生效與否，則能夠得到穩定的判斷結果，即此種體育行為是否違反了特定的道德規范［52］。目前，許多運動項目已經對項目化道德內涵進行了實體化的表述。單項體育協會通常設有專門的道德紀律部門，負責道德準則的闡釋和道德失范行為的應對。例如，FIBA（國際籃球聯合會）將一些常見的運動行為規范細分為比賽裝備、競爭規范、運動員和教練員的行為規范、反興奮劑、地域性規范等不同的行為類別［53］。在遵守體育道德的基礎上，作為社會人的運動員還應遵守基本公共道德。

3.2 框定失范行為的規制手段

區分體育失范行為的性質是為了根據不同類型的體育失范行為框定有針對性的規制手段。規制手段的失當是目前體育失范行為屢禁不止的主要原因。這其中既包含對規制手段認識上的不一致，也包括規制實踐過程中的不徹底和不統一。

體育規則和體育法律在規制流程上具有同質屬性。對于違法行為而言，根據違法性質，大體可分為違憲、刑事違法、民事違法、行政違法等違法行為。由于法律固定性、可預測性等特點，在相應的法律類別之中已經框定了對應的規制手段范圍。對于違反規則的體育失范行為，需要根據行為的發生場域和性質，在規則規范體系內尋求規制手段。一旦體育失范行為超出了規則的場域和性質約束，體育自治就不能成為拒絕法律和道德介入的借口，必須允許法律和道德手段的介入管理。決策者可在此范圍內行使自由裁量權，確定最終的規制對策。

（1）為了更為精準地框定違法行為的規制手段，也為了體現自由裁量權的正義屬性，在此不妨引入法律經濟分析流派的觀點衡量違法行為與規制手段之間的關系，即通過計算違法成本確定違法代價。貝克爾認為：“理性選擇理論為基礎，論證罪犯和普通人一樣，在決策時總是試圖使個人效用最大化。大多數罪犯會對犯罪活動收益和成本的不同刺激做出相應的行為反應。”［54］違法成本成為研究規制違法行為的現實標的物和錨定對象。為了行之有效地遏制違法行為，違法成本的設置原則應是期望成本略大于期望收益。因為當違法收益大于違法成本時，理性的行為人將選擇違法；反之，他將選擇守法。

（2）違法成本包括查處概率和處罰標準兩個因素。就查處概率而言，外顯的體育違法行為因其具有較高的關注度而得以有效規制，而不易發現的體育違法行為只能依靠“曝光一例查處一例”的案例式規制予以懲戒。提高查處概率意味著顯著增加規制成本，這對于愈發隱蔽的使用興奮劑、年齡造假、假球等體育違法行為效果不佳。為達到一定的處罰效果，就必須從處罰標準的設定著手。假設在違法成本固定的前提下，對于查處概率較高的違法行為，處罰標準只需稍高于違法收益即可起到規制目的。例如，處理賽場常見的犯規情況，只需在規則的框架內給予適當懲罰便可達到提高違法成本的目的，而對于查處概率偏低的違法行為，需設置高額的處罰標準。例如，對于屢禁不止的年齡造假問題，則可以吊銷直接責任人從業資格。高昂違法成本的警示作用能在一定程度上遏制違法行為的發生。違法成本的設置要遵循以下4點原則：①違法主體的獲利情況；②違法代價要足以使違法主體失去繼續違法的能力；③違法代價要兼顧有形和無形價值的損失；④規制手段的設立應有警示性和可預測性。通過違法行為的成本分析確立規制手段，其目的在于對違法行為進行有效的管控與矯治，這種方法雖不能完全杜絕違法行為的發生，但是其更加適應現代體育環境和社會環境。

富勒將道德行為分為向往性道德（morality of as‐piration）行為和義務性道德（morality of duty）行為。他將向往性道德稱為“是一種召喚，亦即是以一種對社會負責的方式，發揮自己的潛能，充分施展自己的創造才能，從而獲得真正的幸福和內心的滿足”。博登海默在富勒的基礎上進一步認為，向往性道德是“有助于提高生活質量和增進人與人之間的緊密聯系”［51］392的道德規范，這種道德規范對體育參與者提出了更高標準的道德要求，如慷慨、無私、對對手的關愛和尊重等，使用道德語句可表達為：你應當尊重你的對手。這些道德規范可以創造更加美好的人類社會關系，卻不是必不可少的［55］。義務性道德所關注的是“人與人之間的關系”，道德的目的在于“通過減少過分自私的影響范圍，減少對他人有害的行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧”［56］。這種道德規范力圖為體育參與者提供最基本的活動秩序保障，對于維護體育活動的正常運轉和持續運行必不可少。對于這兩類道德失范行為的規制手段，必然是大相徑庭的。對于第1類道德失范行為，可以采取引導、正向宣講、道德教育等方式，促使道德主體內化出一種更為優秀的道德內涵，以此趨向向往性道德，進而通向實現美好生活的目的；對于第2類道德失范行為，由于其觸及了體育活動能否繼續良好運行的底線，則必須采取較之前者更為剛性和嚴厲的手段予以規制，如輿論聲討、價值批判、同行評價等。規制的目的在于借助道德威懾的力量，將危及體育運行的道德失范行為從行為主體主觀意識層面予以匡正。道德規制的作用更加深入行為主體的觀念和主觀意志，尤其是在強調自律和契約精神的現代體育語境下，受到批判的道德主體與其說是對制裁的恐懼，不如說是基于個人利益和集體輿論的考慮，導致個體對道德規范和公序良俗的無條件服從。因為每個參與者都清楚地知道，想要“在這場周而復始的游戲中玩下去”，就必須遵守這些無形的、潛在的道德戒律［57］。

法律和道德代表著不同的規范性命令，然而，他們控制的領域有重疊和空白。在道德中有些領域處于法律管轄之外，法律中有些領域在很大程度上不受道德判斷影響［46］，此外還有處于道德和法律邊界之外的“無法之地”。在體育全球化的背景下，實證主義法學思想幾乎統領了與體育相關的所有實踐活動，這使得規則功利主義盛行［58］。由于立法的滯后性，實在法、規則等明示條款難以對域外新情況做出及時有效的反應，而機械地通過立法規制所有失范行為又會額外增加立法和執法的成本。面對這些新出現的失范行為，道德評價應發揮其柔性作用，對域外爭議案件和疑難案件做出評價和規制。

3.3 設立規制失當的動態救濟機制

所謂規制失當的動態救濟機制，是指當現有規制程序應對失范行為出現規制失效、規制錯位、規制過度時，通過預設的審查和糾偏程序，在程序正義的基礎上進一步實現個案的規制正義。審查和糾偏程序在匡扶個案正義的基礎上，對普遍規制程序中的手段和標準進行反思與檢驗［59］，通過普遍規制程序和救濟程序的往復循環，形成對失范行為規制手段與標準自我完善的運行模式，在正視事物各部分存在的前提下協調各部分之間關系，以期實現對失范行為的善治。

法治保障了修正失范行為的程序正義，在共性的基礎上極大地實現了規制的正義；德治則保障了修正失范行為的實質正義，基于個案的考察確保了匡扶的有效性；對于疑難案件和爭議案件采取價值判斷和道德規制相結合的方法，既能夠防止規制失效，又能夠應對新情況。筆者預設的研究前提——在現時條件下靜止地觀察道德與法律的關系，目的是廓清法律與道德的對象、范圍和邊界。歷史經驗告訴我們，行為主體的判斷方法和價值依據會隨著時間、社會、歷史環境的發展而變化。當把法律與道德的治理放置于不同社會、歷史條件下進行觀察，二者所涵蓋的對象、范圍和邊界是動態變化的［60］。換言之，違法行為和道德失范行為的判斷標準并非亙古不變，失范行為的規制失效也僅是暫時和階段性的［61］。例如，蹲踞式起跑技術被首次運用時，曾被認為有傷社會風化，但隨著人類認識水平的進步，對于“更快、更高、更強”體育精神的追逐取代了“不雅觀”的價值判斷，在體育規律的統攝下，以蹲踞式起跑為代表的一系列新興運動技術不再屬于道德失范行為［62］。作為學術研究，單一而機械地考察某個運動技術的合理化進程，并不能為指導以后的解決規制失效問題提供更多幫助。因此，需要深入研究并發現體育行為價值判斷演變的規律。

一種新興觀念從出現到確立，是一個“誕生—爭議—小眾認知—廣泛認知—形成共識”的過程。作為考察對象的行為規范，也遵循這個變遷和演進的規律。法律、規則的文本在共識的層面保障了一項活動的基本規律，道德、公序良俗作為被廣泛接受的行為標準，規定了一項活動何以向“好”的方向開展；道德精英應對了新興行為的價值判斷標準，為界定新興行為的性質提供了初始依據。“隨著人們道德修養與素質的不斷提高，原本純粹的道德要求會逐步轉化為法律要求”［63］。

從道德判斷與法律判斷的價值排序考察，道德判斷無疑具有更高的價值優先性［64］。按照圖3所闡述的規制體系運行機制［65］，在應對時下新興的疑難和爭議案件時，道德判斷應首先介入對行為的界定與規制流程。疑難和爭議意味著判斷標準難以統一，此時需要道德精英（如道德委員會、紀律委員會等）基于特定時空條件對一般性道德原則進行特殊化詮釋和解讀，即通過邏輯演繹和基本價值的一致性完成對道德原則的解釋和推理，形成指導實踐的道德準則［66］。隨著這種推理和詮釋結果的推廣與傳遞，當這種道德標準能夠得到體育參與者、體育觀察者的廣泛認可后，就要將這些意識和觀點實體化為具有可操作性的具體行為準則，完成從一般道德原則到具體化操作規范的轉化。如從不傷害原則出發，推導出關愛對手的原則，再推導出足球場上應主動放棄球權使受傷球員及時接受治療的行為規范。這些具體化的行為準則被推廣使用，與規則文本和法律規定共同產生判罰結果，并以此約束、評價體育參與者的運動行為［67］。當出現與行為準則抵觸的情況時，就需要進入價值檢驗和規范重建的流程，在周而復始的道德判斷過程中，漸進式、螺旋式地完成對道德性和法律性行為規范的優化，經過不斷優化的價值檢驗，使道德性價值判斷進入法律和規則的文本之中，進而使法律和規則完成從合法性到合理性的過渡。最后，基于新的規則文本和更高層次的道德要求，判別體育行為失范與否的機制，在不斷地創設、實體化、價值檢驗和推廣使用的過程，既完成了對于體育行為的價值判斷與規制，又促進了評價標準的更替與演進。

圖3 規制體系的運行機制Figure3 Operating mechanism of regulation system

4 結束語

體育失范行為是在運動參與過程中行為主體違反法律、道德與規則的體育參與行為。在實踐中應對新興體育失范行為規制失當的主要原因為體育法律問題道德化、體育德治手段法律化、行為規范效力范圍模糊化、德治與法治關系失衡化等。能否恰當規制體育失范行為，關乎體育運動能否良性發展。為了實現體育失范行為的善治目標，在規制過程中既要立足有效，還需兼顧未來，更要形成良性動態機制。應從認知層面明確體育行為的屬性劃分，在失范行為屬性劃分的基礎上框定規制手段的效力范圍，建立動態救濟機制，解決個案規制失當，促進規制體系的自我完善。

體育失范行為與合規行為可被視為行為規范之鏡的正反兩面。法律、規則、道德的內涵確立必然伴隨著對于體育行為合規性的價值取向。只要存在行為規范，體育失范行為就不可能徹底根除。規制體育失范行為的目標在于通過設置行為規范、施加規制手段，進而倡導合規行為、懲戒違規行為，從而實現保障和促進體育活動良性發展和自我循環的善治目標。在現有規制體系內，如何實現權利義務相統一、違規行為與處罰結果相適應的善治目標，是體育失范行為理論研究和規制實踐的重點。

作者貢獻聲明：

張 琪：選擇論題，設計框架，撰寫論文；

王子驕：研討框架，修改論文。