不明知侵犯商標專用權商品處理的完善

劉瀚章 林塬犇

（湖南師范大學法學院,湖南 長沙 410081）

長期以來，我國對于商標侵權領域的著重關注點在于賠償，即對于故意商標侵權如何懲罰的問題，但卻較少關注對于商標侵權不明知時商品的處理問題。自《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）2019年修正以來，第六十條第二款的內容就存在歧義。同時，由于我國知識產權立法一直采用民事特別法的立法方式，且考慮到知識產權制度仍處于快速發展變化之中，國內立法、執法、司法等需要不斷調整適應，所以民法典并未單設知識產權一編。而民法典中涉及商標保護的部分集中放在懲罰故意侵權的領域。那么對于《商標法》第六十條規定的不明知、證明自己能夠合法取得的情況，此時工商行政管理部門責令停止銷售的商品該何去何從呢？

1 不明知侵犯商標專用權商品處理目前所存在的問題

1.1 對于不明知的定義不夠明確

“不明知侵犯商標專用權的商品”按照《商標法》的完整定義是對于銷售不知道是侵犯注冊商標專用權，且能證明是自己合法取得并說明提供者的商品。而按照《中華人民共和國商標法釋義》（以下簡稱《商標法釋義》）[1]，不明知銷售侵權商品的經營者，不沒收、不銷毀侵權商品，同時不給予罰款的處罰。一般而言，是否知曉所銷售商品為侵權商品，應當從中國境內的普通公眾的一般視角進行判斷[2]。

不侵權商品的處理本質上在于判斷銷售者是否明知，以及在這其中銷售者主觀上是否存在過失，依次進行責任劃分，而不是混淆行為人明知與應知的范疇，以及以行為人的過錯替代“明知要件”進行處罰[3]。我國商標法中僅規定對于能夠證明自己侵權非故意的經營者，不用承擔賠償責任，卻并未說明非故意侵權商品應當如何處理的問題。我國目前對于不明知的定義尚不完善，導致對于該類商品的處理也存在爭議。根據《商標法釋義》，不明知可以通過證明該商品是自己合法取得及說明提供者而排除故意，即銷售者能夠提供進貨商品的發票、付款憑證以及其他證據，從而證明該商品是通過合法途徑取得的；或者銷售者能夠說明進貨商品的提供者的姓名或者名稱、住所以及其他線索，并且能夠查證屬實的。但在實踐中，銷售清單卻未必能成為判斷銷售者是否為故意的依據①。此時，法官的自由裁量權可能會造成司法標準的不統一。

1.2 商標侵權規定未能很好地與民法典相銜接

商標侵權本質上是民法一般侵權在知識產權領域的特定化表現，其認定方式上仍然是按照民法普通侵權的要件來判斷。民法典的侵權責任體系為知識產權法的侵權責任體系提供理論背景和制度根基，同時民法對于知識產權法具有統領和補充作用[4]。但是，商標侵權在侵權責任的承擔上與民法典未能保持一致性。民法典和商標法中對于侵權行為都要求主觀上具有過錯，只不過商標法更加強調故意這一要件；而對于侵權責任的承擔，商標法在明確規定不明知者不懲罰的同時并未規定該批商品的去向問題，這就導致不明知者按照法律規定無須承擔責任，卻實際遭受了損失的情況。商標侵權規定如何與民法典更好地銜接值得重視。

1.3 未充分尊重雙方當事人的意思自治

商標侵權的責任承擔可以拆分為商標侵權和民事侵權責任承擔，而在承擔法定侵權責任外，存在著當事人雙方協商的空間。如民事侵權中當事人雙方可以對賠禮道歉、排除妨礙等侵權責任承擔方式進行協商。但由于商標法并未對雙方處理不明知侵權商品做出規定，實務中的做法五花八門，包括：由工商行政管理部門查封扣押、侵權商品源頭所在地的行政機關處置、銷毀或者不予處置等，但往往以扣押、查封的做法為主。誠然，該批商品的性質為侵權，不應當繼續銷售，但是商品的最終所有權仍在銷售者自己手中。該批商品現階段性質為侵權，并不代表不能繼續和商標權人進一步協商或者向上游供應商追償。行政機關將該類商品直接予以處置的做法有損害當事人意思自治之嫌。

2 完善不明知侵犯商標專用權商品處理的原因

2.1 避免資源浪費的需要

銷售者所銷售的商品在實踐中存在商標侵權的現象，并不意味著該類商品質量一定不合格，而往往是因為所銷售商品所使用的商標未經過商標權人的授權。在商標侵權執法領域，對于故意侵權的商品按照法律規定需要進行銷毀，自不待言。但是，當所銷售商品的質量合格且不遜色于商標權人所生產的商品時，一刀切的銷毀或查封只會造成資源的極大浪費。尤其是當商標侵權所發生的常規領域是食品與電器行業，即我們平常所說的日用品行業，此類商品生產成本較低、生產效率較高，每一次的商品的出產量都是數以萬計的，這種情況下對于該類商品進行銷毀是極不劃算的。因此，完善對于不明知侵犯商標專用權的商品的處理方式是避免資源浪費的需要。

2.2 減輕不明知侵權商品銷售者損失的需要

首先，不明知意味著行為人在銷售侵權商品時，不存在主觀上的故意，即不知道或者不應當知道自己所銷售的商品侵犯他人注冊商標專用權。如果規定在這種情況下，銷售者也要承擔相應的法律責任，對該行為人而言，則是要求其承擔本不應當由他來承擔的責任，有違民法的公平原則。

其次，在知曉該商品可能商標侵權后，銷售者如果繼續進行銷售，主觀上則由不明知轉為故意，可以按照商標侵權故意的規定進行懲罰，但在未能確定故意侵權之前，不能任意銷毀該批商品。商家在此時投入了較大的人力、財力和物力，如果僅因為過失導致商品銷毀，對于商家來說會是一筆巨大的損失，也會為整個社會的商業交易帶來巨大的成本虧損。

再者，一些個體經營戶在存在過失的情況下銷售了相關侵權商品，被大企業起訴，索賠的金額很可能是他們幾個月甚至一年的營收，中小企業很可能因為一次訴訟導致交易成本都無法收回。如飛科公司訴王銀超市案，一次判賠達到8 000元②；勝達集團訴建湖縣慶豐鎮觀音閣經營部案，一次判賠也達到8 000元③。保護商標力度大無可厚非，可是也應當在保護商標的同時，考慮到中小企業本身的生存壓力以及難言之隱。在懲罰性賠償制度實施的背景下，如果不對不明知侵權商品予以有效、適當處理，那么很可能對市場中的中小企業產生毀滅性的打擊。

2.3 全面保護消費者權利的需要

商標所代表的不僅僅是商標權人的利益，同時也代表著一種品質和信賴。在商標尤其是馳名商標的背后經常伴隨著消費者對于這種商品的信賴，即信賴利益，商標法在保護商標權人民事權益時，也在維護著消費者的信賴利益。

對于不明知侵權商品的處理并未做出合格與不合格的區分，實踐中往往由行政部門一股腦清理或者不予處置，那么該批商品就有如定時炸彈一般，隨時有可能流入市場。一旦該批商品流入市場，將很可能造成以下三種影響：第一，該商品如果合格，那么僅僅可能侵犯到了商標權，并沒有造成質量減損的危險；第二，如果該批商品不合格，那么此時很可能因為質量不過關對于消費者的知情權和生命健康權造成影響；第三，不論該類商品是否流入市場，都有可能混淆消費者對于該類商品的品種的認知。

3 完善不明知侵犯商標專用權處理的建議

3.1 以概括的方式定義明知

王利明教授認為，知識產權領域的明知不同于普通民法領域的明知，其不僅要求行為人知道知識產權的存在，同時要求其知道自己的行為會侵犯他人的知識產權[5]。但是在實踐中，是否明知的認定仍然是一個比較抽象的概念。司法審判時不同的法官會從不同的角度考量。建議我國立法部門參照《商標法釋義》中規定的“不得拒絕”之解釋：不允許當事人拒絕接受詢問調查或阻礙行政管理人員進行現場檢查、復印資料等活動，對于明知應采取概括的方式進行定義，用一些近義詞、實踐中具體的做法來進行輔助解釋。同時，還可引入推定明知的概念，如當工商行政管理部門向銷售者連續發送警告函的情形下、商標權人一方律師已經在發送的律師函中明確指出商標侵權之可能時，銷售者依然我行我素的，應當推定其為明知。

3.2 做好商標侵權和民法典侵權規定的銜接工作

民法典在規定知識產權時，將知識產權明確為一項私權利，同時肯定了知識產權的專有性[6]。雖然民法典的侵權認定體系和知識產權本身的侵權體系存在差異性，也并未將知識產權納入分編當中，但是民法典中的有關規定仍能夠對知識產權有關問題起到很好的借鑒和補充作用。

建議我國在完善對于不明知侵權商品的處理時，吸收民法典有關規定的內容，做好商標法與民法典侵權責任編的銜接工作。如在處理不明知侵權的商品時，可以參照侵權責任編中的有關規定，將該類行為明確為過錯責任原則，即按照一般侵權處理。銷售者如果已經證明了自身沒有過錯，那么應當按照侵權責任的承擔方式，由工商行政管理部門、銷售者、商標權人、生產者多方協商貨物的處理。

3.3 建立健全多主體的糾紛解決機制

工商行政管理部門在查處有關商標侵權案件的同時，也肩負著維護市場秩序，保護市場主體權益的職責。建議建立健全以工商行政管理部門協調為核心，多主體參與、責任明確的糾紛解決機制，保障當事人的意思自治。

3.3.1 發揮工商行政管理部門的主體協調作用

工商行政管理部門是聯系商標權人和銷售者的一座橋梁，我國在處理商品侵權案件時，應當發揮工商行政管理部門的主體協調作用。在工商行政管理部門的參與下，通過協調善意侵權人與商標權人之間的關系，達到共贏的目的。在協調時，應注意保障當事人的意思自治，區分如下幾種可能出現的情形。

第一，如果非故意侵權人所銷售商品質量合格且符合商標權人的商品質量，可協商能否折價出售給商標權人，使該商品貼上正規商標繼續銷售或者協商非故意侵權人轉為商標權人的代理商；

第二，如果質量合格但未達到商標權人商品質量標準，可協商能否在剝離侵權標識后繼續銷售該商品；

第三，如果質量不合格未達到該類商品基本的質量要求，首先應進行評估，是否符合其他類商品的用途，如果符合，則按照他類商品合法銷售；

第四，如果不符合其他任何一類商品的用途，則就可以廢物利用部分，廢物利用，不能廢物利用部分予以銷毀。

3.3.2 確定生產者的責任歸屬

我國《商標法》明確規定，銷售者能夠提供商品的合法取得證明及說明提供者，可以免除賠償責任。建議立法完善時，著重考量故意認定問題的同時，關注生產者的主觀心理。對于不明知侵權商品，工商行政管理部門應當協助銷售者與生產者進行協商，認定侵權商品的去留。

第一，如果此時能夠認定生產者在流轉這批商品時，明知此類商品屬于侵權商品，仍將其出售者，應當讓生產者承擔責任。此種情況可比照《中華人民共和國民法典》合同編中對欺詐的規定，允許銷售者將該批侵權商品退還給生產者，換取貨款；同時，在銷售者能證明生產者有隱瞞故意時，可追求其違約責任。

第二，銷售者如果在銷售過程中主觀有過錯但屬于過失心理，如未盡到一般人注意的審慎義務等，則應與生產者之間依照民法典關于合同履行的有關規定一起承擔責任。但在雙方共同承擔責任時，應注意區分直接侵權和間接侵權的區別。銷售者承擔的是與其自身過失相對應的“按份責任”，而不是故意的連帶責任。

3.3.3 厘清行政執法與行政管理的關系

在商標侵權中，經營者絕大多數時候是以參與者的身份參與到商品的買賣中，此時如何界定經營者的注意責任就起到了至關重要的作用。在執法實踐中，行政部門所要懲罰的是惡意侵犯商標權的行為，而不是采取一刀切的做法，將所有涉及商標侵權的商品均予以查封沒收。這時，應當厘清行政執法和行政管理的關系，對于故意商標侵權采取行政執法的法定強制手段；對于不明知侵權商品的處理則應采取柔性的行政管理手段，按照雙方能夠協商達成的最優解處理。

建議補充立法規定，針對不同的情形，行政機關應履行不同的職能，做出最有效的處理。在處理不明知侵權商品時，第一，發揮行政管理的職能而非行政執法職能，組織商標權人和銷售者雙方進行有效協商，充分保障雙方的意思自治；第二，應將有關處理內容如明確兩類商品的不同、處理的結果等進行公告，充分保障消費者的知情權；第三，嚴格遵循商標法的規定，對于不明知侵犯商標專用權的商品不處罰、不沒收、不扣押，充分保障不明知侵權人的合法權益；第四，即使要對有關商品進行銷毀，也應采取最有利于環境保護、資源節約的方式進行，最大限度地防止資源的浪費。

4 結語

民法典的頒布，每個公民的切身利益都得到了進一步的保護，也有效保障了社會的公平和穩定。對于不明知侵犯商標專用權的商品的妥善處理，能夠在保護商標和商標權人的權益的同時，維護非故意的中小企業的基本權益，更加彰顯我國依法治國的方針政策，給每一位人民群眾以公平正義。

注釋：

①參見河南省高級人民法院（2021）豫知民終176號判決書.

②參見河北省高級人民法院（2020）冀知民終195號判決書.

③參見江蘇省高級人民法院（2021）蘇民終198號判決書.