國有企業在投資仲裁中適格投資者身份認定及對中國國企的啟示

張曉通 宋錚錚

摘 要：國有企業在國際投資仲裁中能否作為適格投資者獲得保護在理論和實踐中一直存有分歧，本文通過觀察ICSID判斷國有企業是否具有適格投資者身份的4項裁決，研究得出ICSID傾向于認定國有企業作為適格投資者，并總結出相應的“商業判斷規則”。盡管目前的“商業判斷規則”有利于認定國有企業作為適格投資者，但西方國家正通過主導偽“競爭中立”政策遏制該趨勢。為避免西方國家掌握國有企業身份判斷話語權，避免海外國有資產流失，中國國有企業應主動參與到ICSID的投資仲裁中，參與“商業判斷規則”標準的認定，為國有企業的投資者身份認定創設和發展規則。同時未來應推進深化自身改革，積極進行合規管理，合理滿足和回應東道國對國企在當地投資的關切與擔心。

關鍵詞：國有企業；投資仲裁；ICSID；適格投資者身份

中圖分類號：F123.15 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）02（a）-162-05

1 國有企業在投資仲裁中適格投資者身份認定的必要性

《解決國家與他國國民間的投資爭端公約》（簡稱《公約》）在第二章中約定了國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）的管轄權范圍，《公約》第25條第1款明確規定“中心的管轄適用于締約國和另一締約國國民之間的……法律爭端”，第2款規定“另一締約國國民”系指自然人和法人，故《公約》排除了國家與國家之間的法律爭端。換言之，ICSID是一種“投資者—東道國爭端解決（簡稱ISDS）機制，不受理國家之間的爭端。在實踐中，國有企業的適格投資者身份認定存有難度和爭議。雖然國有企業與一般企業有許多相似之處，但由于國有企業的最終出資人是國家，領導干部也是國家任命，故國有企業在投資仲裁中，能否作為適格投資者獲得投資保護在理論和實踐中一直存有分歧。

國有企業并非中國獨有，世界各國幾乎都擁有一定數量的國有企業，并且積極參與到當今社會的國際經濟活動中。聯合國貿易與發展會議（簡稱UNCTAD）發布的《2019年世界投資報告》顯示，截至2018年底，全球共有國有跨國企業接近1500家，其中歐洲國有跨國企業占三分之一，另外45%來自亞洲發展中經濟體，其中18%來自中國。在全球跨國企業百強中，國有企業的數量從15家增加至16家?？梢钥闯?，在國有企業的數量上，中國以外的國家占據了絕大部分，因此國有企業不是投資仲裁中針對中國的特有問題，而是一項全球問題。經濟合作與發展組織（簡稱OECD）在2015年的報告中指出，在1813份國際投資條約（簡稱 IIA）中，只有287份（16%）IIA明確提及投資者包含國有企業，有3份IIA明確排除了國有企業作為投資者，還有1523份（84%）的IIA并沒有對國有企業是否包括在投資者定義內做出明確回應。[3]所以國有企業能否在投資仲裁中被認定為適格投資者成為世界各國共同關心的問題。

由于中國經濟體制不同于西方國家，國營經濟是國民經濟的主導力量，國有企業是中國企業海外投資的主力軍。根據統計數據和公開報道，我國對外投資流量已連續7年位居世界前三。國有企業占我國對外投資存量的近70%，截至2018年底，中央企業境外單位有9000多戶，資產總量超過7萬億元人民幣，投資和從事業務的國家和地區達到了185個。隨著中國海外投資規?？偭康牟粩鄶U大，可以預見的是，國有企業因東道國政治法律風險遭受投資損失的概率和風險也將越來越高。目前中國投資者通過ISDS機制請求法律救濟的案例并不多，在ICSID僅有6例，在國際常設仲裁法院僅有1例，其中涉及國有企業的只有2例。但可以預見未來隨著國有資產監管力度的不斷升級，以及利用法律維護正當權益意識的不斷覺醒，國有企業將更多地利用ISDS機制尋求法律救濟。因此研究國有企業在投資仲裁中適格投資者身份的認定更具有現實意義。

2 ICSID認定國有企業在投資仲裁中適格投資者身份的實踐

盡管ICSID做出仲裁時沒有遵守前例的硬性規定，但是為維護ICSID仲裁機制的穩定性和權威性，ICSID仲裁庭在裁決的推理過程中都會大量參考前例。因此，研究ICSID認定國有企業是否具有適格投資者身份的裁決依然十分必要。以下將通過分析4例國有企業作為申請人的投資仲裁案件，總結ICSID認定國有企業具有適格投資者身份的立場和傾向。

2.1 CSOB.v.The Slovak Republic

仲裁庭在本案中首次引入了Broches標準。申請人CSOB是一家半數以上股份由捷克政府控制的商業銀行，被申請人斯洛伐克政府認為申請人CSOB是捷克的代理人，而非一個獨立的商業實體，本案的真正當事人是捷克政府。

仲裁庭認為 《公約》的立法歷史表明第25條中使用的“法人”一詞并不局限于私人公司，而是也包括政府擁有全部或部分股份的公司，這種解釋被普遍接受。爭端雙方均同意適用Brohes標準判斷公司是否符合“另一締約國國民”，其標準是：“為本公約目的，一個混合經濟公司或國有企業應被視為‘另一締約國國民，除非它充當政府代理人或行使基本政府職能”。

在確定CSOB的行為是否在行使捷克政府職能時，仲裁庭區分了行為目的和行為性質。仲裁庭認為相比于行為目的，在判斷是否在行使政府職能時應當更加關注行為性質。盡管無法否認CSOB在其存在的大部分時間里，代表國家協助或執行國際銀行交易和外商業務，這些行為受到國家政策推動，促進了國家的政策或目標，但這些活動是為了在自由市場中競爭，本身沒有失去其商業性質。所以仲裁庭根據Broches標準的兩種情形，裁定申請人CSOB并沒有在行使基本政府職能，當然也不構成政府代理人，滿足《公約》第25條對“另一締約國國民”的要求。

2.2 Rumeli and Telsim v. Kazakhstan

本案中，申請人Rumeli和Telsim是土耳其的兩家電信公司，其由土耳其儲蓄與保險基金 （簡稱“TSDIF”）管理，向其指派管理人員。故被申請人哈薩克斯坦政府認為，TSDIF實際控制了申請人，而TSDIF受土耳其財政部的控制，因此本案的真正當事人是TSDIF和土耳其財政部。本案是國家之間的爭端，不屬于ICSID的管轄范圍。

仲裁庭認為，TSDIF向Telsim和Rumeli任命管理人員的行為絲毫沒有否認公司的存在，也沒有結束申請人對哈薩克斯坦索賠的權利。現有記錄證明，TSDIF未持有申請人的股份，土耳其政府也不是申請人申訴成功后的唯一受益者。TSDIF在案件中的作用僅相當于收款者、清算者和管理者，而這些角色和作用不影響ICSID對本案享有管轄權。仲裁庭最終裁定Rumeli和Telsim滿足適格投資者的要求。

2.3 北京城建 v. Republic of Yemen

ICSID在北京城建訴也門案中第二次采用Broches標準。本案申請人北京城建是中國500強國有企業之一，被申請人也門政府辯稱，依據Broches標準，申請人北京城建作為一家國有企業，既是中國政府的代理人，也在商事交易中行使政府職能，因此，北京城建不符合“另一締約國國民”的要求。

仲裁庭認為，北京城建是中國政府設立的國有獨資企業的事實毋庸置疑，由于爭端雙方均認可Broches標準，仲裁庭也援引Broches標準來認定北京城建的適格投資者問題。由于Broches標準反映了《國家責任草案》第5條和第8條的行為歸因原則，也確定了行為不歸因于國家的標準，因此仲裁庭也贊同CSOB案的裁決，即判定國有企業是否為適格投資者應當重點考察投資者的行為性質，而不是行為目的，尤其是對投資的商業功能進行情境性分析。

就北京城建在該項目中是否作為中國政府的代理人，本案仲裁庭認為，問題的關鍵不是國有企業的公司結構，而是國有企業是否在特定事實情境中以政府代理人身份行事。被申請人的舉證無法證明北京城建在項目中作為中國政府的代理人，相反，證據顯示北京城建是以商業承包商的身份參與投標，競標成功是因為其商業優勢，合同終止也是由于商業原因而非政治因素，所以北京城建在該項目中只是商業承包商。就北京城建在該項目中是否行使基本政府職能，仲裁庭認為，被申請人并無證據證明北京城建在項目中行使了政府職能，而非商業功能，而且“中國政府是北京城建的最終決策者”的論述與項目情況相去甚遠。因此仲裁庭得出結論認為，北京城建在該項目中沒有行使基本政府職能。綜上，仲裁庭裁定申請人北京城建滿足適格投資者的要求。

2.4 Masdar v. Kingdom of Spain

本案中，被申請人西班牙政府主張，根據《國家責任草案》，申請人Masdar的行為可歸因于阿布扎比，而阿布扎比不是《能源憲章條約》的締約國。因此本案是阿布扎比和西班牙兩國之間的爭端，不符合《能源憲章條約》第26條和《公約》第25條的要求。

仲裁庭認為，《國家責任草案》已經被視為習慣國際法上關于解決責任歸屬問題的方案，目的就是為了主張一國應對該國私人行為負責?！秶邑熑尾莅浮返?、5、8條就是歸因原則的體現。同時，仲裁庭還借鑒了CSOB案裁判推理，認為被申請人承認Masdar沒有行使任何公共職能，也無法證明阿布達比政府能夠控制Masdar，影響Masdar做出投資決定，所以被申請人異議不能成立，認定Masdar是本案的適格投資者。

除了上述4例案件之外，在Hrvatska Elektroprivreda v. Slovenia，CDC Group v. Seychelles和Telenor v. Hungary等案件中，ICSID也都認為國有企業符合《公約》第25（1）條“另一締約國國民”的要求，但并未做出詳細分析。從目前涉國有企業的裁決結果分析，ICSID比較積極地擴張自身的管轄權，傾向于肯定國有企業的適格投資者身份。而考量上述案件的仲裁庭推理過程，可以得出ICSID的裁判邏輯是先明確國有企業投資者公私身份的認定標準，再逐項分析是否構成政府的代理人或行使政府職能。

3 國有企業適格投資者身份判斷的理論構建及發展傾向

3.1“商業判斷規則”的理論構建

結合上文案例，理論與實踐中一般將判斷國有企業適格投資者身份的規則稱為“商業判斷規則”，是指國有企業作為投資者活動時，必須實施商業行為才會被認定為《公約》中的適格投資者，有資格向ICSID申請投資仲裁保護。該規則內容主要為Broches標準和《國家責任草案》第5條、第8條，并逐漸發展出回歸行為實質的綜合分析標準。

3.1.1 Broches標準的提出

Broches標準由ICSID公約的首席設計師Aron Broches提出，Broches認為“除了國有企業投資者作為政府代理人或履行基本政府職能的情形外，國有企業投資者所提起的投資仲裁申請都可以被接受”，即只有在“政府代理人”和“履行基本政府職能”兩種情形下才能排除國有企業適格投資者的身份。該標準以國有企業符合適格投資者身份為原則，不符合為例外，但該標準本身規定模糊，在實踐性和結果說服力上都存在缺陷，難以做出否定身份的裁決。

在CSOB案和北京城建案中，仲裁庭都參照Broches標準提出了“政府代理人”和“履行基本政府職能”兩種情形，但都未能清晰闡釋兩種情形截然不同的條件和構成，或將兩種情形混為一談，或只分析其中一種而忽略另一種情形。如北京城建案中，仲裁庭在論述不構成“履行基本政府職能”時，仍然依據北京城建不構成“政府代理人”，且因為被申請人對該項異議沒有提供足夠的證據。這也說明仲裁各方對于Broches標準的理解和適用均存在模糊性，難以恰當地舉證論證。

3.1.2 《國家責任草案》的引入

ICSID在后續進行“商業判斷”時更多引入《國家責任草案》，為理解Broches標準提供參考。《國家責任草案》是國際法委員會（簡稱ILC）編纂的規范國家對其不法行為之責任的公約，盡管尚未生效卻仍舊具有普遍約束力。《國家責任草案》中關于國家行為責任的第5條和第8條在內容上與Broches標準高度相似?！秶邑熑尾莅浮返?條規定，依授權行使政府權力要素的個人或實體行為被認定為國家行為，類似于Broches標準中的“政府代理人”；第8條規定，按照國家指示或在國家指揮、控制下的行為會被視為國家行為，類似于Broches標準中的“履行基本政府職能”。與Broches標準相比，該標準由ILC研究和編撰，內容更為明確，實踐性更強。

《國家責任草案》第5條規定了行為歸因國家行為的最基本情形——“政府授權”且“行使政府職能行為”，因此如CSOB出于商業目的處理壞賬而非行使政府財政的行為，并非行使政府職能即并非國家行為?！秶邑熑尾莅浮返?條還規定了“受到政府指示、控制的行為”情形，草案評注進一步指出：國家的指令、指示和控制使個人、實體與國家行為關聯。在前述的Masdar案和Rumeli and Telsim案中，被申請人就試圖通過論述申請人是由政府控制，真實的爭端當事人應當是國家，從而否認ICSID的管轄權。

3.1.3 回歸行為本身“性質”和“目的”

對于國企身份判斷規則，雖然《國家責任草案》的標準較之Broches標準有所進步，但仍未對“授權”“指示”“控制”等概念做出界定，但在具體應用分析時依然比較模糊，國際與各國內實踐未能對此達成一致，相關案例少之又少，因此在個案分析時應回歸行為本身進行綜合考量。這就引出了應根據“性質”還是“目的”來判斷國企行為實質的兩種學說。

ICSID的早期實踐符合“性質說”。在CSOB案中，仲裁庭認定申請人的行為在性質上等同于私人銀行為經濟目的而采取的普通商業行為，即使其目的是執行政策，也不會導致其交易業務失去商業特性。而在Rumeli and Telsim 案中，仲裁庭不僅考慮了申請人的行為性質，還考慮了政府是不是行為的最終受益人。在北京城建案中，被申請人引用Maffezini v. Spain案辯稱：“確定特定實體是否是國家機構的標準要求考察多種因素，包括所有權、控制，相關實體的性質、目的和目標，相關行為的性質等”，并沒有被仲裁庭全然否定。這些裁決的發展過程體現ICSID逐漸支持包括“目的”在內的綜合標準的傾向，而非初期CSOB仲裁庭的單一“性質說”。

近年來，國際經濟形勢發生變化，一方面，更加強調國有企業私有化和競爭中立；另一方面，以國有企業商業行為掩蓋行使國家政策或推行政治目的的情形確有發生。因此，為了實現公平競爭和法律實質正義，保留國有企業調節國家經濟的特殊貢獻，ICSID仲裁庭未來可能通過結合不止于行為目的、性質的更多因素來對國有企業是否符合適格投資者做綜合判斷。

3.2 限制國有企業適格投資者身份的發展趨勢

截至目前，ICSID受理國有企業作為申請人的投資仲裁案件傾向于認定國有企業滿足《公約》第25條第1款要求的適格投資者，但是在近些年，西方學者將新興經濟體國有企業的海外投資與“國家資本主義”聯系在一起，認為國家資本主義主導下的國企海外投資在國際市場創造了不公平競爭優勢。在“國家資本主義理論”影響下，時常一刀切地指責以中國為代表的國有企業通過國家政策獲得“公共因素”，或單方面地提高對國有企業商業行為判斷標準，擴大對“政府控制”的認定而否定其商業地位。在西方發達國家主導的各種“超級自由貿易投資協定”中，意圖限制新興經濟體國有企業競爭優勢的國企規則正在生成。這些規則使得國企被納入規制的范圍擴大，被認定為商業活動的范圍被縮小，在近期美國主導的廣受關注、影響較為深遠的兩份IIA中，這種趨勢逐漸變得清晰。

在美國主導的《美墨加協定》（簡稱USMCA）中，第14章“投資”對投資者的定義是指“試圖在另一締約方的領土內進行或已經進行投資的公民或法人”，并未明確是否包括國有企業，但是在第22章“國有企業和指定壟斷”對國有企業規定非常詳細，因此可以得出USMCA適用于國有企業投資者。第22.1條定義所指的國有企業不僅包括政府擁有絕對控制權（股份比例超過50%）的企業，還包括政府實質控制的企業，如實際擁有超過50%的投票權；對董事、高管的任命權等，這種判斷規則盡可能地擴大了國有企業的涵蓋范圍，使得更多企業被納入USMCA規制。而在第22.5條法院管轄條款要求國有企業必須基于商業考慮，從事商業活動才能納入爭端解決管轄范圍。

在USMCA之前，由美國主導但是最終退出的《跨太平洋伙伴關系協定》（簡稱TPP）中也存在類似規定。TPP第9章“投資”也并未明確國有企業的投資者地位，但是在第17章“國有企業和指定壟斷”中規定國有企業為“主要從事商業活動的公司”。因此，從事商業行為的國有企業投資者也屬于投資保護章節內的“投資者”。TPP為“從事商業活動的國有企業”規定了具體的判斷規則，TPP國有企業條款通過對締約國政府提出義務性要求來實現國有企業的“商業性”。如禁止通過對國有企業提供非商業援助和確保國有企業是在商業考慮的基礎上從事經濟活動等。但在該規則下國有企業比較難以自證清白，不易區分國有企業和國家的聯系，容易被認為從事非商業行為而被排除在適格投資者之外。

以上規則體現了西方國家主導的偽“競爭中立”政策，通過擴大“國有企業”的定義而將更多企業納入特殊要求范圍，并且單方面提高對國有企業商業行為判斷標準，有規范國有企業公平競爭之貌，行遏制國有企業被認定為適格投資者之實。

4 國有企業在投資仲裁中適格投資者身份的認定對中國國企的啟示

雖然目前的ICSID“商業判斷規則”對國有企業獲得投資仲裁保護較為有利，但是其本身規則標準較為模糊，適用具有不確定性。而且國有企業能否獲得投資仲裁的保護，很大程度上取決于IIA對它的規定。USMCA和TPP代表了未來西方國家在對外訂立投資條約時存在的趨勢和傾向，在未來同西方國家談判BIT時可能使得中國國有企業處于較為不利的境地。因此，中國國有企業應當積極參與到“商業判斷規則”標準的建設中，同時推進深化自身改革，積極進行合規管理，對于獲得投資仲裁保護，避免海外國有資產流失有著重要意義。

4.1 國有企業應主動參與到ICSID的投資仲裁中，參與“商業判斷規則”標準的認定

國有企業規則到了一個考驗期，背后是規則話語權較量和利益交換，中國一味“避訟”會將制定準則的話語權完全交給西方國家。在西方國家對于中國國企背景的陌生和厭懼心理下，其本國法律政策和其主張的“商業判斷規則”將對中國國企的海外投資活動和申請投資仲裁產生不利影響。因此中國國企應當利用參與投資仲裁的機會，主動為國有企業的投資者身份認定創設和發展規則。

《公約》第25條并未排除國有企業，而且迄今為止，ICSID對國有企業作為投資仲裁申請人的案件態度十分友好，基本都認定為了適格投資者。因此，在北京城建案的鼓勵帶動下，中國國企應當積極利用ICSID投資仲裁程序，向東道國進行索賠，避免海外國有資產流失虧空，獲得仲裁庭及別國政府對中國國企適格投資者身份的認可。而且ICSID尚未明確“商業判斷規則”具體標準，中國國企在充分參與到ICSID的投資仲裁機制的過程中，能夠幫助ICSID形成公正客觀、詳細具體的商業行為判斷規則。

4.2 未來應推進深化自身改革，積極進行合規管理

無論是國內還是國際，都允許國有企業的存在，并要求在一般商業市場競爭中廢除對國有企業的不當保護。2015年，中共中央國務院相繼印發《關于深化國有企業改革的指導意見》和《關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》，提出堅持政企分開、政資分開、所有權與經營權分離，分類推進國有企業改革，完善現代企業制度等原則和具體措施。兩份《意見》的指導思想無疑是清晰且正確的，而且有利于國有企業在經營活動中被認定為出于商業考慮而實施商業行為，有助于在投資仲裁中被認定為適格投資者。當前國有企業改革已經進入深水區，中國國企應該毫不動搖地堅持兩份《意見》的指導思想，扎實堅定地推進深化自身改革。

另外，OECD在2005年出臺的《國有企業公司治理指引》對于中國國企的合規管理也有十分重要的借鑒意義。主要從事商業活動的國有企業，在和政府以及國有銀行、其他國有公司之間應盡可能保持純粹的商務基礎，減少國企與政府除商業活動外的聯系，弱化國企的國有標簽。應努力提高國企運營的透明度和信息披露，合理滿足和回應東道國對國企在當地投資的關切與擔心，確保國企獨立自主的投資主體地位，使ICSID能更多地從保護投資出發認定國有企業適格投資者的身份。

5 結語

盡管ICSID仲裁庭尚未有否決國有企業適格投資者身份的先例，但Broches標準和《國家責任草案》標準的模糊，“行為”或“目的”選擇的孰輕孰重及西方國家通過偽“競爭中立”政策提高國有企業的商業行為判斷標準，使得國有企業在投資仲裁中適格投資者身份的具體認定規則仍然不明朗。中國國有企業在當前應主動參與到ICSID的投資仲裁中，幫助明確化“商業判斷規則”標準，并且未來應繼續扎實穩定地推進深化自身改革，積極進行合規管理，避免海外國有資產遭受損失。

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