常理的司法論證功能研究

摘要：常理作為公眾普遍認同的實踐準則，涵蓋了多維度的經驗法則與行為邏輯，構成公共合理觀念的重要組成部分。為了增強裁判的說服力，法官經常訴諸常理展開司法論證。常理的司法論證功能主要體現在如下方面：依據常理進行事實推定、通過常理溝通法律規范與日常邏輯、訴諸語言的通常含義展開法律解釋和依托常理進行法律責任歸結等方面。由于常理是公眾普遍接受的通常之理，法官容易想當然地認為常理是眾所皆知的，依據常理進行的論證往往缺乏細致規范的說理，加之不少司法論證所依據之“常理”并不通常，如何規范常理的司法應用成為必須解決的現實問題。我們需要通過法教義學規范常理論證的問題定位，訴諸法律邏輯檢驗常理應用的思維進路，依托論證型式剖析常理論證蘊涵的推論規則。

關鍵詞：常理;法律論證;實質推理;論證型式

基金項目：華東政法大學科學研究項目“司法解釋的功能主義傾向及其規制方法”（項目編號：19HZK012）

中圖分類號：D926? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）02-0105-09

引言

常理，顧名思義，是日常生活中通常之理，是歷經實踐檢驗，被公眾普遍認同的生活經驗與行為準則。有學者提出，“常理是公眾認同的基本道理，是人們通過對常識的理解和運用，以及對常情的理性判斷所得出的道理，是人們公認的道理。”① 常理之所以能在司法裁判中起到事實推定和論證依據之功能，正是在于其通常性，在一般情況下普遍如此，可以作為合理判斷的有效依托。司法裁判要想實現說服效果，必須建立在受眾易于接受的起點之上，力爭獲取充足的信服力。與此相適應，司法論證經常訴諸常理，多維度地吸收生活經驗，力求最大限度地實現說服效果，常理成為司法論證的重要說理資源。

“常理”之“常”涵義非常豐富。依據詞典釋義，“常”具有不同維度內涵：首先，“常”意味著一般、普通、平常，例如常識、習以為常;其次，“常”還意味著時常、經常，例如常客;再次，“常”還指向倫常，例如三綱五常。此外，“常”還有客觀規律之意，例如天行有常。② 在實踐中，我們往往對“常理”之“常”不加深究，既然常理是通常的、普遍如此的，就下意識地將其等同于恒久不變的客觀規律，這容易導致常理在司法論證中的應用缺乏反思，過于粗略。同時，“常理”之“常”本身就有倫常之意味，具有情理內涵，但我們容易忽略“常理”之情理維度，直接將其等同于理性道理，這也導致常理的司法適用不夠細致，說理論證不夠豐滿。

當前學界對常理司法論證功能的研究，側重將常理作為事實推定之基礎，主張依據常理蘊涵的經驗法則，強化法官在事實認定中的自由心證。除了傳統的事實推定研究，也有學者將常理作為司法裁判中的補充性說理資源，用以矯正或者補充法理。這種觀點在無意識中仍然秉持法理與常理的二元劃分，限制了常理在司法論證中的作用方式。有學者認為，“在司法裁判說理體系中， 以合法性、規范性、專業性、邏輯性為顯著要求的司法裁判領域不應當也不可能成為‘常理說理機制的主場，它注定是作為一種補充性的說理機制， 不可能替代‘法理說理機制， 也不應成為司法裁判規避說理甚至實際上的非依法裁判的借口。”③ 事實上，常理在司法論證中的功能形態非常豐富，司法裁判中各種維度的合理性論證經常訴諸常理作為依據。法教義學離不開常理提供合理性支撐，常理成為證成法理正當性的重要依托。常理構成塑造語言公共含義之依據，法律概念的解釋需要根據常理確定通常含義。法律責任歸結需要訴諸常理明確特定情境下的期待可能性，依據常理界定因果關系與法律責任。本文首先探討常理司法論證功能的具體表現，研究常理在司法論證中的作用原理，在此基礎上，結合案例闡釋依據常理展開司法論證的現實困境，并針對性地提出相關對策。

一、常理司法論證功能之表現

常理能從多個維度為司法論證提供合理性支持。不少法理之爭從深層次看涉及何種觀點更符合常理，更具實質合理性之爭。與此相適應，常理承擔著法律觀點的正當性證成功能。“說它（常理）是客觀的、理性的，是因為這里所謂的‘常是長久的、基本的（general）以及共同的（common），所以常識、常理、常情不是以個人的主觀意志為轉移的，而是經過人民群眾長久的實踐檢驗而逐漸形成的人與人之間共通的基本經驗、基本道理和基本感情。”④ 要證成法理的正當性，我們不可避免地會訴諸生活經驗、行為邏輯、道德倫常等常理，通過內含于事物本身的條理，論證某一法理學說在事理方面具有可靠的基礎。

從論證進路來看，法律論證并沒有專門的論證方法，司法裁判中的論證型式屬于實踐論證在法律領域的應用，需要經受常理檢驗，從常理中獲取論證效力。此外，公眾普遍以常理作為日常行為指導，依據常理展開社會評價。司法判決要想獲得公眾的認可，必須有意識地考慮常理，以此溝通法律規范意義與公眾的合理認同。

（一）訴諸常理展開事實推定

在司法實踐中，法官所認定的事實是通過構建證據鏈回溯和理性重構的事實。在事實認定過程中，證據證明力不足，證據鏈環節缺失，訴訟雙方提供的證據相互矛盾等情況不時發生。常理作為得到普遍認可的生活經驗法則，體現了慣常的行為邏輯，在缺乏確切證據情況下，能夠起到排除合理懷疑，展開事實推定，強化證據鏈之功能。在證據證明力不足的情況下，常理就經常起到合理的證明導向作用，據以推定事實，構建證據關聯，排除似是而非的偽證，形成合理的內心確信。“無論在普遍實踐論辯理論中還是在法律的論辯中都存在這樣一個問題：必要的經驗知識經常不可能具有理想的確實性。在這種情況下，就需要有合理推測的規則。”⑤常理正是這樣一種能據以進行事實推定，識別當事人事實主張之經驗法則。從實踐統計來看，常理更多的是作為排除虛假事實主張的過濾器。法官一般依據常理推定當事人的觀點不符合生活邏輯，進而予以否認，依據常理肯定相應觀點的情形并不多見。“常理”在裁判說理中的作用大部分體現為否定某方觀點（約79.0%），很少用于肯定某方觀點（約14.95%），單純用于分析法官觀點的就更少（約6.05%）。⑥ 即使在證據相對充分的情況下，常理也構成認定事實之依據，司法工作者需要訴諸常理，展開自由心證，明確需要證明的事實要點，并把各個環節和層面的事實串聯起來，構成完整的證據鏈。

在不少案件中，常理以隱性方式在司法認知中發揮作用。雖然法官沒有直接援引常理，但在自由心證中，某一證據是否可信，證明力如何，可據以證明哪些待證事實，都得依托司法工作人員的生活經驗，訴諸常理，排除合理懷疑，確認證據效力。“發現事實的基礎是證據，但是由證據推理案件事實依據的卻是普遍接受的人類常識。這種常識雖然僅僅作為一種背景性的東西而存在，并不凸顯于前臺，也不具有數學上的高度精確性，只是在過往的人類經驗中它們往往為真，但是它們卻構成法官、檢察官、律師的共同的知識和文化背景，在事實發現的過程中潛移默化地起著作用。”⑦ 在隱性應用的場合，常理構成合理性認定之前見，其應用能被法官意識到，卻切實發揮著事實鑒別與觀點檢驗功能。

法官一般是在證據不充分情況下運用常理展開事實推定，依托經驗法則，斷定當事人的事實主張背離生活邏輯。在丁棟與重慶群洲實業有限公司、新疆東方希望有色金屬有限公司建設工程合同糾紛再審一案中，涉案證據中有一項是對方當事人向丁棟提供的《誤工賠償清單》，人民法院認為周建和當時正在當地協助處理丁棟樁基工程款的重慶群洲公司財務負責人瞿遠科均未在該清單上簽字，有悖常理，不予認可該清單的真實性。⑧ 該案例體現了法官以常理作為過濾標準，如果一種事實主張背離常理，于情于理不合，不大可能具有真實性，理應予以否定。

（二）通過常理溝通法律規定與日常行為邏輯

法條規定往往較為概括，在司法裁判中，法官需要結合常理，往規則中填充具體內容，細化法律規則內涵。要論證法律解釋觀點的正當性，我們經常得依據常理，證成其符合生活邏輯。很多法理都以常理作為其合理性支撐，例如刑法領域“過失” 判斷標準中的“期待可能性”，侵權責任法的“合理注意義務”，都必須訴諸常理，依托生活中的合理標準，來證成“理應如此”。“規則是社會生活的秩序化凝練，除非以撼動社會主導性價值理念為己任，完全超出公眾普遍感受——常識——的刑法解釋是否真的有助于促進社會觀念的整合乃至社會的進步意義，至少在法學領域內如此高估可能并不樂觀。”⑨ 契合常理，符合日常行為邏輯，是法律規則實質正當性的重要來源。

在日常生活中，公眾往往按照日常邏輯，根據常理來規劃自己的行為，盡可能不逾越道德的界限，并以此評判他人的行為。“‘良心或者‘常識、常理、常情是一個社會民眾最基本的是非標準、最基本的行為規則。在實際生活中，只可能要求普通民眾按照已成為其潛意識組成部分的‘良心，或‘常識、常理、常情來自覺地判斷是非，指導自己的行為;要求公民在日常生活中按照具體的法律規定來行動，只能是一種根本不可能實現的神話。”⑩ 對公眾而言，他們最直接的行為依據與評價標準經常是常理，而不是專業性的法律。常理作為久經檢驗的價值準則與生活經驗，體現了共通的日常行為邏輯，具有較高的合理性。“常識很少會把我們引入歧途”{11}，歷經生活檢驗的常理具有較高的可信度，因此，法官可以訴諸常理，依據日常行為邏輯，闡釋法律規定的合理依據與實現可能性，溝通法律規定與公眾所理解的日常合理性。

我們容易想當然地將法律視為一種專業性的社會規范，將法理與常理、法律理性與日常合理性作二維區分。司法論證看似是圍繞法律規范含義展開的說理論證，但從深層次看，法律觀點的正當性經常得訴諸常理作為合理性依據，以普通人為考量對象的常人標準構成法律定性的重要依據。例如，在著作權法關于改編作品的認定中，法官經常運用整體觀感法，即以普通觀察者對作品的內在感受來確定兩部作品之間是否構成實質性相似{12}。在司法裁判中，常理構成法官感知與判斷不可或缺的合理性憑借，英美法系的判例法更是強調common sense在司法認知與決斷中的指引功能，通過常理溝通法律規范與日常生活。

（三）訴諸語言的通常含義展開法律解釋

常理作為通常之理，還體現為語言的通常含義與習慣用法。語言作為交流媒介，在長期的使用中形成了約定俗成的含義和語用習慣，而這樣的通常含義，體現了自發形成的生活經驗與行為邏輯，凝聚著相應的常理。“文本作者對語言的使用，總是離不開既有的語言體系。而既有語言體系中的語詞以及不同語詞之間的關系，總是在一定的語言共同體內部得到某種普遍認同。也就是說，語詞總是有其公共性的層面，亦即有獨立于文本使用者的主體性影響的客觀含義。對文本的理解，必須從語言的這種公共性入手，確定文本語詞本身具有的公共含義或者客觀含義。”{13} 語言是一種公共性的表達和交往媒介，其含義與用法都具有公共面向，我們對語詞的理解必須考慮約定俗成的使用習慣。“我們根據常用的語言習慣、根據語言的約定俗成來使用詞語。立法者也是這樣做的。”{14} 如果法律解釋背離語言通常含義，就很可能違背常理，從公共面向上缺乏正當性。

文義解釋優先成為各國法律解釋的共通性規則，所謂文義解釋優先，優先的是法律條文所使用語詞的通常含義與習慣用法，訴諸約定俗成語義，有效約束恣意解釋。“文義解釋，指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義而言。蓋法律系社會生活之規范，為全體社會構成分子而設，故須以通常意義而為解釋也。”{15} 因為通常含義蘊含著常理，法官得訴諸語言的通常含義展開合理性論證，判斷當事人的辯解是否合乎情理，有沒有背離行為邏輯。

在北京福聯升鞋業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京內聯升鞋業有限公司商標異議復審行政糾紛案中，北京福聯升鞋業有限公司明知“內聯升”是布鞋業的知名品牌，具有很強的市場號召力，仍有意注冊“北京福聯升鞋業有限公司”，在產品宣傳上使用“福聯升”和“老北京布鞋”字樣，故意搭便車，有意給消費者制造混淆。福聯升鞋業有很公司辯稱該公司在成立之時就開始使用“福聯升”作為字號、商標，其寓意為“福氣聯發升騰”，而非有意仿冒“內聯升”。法院認為“聯發升騰”既非成語，亦非漢語中既有詞匯，人們一般不可能將“福聯升”聯想為“福氣聯發升騰”，其辯解理由明顯有悖常理。{16} 在該案中，法官依據語詞的日常含義與使用習慣，判斷鞋業有限公司的辯解過于突兀，不合常理。語詞的日常含義與使用習慣，構成通用文義的重要來源，成為我們構建文義解釋論點，判斷文義解釋合理性的重要依據。

（四）依托常理，溝通行為、過錯與法律責任

法律規定需要依據所調整事物本身之事理，契合常理，最大限度地保障法理的實質合理性。“所謂法理，應系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。”{17} 如果按照常理，無法要求一個人在特定情形下避免危害行為的發生，那么，強人所難，追究其法律責任就沒有現實意義。刑法中的期待可能性理論是將常理作為責任歸結依據的典型例子，依據期待可能性理論，將一種行為作為犯罪論處，前提是我們能合理期待行為人在相應情形下可以避免危害行為的發生，他有避免這一行為的自由意志。“當行為人對不法行為及其結果的選擇符合常識、常理、常情，則我們便不要期待其實施適法行為，因為此時常識、常理、常情已經以一種近似本能的力量‘吞噬了實施適法行為的可能性即行為人實施適法行為的心理能力。”{18}脫離常理，要求行為人在常人都不可能做到的情形下，違背本能規避危害結果的發生，欠缺實質合理性。當今各國犯罪論體系的構建普遍強調以生活經驗等常理為依據，使法律定性與類型劃分植根于常理。“思維的出發點是對生活經驗、生活常識的判斷。所以，犯罪論體系是從生活經驗判斷出發到理性判斷的過程，這個是起點。犯罪論的判斷都是從生活經驗、生活常識出發做出的。”{19} 依據常理，可以合理地期待當事人規避違法行為發生，該行為具有可譴責性，符合行為無價值判斷，才可以正當地對其施加處罰。

在“狼牙山五壯士”后人葛長生、宋福保起訴《炎黃春秋》洪振快侵害名譽權、榮譽權案一案中，法院訴諸一般公民所應秉持的理性與倫理情感展開責任歸結。北京市西城區人民法院認為，被告作為生活在中國的一般公民，對“狼牙山五壯士”所蘊含的精神價值，應當具有一般公民所擁有的認知，對“狼牙山五壯士”及其所體現的民族精神和民族感情，應當具有通常成年人所具有的體悟，應認識到涉案文章的發表傳播將會損害到“狼牙山五壯士”的名譽及榮譽，會對其近親屬造成感情和精神上的傷害，更會損害到社會公共利益。被告有能力控制文章所可能產生的損害后果而未控制，仍以既有的狀態發表，在主觀上顯然具有過錯，應當承擔侵權責任。{20} 正是“一般公民所擁有的認知”、“通常成年人所具有的體悟”，作為“常人”標準，構成一般人都應遵循的底線要求，一旦越界，就超出了言論自由之界限，侵犯到“狼牙山五壯士”名譽，冒犯公眾感情。常理標準構成認定被告洪振快“越界”侵權的合理依據。不論是侵權責任法還是刑法，依據常理，要求當事人在特定情形下能夠預見并有能力防止危害結果的發生，責令其賠償或科處懲罰才是合乎常理的。常理在這一過程中起到溝通事實、主觀過錯與責任之功能。

二、常理在司法論證中的應用困境

常理體現了日常理性和行為邏輯，能在法律規定與公眾的合理觀念之間起到必要的溝通作用，避免司法裁判過于專業艱深，不易被公眾接納，因此，常理成為司法論證中必要的潤滑劑。然而，由于常理沒有形成明確的成文表述，在展開維度上與法理差別明顯，其司法應用經常采取推定方式，這些因素導致常理的司法應用容易消解法律的規范含義，給法律規范秩序造成沖擊。本部分將結合具體案例，展現常理在司法應用中的現實困境。

（一）有的司法論證所依據之“常理”并不通常

當法官以常理為依托展開司法論證時，勢必得借助其所理解的生活經驗與情理，這樣的常理并非本體論意義上的常理本身，而是主體對常理的體驗和感悟。從思維運作來看，常理的提煉與運用依賴于主體對常理的體驗、認知和把握，具有主觀屬性。不排除一些司法論證所依據的“常理”具有想當然的意味，這容易消蝕司法裁判的正當性。

常理蘊含著生活經驗和行為邏輯，意味著情況下基本如此，但并非必然這樣。常理一般都沒有形成文字表述，其適用范圍和情境并不清晰，結合具體情形對常理展開反思顯得尤為必要。“特別是對社會事物的理的揭示，具有相對性和應然性，因而不敢說‘必然如此，只能說‘應該如此。”{21} “常理”之“常”只是意味著“經常如此”，但絕不意味著這一道理具有不可質疑的恒常性，訴諸常理展開說服有可能導致公眾的盲目信服。“法官既不能想當然地接受倫理精英們的判斷，也不能找出一個可以甄別適用于具體案件的一般常識的普遍原則，因為差不多每一個案件的具體情境都是獨特的，沒有人能夠確信在多大程度上一般常識在每一種情況中的可識別特征，以及與一個人相關而與另一個人不相關。”{22} 在一些案件中，司法論證的前提是否真的屬于常理尚且兩說，但法官很可能就將其作為常理展開論證，把常理論證作為一種泛化的修辭策略，為似是而非的論證產生誘導效果提供了可乘之機。

在李某某等人訴某村委會違反安全保障義務責任糾紛案中，案發地點是一個不收門票的國家3A級景區，村委會在村內河堤旁栽了很多楊梅樹。吳某某系該村村民，私自上樹采摘楊梅，不慎從樹上跌落，送醫院搶救無效死亡，吳某某子女李某某等人以某村委會未盡到安全保障義務為由起訴，要求判決村委會承擔賠償責任共計60余萬元人民幣。一審法院認為被告村委會作為景區的經營者，應當意識到景區內可能會有游客和村民爬樹采摘楊梅，存在可能危及人身和財產安全的情況，但沒有對攀爬楊梅樹和采摘楊梅做出警示說明。一審法院酌情認定被告承擔百分之五的責任。{23} 被告提出上訴后，二審法院也認為村委會沒有盡到必要的安全警示義務，維持了一審的責任認定。{24} 一審和二審法院的觀點都具有常理論證意味，吳某某是在爬景區楊梅樹時跌落的，而村委會作為景區的管理部門，理應負有安全保障義務，即使吳某某是私自爬樹，村委會仍然得承擔部分賠償責任。

相較而言，再審法院的判決強調作為安全保障義務依據之“常理”本身必須合乎情理，具有普遍可接受性。廣州市中級人民法院再審認為，安全保障義務內容的確定應限于管理人的管理和控制能力范圍之內。該案發生在開放式景區，采摘楊梅不屬于向村民和游客提供的旅游項目，且楊梅樹本身并無安全隱患，若要求某村委會對景區內的所有樹木加以圍蔽、設置警示標志或采取其他防護措施，顯然超過善良管理人的注意標準。吳某某作為具有完全民事行為能力的成年人，應當充分預見攀爬楊梅樹采摘楊梅的危險性，并自覺規避此類危險行為。吳某某爬樹墜落系其自身過失行為所致，某村委會難以預見吳某某會私自爬樹，也很難預防爬樹產生的危害后果，不應認為村委會未盡到安全保障義務。村委會對吳某某的死亡不存在過錯，不應承擔賠償責任。{25}

再審法院要求管理部門的安全保障義務，是在其能預測到，也是其控制能力所及范圍之內。這充分體現了法律不強人所難，其常理依據契合情理。相形之下，一審和二審法院是基于“樸素”的正義觀，認為在景區內發生爬樹墜落事件，負有安全保障義務的村委會理應負責，這樣的論證看似依據常理，實則過于粗疏武斷。司法論證經常訴諸常理，但前提是確保所訴諸的確是常理，切不可未經謹慎反思，僅僅因為這類情形“通常情況下如此”，甚至只是“大致如此”，就冠以常理之名，草率地推出結論，常理并不“尋常”，導致判決結果經不起邏輯和法理的雙重檢驗。

（二）混淆法理與常理之維度差異，扭曲法律應用

司法論證得符合常理，契合日常生活的行為邏輯，但前提是必須遵循法律的規范意義，以法理為依據，按照法教義學的問題定位與理論脈絡展開。我們不能以常理為名，訴諸公眾的正義期待，規避甚至歪曲法律適用。法理與常理在展開維度上有時存在沖突，常理之情理訴求與法律的規范意義并不是在一個層面上展開。我們以知假打假案件典型判決書為例，展示常理與法理沖突的具體體現。

在被網民稱為最美判決書的韓付坤訴青島市李滄區多美好批發超市產品責任糾紛案二審判決書中，青島中院繞開了知假打假案件中的核心法律問題，訴諸常理，渲染支持知假打假者懲罰性賠償，有利于充分發動民間力量，有效地遏制制假售假，凈化市場環境。“打假是好事不是壞事。法律規定成功的打假者有權主張懲罰性賠償金，表明法律鼓勵打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能變成壞事。”{26} 在主審法官看來，這樣的說理契合常理，合乎公眾的樸素正義感。然而，公眾的合理期待往往是結果導向的，他們更為關注判決結論是否合乎他們的公正期待，這樣的公正期待與法律的規范精神很可能處于不同維度。從法規范層面看，“打一次假”和“打十次假”法律定性差異明顯。打一次假，一般是在事先不知情，購買后發現是假貨，進而提起訴訟請求，符合“消費者”的規范定義。打十次假時，當事人很可能事先知道是假，甚至自己就是職業打假者，其是否屬于消費者權益保護法規定的“消費者”，有沒有受到欺詐，是否應當基于保護消費者之傾向支持其懲罰性賠償請求，值得質疑。在該案中，原告明知該進口紅酒缺少中文標簽仍然購買，顯然不是基于被誤導違背其真實意思進行交易，不屬于受到欺詐情形。

訴諸常理，以情理訴求規避法律規范應用，在知假打假案例中屢見不鮮。“雖然知假買假者主觀上存在牟取私利的目的，但是從社會效果上看，其行為客觀上能夠有效抑制制售假冒和不安全食品，有利于維護誠實商家的利益以及公平交易和競爭秩序，有利于打擊違法的無良商家，從而維護食品安全。”{27} 然而，知假打假案件的核心法律爭點不在于支持和反對知假打假者的賠償請求，何者更有利于有效地打擊假冒偽劣，遏制制假售假，而是根據消費者權益保護法，判斷知假買假者是否屬于消費者，能否基于受到欺詐主張懲罰性賠償。

司法裁判的說理應當是依法說理，是講法與說理的有機結合，而片面訴諸常理的論證，一味凸顯預期的實質合理結果，很可能規避法律定性問題，溢出法律規范要求。“然而在法官的裁判中取向于判決的后果，趨于和法官根據法律裁判的義務（法律約束）相沖突。因為法律通常使法官負有義務，根據已發生的，而非將要或應該發生的作出裁判。”{28} 即使訴諸常理，追求實質合理社會效果，也必須在法律規定的框架內去實現，常理不應成為逃避法規范分析的當然說辭。

常理是經過長期實踐自發形成的，具有片段化和零碎化特征。法理雖然得契合常理，但已經隨著立法與法教義發展得到體系化和抽象化，形成了自身規范化的判斷標準與運作邏輯，從而使其與“原生態”、片段化的常理相比，更為規范和有序。“在一個理論中，那些包含在正常情況中的道理，通過某種疏通和變形，獲得組織，其中有某些道理上升為原理，把包含在多種常識中的多種道理連成為一個系統……理論由于其成系統而具有更強的解釋力。就此而言，理論解釋與常識解釋不處于同一平面上。”{29} 常理的司法應用，必須處理好常理與法規范體系、法理體系之間的協調問題，將常理有效地融入法秩序體系中，而不是以常理之名，單純地就事論事，忽略法規范的體系約束。

（三）缺乏規范的說理論證

常理的說理功能猶如一把雙刃劍，一方面，常理是歷經檢驗的生活經驗，蘊涵公眾普遍認可的行為邏輯，訴諸常理展開論證能夠提升說理的合理性，另一方面，正是因為人們對常理習以為常，常理成了思考與判斷的“前理解”，我們很少有意識地對常理內容及應用限度展開反思。

司法機關或當事人訴諸常理時，往往預設這樣的道理是眾所周知的，隱含了日常行為邏輯，無須細致論證。常理應用的粗疏與隨意性對司法裁判的規范性造成不小的沖擊。在訴諸常理展開司法論證時，由于缺乏細致的說理論證，日常生活經驗、合理信念甚至直覺多種因素經常混合在一起，法官想當然地認為理應如此就推導出結論。這種“習以為常”的思維定勢，導致法官在應用常理時，只簡單地描述“依據常理，應當……”，寥寥數語，對常理的具體內容、可信度、常理與法律規定之關系，缺乏必要的說明論證。

在關永志搶奪案一審判決書中，北京市海淀區人民法院主張“雖然被告人關永志當庭對何時抵押首飾進行過辯解，但其辯解既不符合常理，亦與在案證據不符，不可采信。”{30} 法院簡單描述其辯解不符合常理，沒有具體闡釋哪些地方違背常理，背離的是什么常理，常理成為一種想當然的正當化說辭。

司法裁判的正當性與日常合理評價層面的正當性并非在同一維度上，其標準都具有明顯的場域依賴性。“評判和評價論證的所有準繩實際上都具有領域依存性，而所有評價用詞的效力都具有領域不變性。我們都可以問：‘找出的理由有多充分？”{31} “正當性”在其判斷標準上具有領域依賴性，不同領域的正當對應合法、合理與有效性等不同層面的判斷標準及其組合。當我們在討論司法裁判的正當性時，容易下意識地滑向實質合理性，忽視法規范意義與合法性，直接用常理作為判斷標準。以常理作為司法論證之標準，容易以追求“合理性”與“良好社會效果”名義不自覺地越界，侵蝕法規范意義，規避甚至扭曲法律適用。在司法裁判中，我們應當尊重法律，恪守法教義學立場，以法規范作為評價和定性案件事實的基本依據。“法教義學信仰的對象是整體的‘實定法秩序。法教義學的一般立場在于，信奉和尊重由一國立法條文和司法案例中包含的全部具有約束力或支配力的法規范組成的實定法秩序。”{32} 我們需要嚴格依據法規范意義展開思考，區別不同層面的正當性，防范以常理之名規避甚至扭曲法律適用。

三、規范常理論證的對策

司法裁判需要借助常理展開說理論證，常理適用的正當性困境并不意味著要回避常理，而應當合理溝通法理與常理，以規范的方式用常理解釋和證成法理。常理為法律原理提供正當性基礎，也是司法論證中論證型式的合理性來源。在司法論證中，法官必須有意識地將常理納入考慮范圍，在法律規范精神下，使推理論證與判決結果契合常理，消解民眾心目中法理與常理涇渭分明的“兩層皮”觀念，發自內心地認可司法裁判，使公民守法與契合常理互為表里，相互促進。本部分結合常理在當前司法實踐中的應用困境，從法教義學與論證進路等方面，尋求有效的解決對策。

（一）通過法教義學規范常理論證的問題定位

常理在法理與公眾的日常合理觀念之間起到溝通作用，有助于增強司法裁判的說服力。就公眾而言，是否認可某一司法判決，很可能是從常理出發，基于日常的正義感做出判斷，而不是有意識探究判決是否符合法律規范，公眾接受的未必就是合乎法律規范的。論證意在說服，但在司法過程中，我們不能為了說服聽眾，歪曲甚至規避法律的規范意義。“法律修辭一定要以大家共同接受的法律規范作為推理和論證的基本前提。”{33} 雖然司法論證需要說服受眾，但前提是尊重法律規范意義，恪守實證法規定。法律思維本質上是根據法律展開的思維，是一種規范化的思維形態。“法律討論是倫理學討論的一種特殊形態，其特色在于：進行法律討論時，法律家所面對的既存有效的法規范是有約束力的，易言之，于此，法規范被推定是合理而正確的。”{34} 法律理性所體現的是應當性質的法規范效力，法律上的“應當”劃定了我們思考的范圍，規范著我們思考的進路。

經過長期發展，各個部門法都形成了規范的法教義學體系。法教義學能為個案分析提供學說脈絡和理論指引，立基于整體實定法秩序，提示與某一問題相關的法規范體系定位及常用論點，方便得出規范解釋。從功能角度看，法教義學也是法律問題之定位學問，依據法教義學所展現的法秩序意義脈絡，我們能規范地界定當前的案件事實落在“問題集群”中的哪一位置，明確問題點，聚集論證焦點。“（法教義學）是指以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問。”{35} 我們可以借助法教義學的問題定位，有效地防范片面訴諸常理導致的論證方向走偏。

法教義學以實定法為基礎，是據以展開法律說理的問題定位與理論脈絡，據以形成嚴謹的法規范秩序體系，檢驗和引導司法實踐，形塑規范的法律思維。如果想讓司法論證保持規范屬性，找到常理在闡釋法理時的規范定位，就必須立足于法教義學，依據法教義學的秩序體系展開，避免以常理名義歪曲司法論證的問題定位。法教義學既能為司法論證提供可選擇的方案，同時也是展開問題定位的體系性標準。

法教義學體系是經過長期發展錘煉的規范意義體系，其中的通說已經獲得了普遍認可，在業內具有很強的說服力，因此法教義學具有減輕論證負擔之功能。“（法釋義學）為特定問題，提供可供檢驗、具有說服力的解決方案，得以減輕法學研究及法院論證裁判上的負擔，不必凡事都要重新討論。因此，要變更釋義學上具有共識的法律見解，應提出更好的理由，承擔論證責任。”{36} 如果法教義學已經為某個問題提供了有說服力的解決方案，我們可以直接沿襲這一方案，無需每次都訴諸常理等法外因素展開細致論證，消解法律規范意義。

（二）訴諸法律邏輯檢驗常理的應用思路

司法裁判需要獲得社會公眾普遍認同，具備可接受性，但可接受性并非本體論意義上的屬性，而是司法論證的價值預設與聽眾的內心信念產生的共鳴。由于常理蘊涵日常情理與行為邏輯，體現公眾的合理期待，一些法官在疑難案件中訴諸常理，迎合公眾的正義期待，以常理的名義歪曲法律論證中的問題定位，消解或回避法律規定，使司法說理成為日常說理。

在韓付坤訴青島市李滄區多美好批發超市產品責任糾紛一案，韓付坤明知超市銷售的進口紅酒未貼中文標簽，仍再次購買，以紅酒不符合食品安全為由提起訴訟，要求超市支付十倍賠償金。{37} 該案的二審判決書片面迎合公眾的樸素公正期待，凸顯常情常理，以情動人，突出調動公眾共鳴，不自覺地歪曲了對核心概念的規范分析。“不知情的消費者不可能打假，而知情的消費者又不準打假，則制假售假行為可以堂而皇之大行其道了，如果這種荒謬的觀點能夠成立，那么《消費者權益保護法》的立法宗旨可以改為制假售假的護身符了。{38} 不知情的消費者不會打假，而“知情的消費者”又不能打假，這樣的論證看似有理，實則偷換概念。“知情者打假”，指的是在購買時并不知情，是在遭受欺詐的情況下購買的，購買商品后發現商品質量或標識問題，而“知假打假”則是明知商品存在質量或標識問題，仍然故意購買，顯然不屬于受到欺詐進行的誤導消費。二者的顯著區別普通公眾都能辨別。二審法院為了凸顯知假打假有理，不惜歪曲概念，混淆層次，制造強有力的反差，看似訴諸常理，具有很強的合理性，實則背離基本的邏輯規則。

我們需要訴諸法律邏輯，找準問題定位，通過法規范與法律邏輯的合力，使司法論證真正緊扣法律問題，依據法規范展開論證。“作為一把‘鋒利的剃刀，邏輯固然有精確論證和提供必要標準的作用，但它更多起到的是消極功能（排除不合邏輯的論證）。”{39} 邏輯作為思維準則，能在法律推理中起到檢驗標準之功用，據以判斷司法說理是否層次分明，論證是否嚴謹，矯正以常理之名的歪曲，使法律論證回歸法理，把司法說理從片面的實質合理性論證拉回到依據法律展開的規范說理。

（三）依托論證型式剖析常理論證蘊涵的合理推論規則

任何論證都隱含著相應的說理進路，應用了一定的推理論證類型。二十世紀五十年代以來，佩雷爾曼和圖爾敏等修辭學家們深刻意識到形式邏輯無法解決法學和倫理學等領域的價值判斷問題，便辟路徑，探討這些領域中的說理論證隱含的實質推理模式，提煉出相應的論證型式（argument scheme）。

要確保常理論證的正當性，我們可以運用論證型式，剖析其論證思路，輔以相應的批判性問題，考察常理論證在特定情形下是否規范合理。我們可以借助模型化的論證型式為工具，剖析各類法律論證蘊涵的推理進路，反思其中依據常理展開的推論是否可靠。我們通過分析一個因果關系案例，展示怎樣通過論證型式剖析依據常理展開的推論。在何江富、任秋燕等人非法拘禁案中，兩被告人在天津市濱海新區大港等地從事非法傳銷活動。他們以找工作為名將李海洋接至濱海新區晨暉里，限制其人身自由。次日，李海洋意識到該組織為傳銷組織后，欲逃離該傳銷組織，何江富等人對李海洋進行阻攔和追趕，李海洋在大港濕地公園附近不慎落水溺亡。

該案的核心爭議點在于被告人的行為與李海洋的死亡結果之間是否存在刑法上的因果關系，是否構成非法拘禁致人死亡。在庭審過程中，被告人提出被害人是在逃跑的過程中不慎落水身亡的，其死亡結果并非被告人可以預見，不應由其承擔非法拘禁致人死亡的責任。

依據常理，我們基本可以認定，正是被告人的非法拘禁與緊迫追趕行為，導致被害人慌張逃跑，落水身亡。以此為基礎，我們可以運用論證型式理論，分析因果關系推理中的常理內涵及其應用。首先，要確立行為與結果之間存在因果關系，我們需要確定該行為是否屬于發生結果必不可少的條件，沒有這一行為就不會產生該項結果。如果沒有被告人限制李海洋的人身自由，強迫其加入傳銷，被害人就不會想方設法逃跑，慌不擇路，不慎落水。被告人的非法拘禁和追趕行為是導致被害人慌張逃跑并墜入水中的關鍵前提。

其次，我們需要考慮行為對所引發的結果而言是否緊迫，二者的引起與被引發關系是否足夠緊密，合乎常理，而非罕見的特殊情形。雖然被害人落水時，與后面追趕的幾位被告人之間有一段距離，看似危險并沒達到極其緊迫程度。然而，被害人意識到其正處于勢力強大的傳銷人員追趕之中，內心非常驚恐導致其慌不擇路，意外落水。被告人的緊逼與追趕是導致被害人慌忙逃跑，不慎落水的直接原因。幾位被告人強行勸阻、拉拽、追趕，應該意識到這些強制行為可能導致極端不利的后果。再次，在被害人落水后，在傳銷組織人員的鼓動下，被告人均未報警或者采取其他救助措施，最終導致被害人死亡。被害人是在被告人的強勢追趕下落水的，被告人在負有救助義務情況下沒有采取積極行為救助，導致危害結果發生，可以認定其不作為與被害人的死亡結果之間具有因果關系。“刑法要求某人對結果的發生負責任，但這一結果并非在自然科學意義上發生。這同樣適用于違背義務未阻止即將發生的損害的不作為犯罪行為人。”{40} 法院基于多維度的日常行為邏輯，以常理為依托，認定被告人的拘禁、阻止和追趕行為與被害人的死亡結果之間存在刑法上的因果關系，契合依據論證型式展開的實質推理。{41}

我們在司法實踐中頻繁使用各類論證型式，諸如因果關系論證、滑坡論證、訴諸權威的論證、依據征兆的論證等等，只是我們并未有意識地考察這些論證型式所蘊含的推理進路，隱含的常理內涵，也尚未從論證邏輯角度對其背后的常理依據展開探討。“提出論證一個主張的論證型式，意味著我們憑借某些‘初步的理由將對前提的接受傳遞到對結論（主張）的接受，在沒有反駁環境或條件出現的情況下，把結論暫且當作一個合情理的假設加以接受是合理的。”{42} 規范常理在司法論證中的應用，需要訴諸論證型式理論，以規范的邏輯框架解剖常理論證的邏輯進路，條分縷析地展示常理論證之前提以及論證效力怎樣從前提傳遞到結論，反思常理論證的思維進路與說服力。

結語

常理在司法裁判中起到實質合理性論證功能，據以推定事實，明確法條含義和做出合理的責任歸結。然而，常理作為一種日常合理性經驗，在問題定位與展開維度上與法理有明顯的區別。我們可以依托常理提升司法論證的合理性，但片面強化常理，容易歪曲、規避甚至代替法理解讀。一些法官將常理作為習以為常的共識，在司法裁判中僅僅表明依據常理，理應做出相應判斷，缺乏嚴謹論證，對法律的規范應用帶來沖擊。針對這些問題，我們需要根據部門法教義學，找準司法論證的問題定位，通過邏輯檢驗常理的應用進路，訴諸論證型式揭示常理論證蘊涵的合理性規則，使常理在發揮合理性論證功能的同時，不至于銷蝕法律的剛性規范作用。

注釋：

①⑩ 陳忠林：《常識、常理、常情：一種法治觀與法學教育觀》，《太平洋學報》2007年第6期。

② 參見商務國際辭書編輯部：《現代漢語詞典》，商務印書館國際有限公司2017年版，第115頁。

③⑥ 謝進杰、鄧慧筠：《刑事裁判說理中的常理》，《中山大學學報》（社會科學版）2019年第3期。

④ 王斌：《期待可能性之理論與實踐研究》，西南政法大學2010年博士學位論文，第128—129頁。

⑤ [德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019年版，第285頁。

⑦ 陳光中：《刑事證明制度與認識論》，《中國法學》2001年第1期。

⑧ 參見最高人民法院（2014）民申字第216號丁棟與重慶群洲實業（集團）有限公司、新疆東方希望有色金屬有限公司建設工程合同糾紛申請再審民事裁定書。

⑨ 石聚航：《誰之目的，何種解釋——反思刑法目的解釋》，《現代法學》2015年第6期。

{11} [美]伯頓·史蒂文森：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第79頁。

{12} 參見姜啟波主編：《中國案例指導》（總第7輯），法律出版社2019年版，第179頁。

{13} 彭啟福：《理解、解釋與文化——詮釋學方法論及其應用研究》，人民出版社2017年版，第22頁。

{14} [德] 魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第317頁。

{15} 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第133頁。

{16} 參見（2015）知行字第116號北京福聯升鞋業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京內聯升鞋業有限公司商標異議復審行政糾紛案判決書。

{17} 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第60頁。

{18} 馬榮春：《論犯罪構成體系之常識、常理、常情化》，《法律科學》（西北政法大學學報）2011年第2期。

{19} 周光權：《論常識主義刑法觀》，《法制與社會發展》2011年第1期。

{20} 參見（2016）京02民終6272號葛長生、宋福寶分別訴洪振快名譽權侵權糾紛系列案二審判決書。

{21} 嚴存生：《再論法在事中》，《法律科學》（西北政法大學學報）2014年第4期。

{22} 任強：《司法方法在裁判中的運用——法條至上、原則裁判與后果權衡》，《中國社會科學》2017年第6期。

{23} 該案一審判決書詳情參見2017（粵）0114民初6921號。

{24} 該案二審判決書詳情參見2018（粵）01民終4942號。

{25} 該案再審判決書詳情參見（2019）粵01民再273號。

{26}{37} 參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終263號。

{27} 參見山西省高級人民法院（2017）晉01民再22號。

{28} [德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，導論第13頁。

{29} 陳嘉映：《常識與理論》，《南京大學學報》（哲學社會科學版）2007年第5期。

{30} 參見北京市海淀區人民法院[2010]刑初字3840號刑事判決。

{31} [英]斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用》，謝小慶、王麗譯，北京語言文化大學出版社2016年版，第35頁。

{32} 凌斌：《什么是法教義學——一個法哲學追問》，《中外法學》2015年第1期。

{33} 葛洪義：《法律方法講義》，中國人民大學出版社2009年版，第229頁。

{34}{35} [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第28、19頁。

{36} 王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第11頁。

{38} 該案判決書詳情參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終263號。

{39} 雷磊：《什么是法律邏輯》，《政法論壇》2016年第1期。

{40} [德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第377頁。

{41} 該案判決書詳情參見（2015）濱刑初字第97號。

{42} 武宏志：《論證型式》，中國社會科學出版社2013年版，第95—96頁。

作者簡介：戴津偉，華東政法大學科學研究院助理研究員，上海，201620。

（責任編輯? 李? 濤）