歐盟碳排放交易立法的域外適用及中國應(yīng)對

韓永紅 李明

引言

氣候變暖已然成為最為引人關(guān)注的全球性問題之一，各國在環(huán)境保護領(lǐng)域的合作也日益緊密。從1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的簽署，到1997年《京都議定書》的達成，再到2015 年《巴黎協(xié)定》的簽署，雖然發(fā)達國家和發(fā)展中國家就環(huán)境保護的一系列問題達成了諸多共識，但共同致力于全球環(huán)境治理的政治談判仍在進行之中。上述國際公約雖根據(jù)全球氣溫上升狀況為簽署國設(shè)定了具體的減排義務(wù)但并未就國際航空碳排放的減排機制作出明確規(guī)定。①參見劉萍：《國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2013 年第4 期，第148頁。在此背景下，歐盟單方面采取了立法行動和司法實踐以盡快兌現(xiàn)其作為《京都議定書》簽署方的承諾。①歐盟承諾，到2012年，其溫室氣體排放量較1990年降低8%。2003 年，歐洲議會和理事會根據(jù)指令2003/87/EC 共同公布了《共同體內(nèi)溫室氣體排放配額交易計劃》。②Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 2003 Establishing a System for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Within the Union and Amending Council Directive 96/61/EC (Text with EEA Relevance), [2003]OJ L275.作為以市場為基礎(chǔ)的地區(qū)性減排機制，EU-ETS的設(shè)立具有里程碑式的意義。③See European Commission, EU Emission Trading System (EU-ETS), https://ec.europa.eu/clima/policies/ets_en, visited on 25 October 2021.2008年歐洲議會和理事會通過了有關(guān)將航空業(yè)碳排放納入交易范圍的修訂議案，修訂后的EU-ETS 首次涉及第三國和公海領(lǐng)域的碳排放，實際上賦予了該項立法域外適用效力。

歐盟有意將其域外適用的范圍進一步擴大至國際船舶的碳排放。由于國際海事組織（IMO）的推進工作進展緩慢，船舶在公海上的碳排放規(guī)制尚沒有形成完善的國際立法。為將國際船舶碳排放納入EU-ETS 的調(diào)整范圍提供數(shù)據(jù)支撐，2015 年歐盟設(shè)定了《海洋碳排放的監(jiān)測、報告和批準計劃2015/757 條例》（MRV）④See Regulation (EU) 2015/757 of the European Parliament and of the Council of 29 April 2015 on the Monitoring, Reporting and Verification of Carbon Dioxide Emissions from Maritime Transport, and Amending Directive 2009/16/EC (Text with EEA Relevance),[2015] OJ L123/55, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015R07 57&qid=1626428325450, visited on 25 October 2021.，以監(jiān)測國際船舶在2018 年的碳排放情況。2020 年5 月，歐盟委員會根據(jù)2018年在歐洲經(jīng)濟區(qū)運營的11600多艘船舶的二氧化碳排放數(shù)據(jù)，發(fā)布了第一份海上運輸二氧化碳排放的年度報告。該報告指出，2018 年海上運輸總計產(chǎn)生了超過1.38 億噸的二氧化碳排放量，占歐盟總排放量的3.7%以上，占全球航運業(yè)碳排放量的15%。⑤See European Parliament, Monitoring, Reporting and Verification of CO2 Emissions from Maritime Transport, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2019/642224/EPRS_BRI(2019)642224_EN.pdf, visited on 25 October 2021.

航空和船舶運輸業(yè)作為中歐經(jīng)濟貿(mào)易往來的主要工具必將因EU-ETS的域外適用行為受到嚴重影響。因此，深入研究歐盟碳排放交易立法域外適用的合法性問題，探尋我國有效應(yīng)對歐盟碳排放交易立法域外適用的措施具有重要的現(xiàn)實意義。

一、對歐盟碳排放交易立法域外適用的考察

EU-ETS 的域外適用是在相關(guān)國際組織未有效應(yīng)對日益嚴峻的氣候問題，國際條約未對國際航空和船舶碳排放具體規(guī)定減排義務(wù)的背景下形成的。歐盟為盡快實現(xiàn)其在國際條約和境內(nèi)環(huán)境法中承諾的減排義務(wù)，正在尋求擴大EU-ETS的調(diào)整范圍。國內(nèi)法的域外適用一方面旨在掌握本國在爭端解決領(lǐng)域的司法主動權(quán)，為本國利益保護提供正當(dāng)性法律依據(jù)，另一方面，也意在提升本國在全球治理中的政治影響力。

（一）歐盟碳排放交易域外適用的立法和司法實踐

關(guān)于域外適用的概念，我國立法中未有界定，國內(nèi)外學(xué)者普遍認為國內(nèi)法域外適用指的是國家以國內(nèi)法管轄其領(lǐng)土范圍之外的人、財產(chǎn)和行為的過程。①參見韓永紅：《美國法域外適用的司法實踐及中國應(yīng)對》，《環(huán)球法律評論》2020 年第4期，第166頁。在立法上，歐盟將成員國領(lǐng)土以外運行的航班和船舶的碳排放納入EU-ETS 的適用范圍是典型的國內(nèi)法域外適用行為：2008 年歐盟修訂的EU-ETS 附件1 中補充規(guī)定：“自2012 年1 月1 日起，所有到達或離開位于成員國領(lǐng)土內(nèi)的機場的航班均應(yīng)包括在內(nèi)。”②Directive 2008/101/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 Amending Directive 2003/87/EC So As to Include Aviation Activities in the Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community, [2008]OJ L8/3.2015年制定的MRV第2條規(guī)定：“本法規(guī)適用于總噸位超過5000噸，從上一?？扛酆叫械匠蓡T國管轄的停靠港、從成員國管轄的停靠港航行到下一個?？扛?，以及在成員國管轄下的停靠港內(nèi)航行的船舶?！盓U-ETS 針對國際航班和船舶的兩次修訂均涉及對第三國或者公海區(qū)域的管轄，應(yīng)當(dāng)認定EU-ETS 具有對歐盟領(lǐng)土以外的碳排放行為的域外適用。

在司法實踐中，早在2012 年，美國航空運輸協(xié)會及其會員就認為歐盟將國際航空業(yè)納入EU-ETS 違反了《國際民用航空公約》的多項條款，向歐洲法院提起了訴訟，即美國航空運輸協(xié)會、美國航空公司、大陸航空公司、美國聯(lián)合航空公司訴歐盟案（以下稱“美國航空運輸協(xié)會案”）③Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment.。在美國航空運輸協(xié)會案中，歐洲法院根 據(jù)1992 年Anklagemyndigheden 訴Peter Michael Poulsen and Diva Navigation Corp 案確立的規(guī)則——船舶在某一成員國港口經(jīng)過時，該成員國具有不受限制的管轄權(quán)（unlimited jurisdiction），把部分碳排放行為發(fā)生在其成員國境內(nèi)而產(chǎn)生的管轄權(quán)歸為屬地管轄原則的一種類型，以此作為其在歐盟成員國以外適用EU-ETS 的依據(jù)。④See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment, paras.122-123.然而，碳排放活動，即行為的發(fā)生地更多的是在第三國或是公?？沼?，歐洲法院沒有證明事實與管轄之間具有充分的關(guān)聯(lián)性。歐洲法院的解釋難以作為EU-ETS域外適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

此外，歐洲法院還援引了“效果原則”證明其管轄權(quán)的正當(dāng)性，認為在歐盟環(huán)境立法框架內(nèi)，當(dāng)導(dǎo)致成員國空氣、海洋或領(lǐng)土污染的某些事件起源于部分發(fā)生在該領(lǐng)域之外的事件時，歐洲聯(lián)盟法律在該領(lǐng)土上具有完全的適用性，歐洲法院對其進行管轄也具有正當(dāng)性。①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment, para.129.事實上，因該原則僅要求境外發(fā)生的事件對國內(nèi)產(chǎn)生影響，不要求導(dǎo)致嚴重的后果，“效果原則”的判定標準并未在歐盟過去的包括競爭法的司法實踐中予以采納。此外，因效果原則所主張的管轄權(quán)的擴張性，包括歐盟在內(nèi)的許多國家和地區(qū)對美國法院根據(jù)“效果原則”行使管轄權(quán)的行為進行過批判或者設(shè)立了阻卻性立法。②參見杜濤：《論反壟斷跨國民事訴訟中域外管轄權(quán)和域外適用問題的區(qū)分——以中美新近案例為視角》，《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2019年第1期，第80頁。美國《第三次對外關(guān)系法重述》中對“效果原則”有一段經(jīng)典表述：一個國家可以針對發(fā)生于該國境外的行為行使管轄，只要該行為在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生或意圖發(fā)生實質(zhì)性效果。③See Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States, 1987,Article 402(1) (c) , 403.該表述說明“效果原則”主要以境外發(fā)生的行為對境內(nèi)所產(chǎn)生的效果或影響（effect）作為判斷標準。④See Austen L. Parrish, The Effects Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vanderbilt Law Review 1478-1482 (2008).因溫室氣體的流動性特征，世界上任何一個地方的碳排放都會不可避免地對歐盟產(chǎn)生影響，歐洲法院在美國航空運輸協(xié)會案中借“效果原則”說明EU-ETS 域外適用的正當(dāng)性不具備合理性。

EU-ETS 已經(jīng)超越歐盟主權(quán)范圍對其領(lǐng)土范圍之外的主體進行了適用，具體而言，EU-ETS在航空領(lǐng)域的適用范圍不僅包括歐盟成員國國內(nèi)航班，還包括從歐盟成員國起飛或者著陸的國際航班，并規(guī)定對超出碳排放限額的經(jīng)營者作出相應(yīng)的處罰。這意味著EU-ETS 不僅對飛躍其領(lǐng)土空間范圍內(nèi)的航空碳排放進行規(guī)制，還將其適用范圍擴大到了公海，甚至第三國的領(lǐng)空，從而使EU-ETS 產(chǎn)生了域外適用效力。

（二）歐盟碳排放交易立法域外適用的發(fā)展

現(xiàn)有歐盟碳排放交易立法的域外適用主要體現(xiàn)在航空領(lǐng)域。近年來隨著國際船舶運輸碳排放占歐盟整體碳排放量比例的不斷增長，歐盟正尋求將EU-ETS的域外適用范圍擴大至國際運輸?shù)拇啊?997 年《京都議定書》已經(jīng)開始關(guān)注到國際船舶碳排放的問題，且以鼓勵方式要求附件一的成員國與IMO合作以尋求解決方案，但協(xié)議生效后相關(guān)國際組織卻遲遲未有進展或者進展緩慢?！栋屠鑵f(xié)定》也未要求締約國承擔(dān)限制海上碳排放的強制性義務(wù)。歐盟委員會認為盡管由IMO領(lǐng)導(dǎo)的解決國際船舶碳排放的全球性方法是最有效的，也更可取，但IMO 推進工作的緩慢進展已引發(fā)歐盟采取行動。①See European Commission, Reducing Emissions from the Shipping Sector, https://ec.europa.eu/clima/policies/transport/shipping_en, visited on 25 October 2021.歐盟正積極探索航運業(yè)新的減排措施，其中將國際船舶碳排放納入EU-ETS的調(diào)整范圍被作為一項重要措施進行考量。

歐盟對國際船舶碳排放的調(diào)整正從前期論證和試驗階段步入立法實施時期。2018 年，歐盟通過MRV 計劃獲取了為期一年的監(jiān)測數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)將作為EU-ETS 修訂和評估的基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)。2019 年12 月11 日，歐盟委員會在其公布的《歐洲綠色協(xié)議》（European Green Deal）以及隨后在成員國部長會議上達成一致的《歐盟氣候法》中提出，為達成“碳中和”目標，船舶在海上引起的碳排放將納入EU-ETS調(diào)整范圍，同時免費分配給航運公司的配額將逐漸減少。②See European Commission, The European Green Deal, Brussels, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/european-green-deal-communication_en.pdf, visited on 25 October 2021.基于歐洲議會2020年5月發(fā)布的MRV年度報告及相關(guān)數(shù)據(jù)的后續(xù)分析，2020年9月16日，歐洲議會投票贊成從2022 年開始將國際航運碳排放納入EU-ETS 的調(diào)整范圍。③See European Parliament, Draft Report on Technical and Operational Measures for More Efficient and Cleaner Maritime Transport, 2019/2193(INI), https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TRAN-PR-658855_EN.pdf, visited on 25 October 2021.2021年3 月10 日，歐洲議會通過全稱為《建立一個與WTO 兼容的歐盟碳邊界調(diào)整機制》(WTO-Compliant Carbon Border Adjustment Mechanism）的決議，該決議進一步闡明歐盟將通過擴大EU-ETS的適用范圍落實減排目標。④參見韓立群：《歐盟碳關(guān)稅政策及其影響》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2021年第5期，第54頁。

二、歐盟碳排放交易立法域外適用的合法性分析

全球氣候變暖作為國際社會共同面臨的挑戰(zhàn)，通過國際組織或者國家間合作對全球環(huán)境問題進行治理在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間已經(jīng)形成廣泛的共識，⑤See Helmut Breitmeier，et al., Analyzing International Environmental Regimes:From Case Study to Database 104 (MIT Press 2006).但現(xiàn)有治理體系在國家管轄范圍以外區(qū)域的環(huán)境保護問題上，還沒有明確且具體的國際性立法，這為一國立法的域外適用留出了空間。在一國對本國國內(nèi)法律作出域外適用規(guī)定時，需要依據(jù)國際法對其合法性予以檢視。對此，本文將分析歐盟EU-ETS 的正當(dāng)性依據(jù)、面臨的違法可能性。在此基礎(chǔ)上，預(yù)測EU-ETS 域外適用的未來走向。

（一）歐盟碳排放交易立法域外適用的正當(dāng)性

受全球碳排放規(guī)制差異的影響，歐盟通過EU-ETS 的域外適用鞏固其碳減排成果的行為有其合理性。就其目的而言，EU-ETS 體系旨在切實而持續(xù)地推動其碳減排目標的實現(xiàn)。目前，航空和船舶運輸已經(jīng)成為增長最快的碳排放源之一，與此同時，歐盟碳減排成果受到的外部因素沖擊越發(fā)明顯。歐盟境內(nèi)碳排放交易機制已經(jīng)無法應(yīng)對國際航空和船舶運輸碳排放的影響。根據(jù)國際民用航空組織的數(shù)據(jù)，隨著國際交通的迅速發(fā)展，全球國際航空碳排放量正在增加，預(yù)計到2050 年將進一步增加300%～700%，僅2016 年航空碳排放就占歐盟28 國溫室氣體排放總量的3.6%。①See European Parliament, ICAO Agreement on CO2 Emissions from Aviation,https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2019/640169/EPRS_ATA(2019)640169_EN.pdf, visited on 25 October 2021.根據(jù)2014 年發(fā)布的《第三次國際海事組織溫室氣體研究》(Third IMO GHG Study 2014)，全球海上運輸每年排放約9.4 億噸二氧化碳，約占全球溫室氣體（GHG）排放量的2.5%，②See IMO, Third IMO GHG Study 2014, https://www.imo.org/en/OurWork/Environment/Pages/Greenhouse-Gas-Studies-2014.aspx, visited on 25 October 2021.航運排放約占歐盟運輸部門溫室氣體排放總量的13%。③See European Commission, Reducing Emissions from the Shipping Sector, https://ec.europa.eu/clima/eu-action/transport-emissions/reducing-emissions-shipping-sector_en, visited on 25 October 2021.以上數(shù)據(jù)還會隨著全球經(jīng)濟貿(mào)易的快速增長繼續(xù)攀升。歐盟為了實現(xiàn)到2030 年溫室氣體排放量凈減少至少55%的緊迫目標，不得不通過EU-ETS的域外適用等措施對影響歐盟減排成果的外部因素進行規(guī)制。

基于溫室氣體的流動性特征，歐盟僅通過EU-ETS 在其主權(quán)管轄范圍內(nèi)采取嚴格的減排措施，還會產(chǎn)生“碳泄漏”問題，④當(dāng)在一個地方控制排放的努力導(dǎo)致排放活動轉(zhuǎn)移到不受排放控制政策約束的地點時，就會發(fā)生“碳泄漏”。難以保證其減排的整體成效。一些傳統(tǒng)企業(yè)因無法適應(yīng)歐盟經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的要求，將其產(chǎn)業(yè)向境外持較為寬松氣候政策的國家轉(zhuǎn)移，就無法避免地導(dǎo)致了“碳泄漏”問題。為解決歐盟境內(nèi)碳排放的泄漏問題，歐盟于2021 年7 月14 日發(fā)布了《歐盟碳邊境調(diào)節(jié)機制》（Carbon Border Adjustment Mechanism，以下稱“CBAM”）提案，但CBAM 僅對水泥、電力、化肥、鋼鐵和鋁5 個領(lǐng)域的進口產(chǎn)品予以規(guī)制，船舶、航空業(yè)等領(lǐng)域的碳泄漏問題仍然需要依靠EU-ETS直接的域外適用達到覆蓋效果。

全球氣候變化是人類共同面臨的問題，歐盟EU-ETS 的域外適用就國際環(huán)境法中的人類共同關(guān)切事項而言有其正當(dāng)性。人類共同關(guān)切事項這一概念在多個國際條約和公約中均有體現(xiàn)。①參見邢望望：《界定公海保護區(qū)的國際法概念》，中國社會科學(xué)出版社2020 年版，第203頁。早在1988 年，聯(lián)合國大會就作出決議將氣候變化確認為“人類共同關(guān)心的問題”，②See UN, G.A.Res.43/53, U.N. Doc.A/RES/43/53, 6 December 1988.1992 年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》承認地球氣候的變化及其不利影響是人類共同關(guān)心的問題。③《聯(lián)合國氣候變化框架公約》序言。1992年里約熱內(nèi)盧聯(lián)合國環(huán)境和發(fā)展會議后，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》體系通過“共同關(guān)切”的概念建立起了一套全球環(huán)境責(zé)任的法律框架體系，標志著國際環(huán)境法的深化發(fā)展。④參見邢望望：《界定公海保護區(qū)的國際法概念》，中國社會科學(xué)出版社2020 年版，第204頁。這一系列行動促使1997 年《京都議定書》和2016 年《巴黎協(xié)定》的進一步簽署執(zhí)行，以力求削減全球碳排放。人類共同關(guān)切事項這一概念暗含了擴張傳統(tǒng)領(lǐng)土主權(quán)原則的目的，即將其適用范圍擴大到領(lǐng)土主權(quán)范圍以外的區(qū)域，為國家通過域外管轄承擔(dān)國際環(huán)境保護義務(wù)以及國際合作提供了有力支撐。雖然，人類共同關(guān)切事項還不能構(gòu)成國際法基本原則和一般法律原則，亦不是習(xí)慣國際法，人類共同關(guān)切事項的法律內(nèi)涵在不同國際公約中有著不同的闡釋，其法律概念也需要進一步審視，⑤參見邢望望：《界定公海保護區(qū)的國際法概念》，中國社會科學(xué)出版社2020 年版，第206頁。不能武斷地認定人類共同關(guān)切事項具有對世義務(wù)和強行法效力，⑥See Cottier Thomas, et al., The Principle of Common Concern and Climate Change, 52 Archiv des V?lkerrechts 322-324 (2014).但其作為國際環(huán)境法語境下明確創(chuàng)設(shè)的法律概念，是公認的國際法規(guī)則。歐盟EU-ETS 的域外適用在人類共同關(guān)切事項下有其正當(dāng)性。

（二）違反國際法的可能性分析

1.共同但有區(qū)別的責(zé)任原則

“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則”有兩層含義：一是共同責(zé)任，即承認在國家環(huán)境保護領(lǐng)域，發(fā)達國家和發(fā)展中國家都負有責(zé)任；二是區(qū)別責(zé)任，即強調(diào)在溫室氣體減排方面發(fā)達國家負有比發(fā)展中國家更大的責(zé)任?！肮餐袇^(qū)別的責(zé)任原則”是公平原則的具體化，其核心思想是：在承認發(fā)達國家與發(fā)展中國家共同承擔(dān)減排責(zé)任的基礎(chǔ)上，充分考慮歷史碳排放、經(jīng)濟實力、科技水平、減排能力、教育層次、社會意識等綜合條件，發(fā)達國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比發(fā)展中國家更大的減排責(zé)任。⑦參見高志宏：《公平視角下的歐盟航空碳排放稅研究》，《東方法學(xué)》2018年第4期，第28頁。

在美國航空運輸協(xié)會案中，歐洲法院認為“根據(jù)《歐盟運行條約》（TFEU），在依據(jù)國際條約審查歐盟法律條款有效性時，就條款內(nèi)容而言，必須是無條件和足夠明確的，而公約中的‘共同但有區(qū)別的責(zé)任原則’并非一個明確的概念，因而不能就此判斷EU-ETS 的合法性”。①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.49-54.但共同但有區(qū)別的責(zé)任原則的實現(xiàn)就是逐步創(chuàng)建相應(yīng)的國際環(huán)境法條約規(guī)則的過程，最終實現(xiàn)共同但有區(qū)別的責(zé)任原則的價值和功能。②參見劉晶：《全球氣候治理新秩序下共同但有區(qū)別責(zé)任原則的實現(xiàn)路徑》，《新疆社會科學(xué)》2021年第2期，第94頁。共同但有區(qū)別的責(zé)任的概念最主要體現(xiàn)在《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》的表述中：各國應(yīng)本著全球伙伴精神，為保存、保護和恢復(fù)地球生態(tài)系統(tǒng)的健康和完整進行合作。鑒于導(dǎo)致全球環(huán)境退化的各種不同因素，各國負有共同的但是又有差別的責(zé)任。發(fā)達國家承認，鑒于它們給全球環(huán)境帶來的壓力，以及它們所掌握的技術(shù)和財力資源，它們在追求可持續(xù)發(fā)展的國際努力中負有責(zé)任。自此，“共同但有區(qū)別的責(zé)任”開始了其從原則到規(guī)則的表達。例如，《京都議定書》以附件形式區(qū)分了發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的不同義務(wù)。《巴黎協(xié)定》以國家自主貢獻為核心的減排機制強調(diào)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》成員間的共同義務(wù)，但締約國仍可依據(jù)“不同國情”自主確定區(qū)別性義務(wù)。因此，歐洲法院認為“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則并非一個明確的概念”過于武斷。此外，“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則”并非對所有國家采取統(tǒng)一標準，而是考慮了國家間的不同能力。但EU-ETS 2008/101 序言第21 條規(guī)定對所有在成員國領(lǐng)土內(nèi)起飛或降落的航線上的航空器運營商“統(tǒng)一和非歧視性地”適用EU-ETS 的做法已經(jīng)違反了國際環(huán)境法的基本原則和以此為基礎(chǔ)的國際條約所體現(xiàn)的區(qū)別規(guī)則。

2.《京都議定書》和《芝加哥公約》規(guī)定的條約義務(wù)

《京都議定書》第2 條第2 款規(guī)定，附件一所列締約方應(yīng)分別通過與國際民用航空組織和國際海事組織合作，努力限制或減少航空和海運船用燃料所產(chǎn)生的、不受《蒙特利爾議定書》控制的溫室氣體排放。在美國航空運輸協(xié)會案中，歐洲法院認為，“雖然《京都議定書》規(guī)定締約方應(yīng)通過國際民用航空組織努力限制或減少航空艙載燃料中某些溫室氣體的排放，但是該條款并沒有無條件地和足夠精確地說明各締約方不能采取單獨的行動?！雹跾ee Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.78-81.

希望締約國以合作方式控制國際航空和船舶運輸領(lǐng)域所產(chǎn)生的溫室氣體是公約締結(jié)的目的之一，歐盟的獨自行動違反了公約規(guī)定的合作義務(wù)。雖然國家合作義務(wù)是否為國際法上的一般義務(wù)尚不確定，但國際合作義務(wù)可產(chǎn)生于締約方明確接受的條約規(guī)范。①參見車丕照：《和平發(fā)展與國際合作義務(wù)》，《法學(xué)家》2004年第6期，第8頁。各國已經(jīng)圍繞合作目的在《京都議定書》等國際環(huán)境法公約中形成了多項法律規(guī)則，其中既包括國家之間的義務(wù)，如發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供資金援助、技術(shù)性支持的義務(wù)；也包括國家與國際組織之間的合作，如國際組織與成員國對公海保護區(qū)的合作治理義務(wù)。《京都議定書》已就成員國與國際組織之間在國際航運領(lǐng)域的合作事項予以了明確，成員國應(yīng)當(dāng)主動尋求與國際組織的合作以履行此類合作義務(wù)。歐盟通過EU-ETS 的域外適用單方面對國際航運業(yè)采取的立法措施顯然違背了公約規(guī)定的合作義務(wù)。

飛機在他國空域和公海上空的碳排放行為應(yīng)當(dāng)受到《芝加哥公約》的約束，EU-ETS 的域外適用違反了《芝加哥公約》的相關(guān)條款。根據(jù)《芝加哥公約》第1條，每一國家對其領(lǐng)土之上的空域具有完全的和排他的主權(quán)。在公海上空，《芝加哥公約》第12 條規(guī)定，有效的規(guī)則應(yīng)為根據(jù)本公約制定的規(guī)則。第15 條還規(guī)定，任何締約國對另一締約國的任何航空器或航空器上所載人員或財物不得僅因給予通過或進入或離開其領(lǐng)土的權(quán)利而征收任何規(guī)費、捐稅或其他費用。然而，在美國航空運輸協(xié)會案中，法官認為“《歐盟運行條約》（TFEU）第351 條規(guī)定歐盟有義務(wù)不妨礙成員國履行1958 年1 月1 日之前所簽訂條約的義務(wù)，《芝加哥公約》就是其中之一，況且歐盟只有事先獲得成員國授權(quán)時，才會在該領(lǐng)域受到其成員國締結(jié)的條約的約束。因僅適用于歐盟成員國的《芝加哥公約》并沒有完整授權(quán)給歐盟，歐盟并不當(dāng)然地受其約束，歐洲法院也無權(quán)依據(jù)《芝加哥公約》審查EU-ETS的合法性”。②See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.61-72.

歐洲法院的裁判理由并不具有充分性。本文認為，歐盟成員國為不違背其條約義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在“授予”歐盟EU-ETS 立法權(quán)時，要求歐盟履行《芝加哥公約》規(guī)定的條約義務(wù)。簡而言之，履行條約義務(wù)是歐盟獲得這一權(quán)限的內(nèi)在要求，脫離公約的無限制的立法權(quán)限本身就沒有合法性依據(jù)。況且，根據(jù)《歐盟運行條約》，EU-ETS作為基礎(chǔ)性指令具有直接適用性③參見朱淑娣主編：《歐盟經(jīng)濟行政法通論》，東方出版中心2000年版，第95頁。，即歐盟成員國無須經(jīng)過立法程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國內(nèi)法就可直接適用，歐盟成員國作為《芝加哥公約》的一方無疑有遵守上述條款的義務(wù)。

3.《聯(lián)合國海洋法公約》、習(xí)慣國際法和世貿(mào)組織相關(guān)協(xié)定規(guī)定的義務(wù)

《聯(lián)合國海洋法公約》第92 條規(guī)定，船舶在公海上行駛時，由其船旗國對其行使管轄權(quán)。在美國航空運輸協(xié)會案中，歐洲法院以“并沒有充分證據(jù)表明在公海上航行的船舶只受船旗國管轄的習(xí)慣國際法原則同樣適用于飛機”①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, para.106.這一理由對上訴人提出的請求予以了反駁。盡管如此，習(xí)慣國際法中也有國家對其領(lǐng)空擁有完全和排他性主權(quán)、任何國家不得聲稱將公海的任何部分置于其主權(quán)之下以及自由飛越公海等原則。但歐洲法院在美國航空運輸協(xié)會案中又將其對該訴訟請求的駁回歸因于“由于習(xí)慣國際法原則與國際條約條款的明確度不同”。②See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, para.106,paras.101-110.

從歐洲法院的說理中，我們可以預(yù)測：假使歐盟將EU-ETS 的域外適用范圍擴大至國際船舶碳排放，那么還將違反《聯(lián)合國海洋法公約》第92 條的明確規(guī)定和上述習(xí)慣國際法。此外，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第89 條，任何國家都不能對公海行使主權(quán)。歐盟將國際船舶碳排放納入EU-ETS 調(diào)整也可能涉嫌對公海上的船舶行使權(quán)力。

學(xué)者在討論EU-ETS 是否違反世貿(mào)組織公約框架下簽訂的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）和《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）時，關(guān)注的焦點在于，歐盟對超過碳排放限額的外國主體采取的“罰款措施”的性質(zhì)，③See Moore MO, Implementing Carbon Tariffs: A Fool’s Errand? 34 World Economy 1679-1702 (2011).進而判斷歐盟單方面對航空業(yè)和船舶航運業(yè)采取收費措施是否會違反GATS 和GATT 中規(guī)定的“最惠國待遇原則”。在美國航空運輸協(xié)會案中，法官對不同形式的費用征收進行分析和比較后認為：“EU-ETS規(guī)定的罰款與燃料消耗的費用、稅費等的不同之處在于，一方面該罰款不是為了獲得利潤，另一方面也沒有事先確定每架飛機在整個航程中所消耗燃料的費率。碳排放交易制度只是建立了一種以市場為基礎(chǔ)的責(zé)任分配機制，而不是一種燃油負荷的關(guān)稅、稅項、費用或收費?！雹蹵ir Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.143-147.歐洲法院對稅收概念進行明確界定的目的在于，證明EU-ETS規(guī)定的罰款并非一項關(guān)稅措施，便不會違反GATT和GATS 相關(guān)原則。但事實上，在歐盟—香蕉案中，上訴機構(gòu)就認為，判斷是否違反“國民待遇”或“最惠國待遇”原則時，成員國措施的目的和影響不應(yīng)作為考慮的因素，關(guān)鍵要看這種措施實際上是否對本國和外國經(jīng)營者的競爭條件產(chǎn)生了負面的效應(yīng)。①參見張永毅：《從GATS 三大原則的實質(zhì)要件看歐盟2003 第87 號指令是否違反WTO規(guī)則》，《河北法學(xué)》2009年第6期，第144頁。客觀上，每個國家與歐盟之間存在不同的航程距離，EU-ETS 規(guī)定在抵達或者駛離成員國港口的整個行程中采取碳排放限額，對于航程相對較遠的經(jīng)營者來說，其將產(chǎn)品出口到歐盟的成本將大大增加，最終導(dǎo)致產(chǎn)品出口商的出口成本增加，從而在一定程度上扭曲了競爭條件，最終構(gòu)成對WTO 規(guī)則項下的“最惠國待遇”原則的違反。

（三）歐盟碳排放交易立法域外適用的合法性前景預(yù)測

在國際組織和世界各國共同采取行動的趨勢下，歐盟不僅要面臨如何處理好EU-ETS 與國際條約之間關(guān)系的問題，還要應(yīng)對如何處理EU-ETS 域外適用范圍與國際組織管轄范圍之間的矛盾問題。這兩個問題能否得到解決實際上決定了EU-ETS 域外適用的實際效果：國際社會對歐盟航空碳排放立法域外適用的持續(xù)抵制，迫使歐盟委員會發(fā)布《歐洲議會和理事會第377/2013/EU 號決議》（以下稱“337/2013/EU 決議”），暫停EU-ETS 對國際航空碳排放行為的適用，并將其規(guī)范對象僅限定在歐盟境內(nèi)運行的航班。②See Decision No.377/2013/EU of the European Parliament and of the Council of 24 April 2013 Derogating Temporarily from Directive 2003/87/EC Establishing a Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community Text with EEA Relevance, [2013] OJ L113/1.但隨后歐盟又宣稱，如果相關(guān)國際組織沒有在2017 年之前達成有關(guān)全球航空減排的新方案，則歐盟將再次實施EU-ETS計劃的方案。有學(xué)者指出，如果歐盟繼續(xù)擴大EU-ETS 適用范圍，將使歐盟碳交易規(guī)則全球化，屆時國際碳交易市場也將遭受較大沖擊。③參見韓立群：《歐盟碳關(guān)稅政策及其影響》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2021年第5期，第57頁。但本文認為，全球溫室氣體排放的治理不僅需要多邊參與，而且在國際環(huán)境治理方式的組織化趨勢下，還要求國際環(huán)境治理必須在國際組織的引領(lǐng)下進行。

歐盟為奪取其在立法和司法層面的主動權(quán)而采取的單方面行動在一定程度上推動了國際組織的立法進程。④See Natalie L. Dobson & Cedric Ryngaert, Provocative Climate Protection: EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions, 66 International and Comparative Law Quarterly 296 (2017).國際民用航空組織（ICAO）和國際海事組織致力于通過全球行動解決全球碳排放問題，并積極采取了各項措施：早在1997 年《京都議定書》公布后，國際民用航空組織已經(jīng)就溫室氣體在航空運輸方面的碳排放問題提出過技術(shù)信息、建議以及一系列不同的自由管控措施，并強調(diào)，國際社會應(yīng)當(dāng)共同在環(huán)境立法方面達成協(xié)議，而不能存在歧視性做法。①See Bram Delvaux & K.U. Leuven, The EU Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Directive, 7 Environmental Law Review 63 (2005).2013 年國際民用航空組織大會提議確保國際民航組織繼續(xù)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，處理與國際民用航空有關(guān)的環(huán)境問題，包括在航空領(lǐng)域設(shè)定全球強制減排義務(wù)、經(jīng)營利潤補償碳排放、全球碳排放交易等一攬子減排措施，大會也一致同意將基于市場的方法（MBM）擬定一份全球計劃以限制二氧化碳在航空領(lǐng)域的碳排放。②參見《國際民航組織第38 屆會議決議》, https://www.icao.int/Meetings/a38/Documents/Resolutions/a38_res_prov_zh.pdf, 2021年7月12日訪問。2016年10月，在第39屆國際民用航空組織大會上，包括中國、歐盟成員國、美國在內(nèi)的65 個國家一致簽署了《國際航空碳抵消與減排機制》（CORSIA），形成了第一個全球性行業(yè)減排市場機制。③CORSIA 宣稱：在2021—2026 年期間，成員國是否采納遵循自愿原則，但第一批航空公司將被要求抵消所有超過碳排放基準的碳增長，之后ICAO 的191 個成員的所有航空公司將強制執(zhí)行這一規(guī)定。CORSIA 計劃的抵消方案與成員國自身航空業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，采取了分階段實施、從行業(yè)共同責(zé)任逐漸過渡到個體減排責(zé)任的抵消方案。④參見廖維君、范英：《國際航空碳抵消協(xié)議對不同國家的影響分析》，《中國人口·資源與環(huán)境》2020年第6期，第10頁。盡管該方案能否解決成員國之間的經(jīng)濟利益糾紛仍舊受到質(zhì)疑，但CORSIA 計劃是各國通過國際組織解決全球碳排放問題的重大進展。

與國際民用航空組織相比，國際海事組織的工作進展相對滯后，但也在規(guī)制海上碳排放方面做了一系列重要工作。1997 年《京都議定書》簽訂后，《國際防止船舶造成污染公約》(MARPOL）中加入了防止大氣污染規(guī)則，隨后IMO 海洋環(huán)境保護委員會（MEPC）建立國際航運溫室氣體排放減排機制，對技術(shù)操作、基于市場的解決方案（MBM）進行了評估。2015 年，IMO 也確認將基于市場的方法作為一項中期措施，制定了船舶減排的初步戰(zhàn)略。2018年10月，MEPC通過了2023年溫室氣體排放的前后續(xù)計劃。⑤參見海洋環(huán)境保護委員會第MEPC.305(73)號決議, https://www.mardep.gov.hk/hk/msnote/pdf/msin2005anx2c.pdf, 2021年7月12日訪問。

目前來看，國際民航組織和國際海事組織所制定的規(guī)則具有突出的框架性、指導(dǎo)性特征，⑥參見劉萍：《國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2013 年第4 期，第154頁。且在運用市場措施建構(gòu)具體規(guī)則方面缺乏經(jīng)驗。在技術(shù)層面，國際組織可以借鑒包括歐盟在內(nèi)的國家和地區(qū)較為成熟的減排機制，但在國際碳排放的治理上，建立國際碳排放減排機制的關(guān)鍵在于如何解決發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益沖突問題。有關(guān)國際組織有待在“共同但有區(qū)別的責(zé)任”等原則的基礎(chǔ)之上，建立有效的國際碳排放具體管轄和監(jiān)督機制。

國際組織在國際治理層面的積極行動預(yù)示著，隨著國際社會組織化趨勢的進一步增強，國際組織的觸角將不斷地深入國家主權(quán)的管轄范圍，使得諸如貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)和環(huán)境保護等諸多方面受到不同程度的影響，同時也伴隨著國內(nèi)管轄事項的相對縮小。①參見楊澤偉：《主權(quán)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第41頁。在相互依存的國際社會中，以全球氣候變暖為紐帶而連結(jié)起來的各國在國際碳排放領(lǐng)域的管轄權(quán)沖突問題已經(jīng)成為國際社會的共同問題，需要國際社會共同關(guān)注與合作。全球環(huán)境治理不僅應(yīng)當(dāng)作為世界各國的共同義務(wù)，也要考量各國的現(xiàn)有利益，合理分配國際責(zé)任。通過國際組織在全球治理層面進行環(huán)境治理既能夠兼顧各方政治和經(jīng)濟利益，協(xié)調(diào)各方管轄權(quán)范圍，也能在“人類共同關(guān)切事項”的理念下進行頂層設(shè)計，使相關(guān)行動合乎國際法規(guī)則和原則。

基于船舶與航空器的流動性特征，區(qū)域性減排機制不僅具有侵犯他國主權(quán)的可能性，還將因國際航運空間的復(fù)雜性導(dǎo)致碳泄漏等問題。因國際航空和船舶航運業(yè)發(fā)展在時空上具有不平衡性，區(qū)域性減排機制還將導(dǎo)致發(fā)展中國家需要“平等地”為發(fā)達國家早已產(chǎn)生的溫室氣體排放承擔(dān)責(zé)任。②參見史玉：《國際航空碳排放全球共同治理機制構(gòu)建》，《國際論壇》2012年第3期，第32頁。在全球范圍內(nèi)制定減排機制才是解決上述問題的最佳方案。歐盟在377/2013/EU 決議中表示“航空業(yè)具有很強的國際性，因此，解決國際航空業(yè)快速增長的碳排放的全球性機制將是減少航空碳排放的首選和最有效的方式”。③See Decision No.377/2013/EU of the European Parliament and of the Council of 24 April 2013 Derogating Temporarily from Directive 2003/87/EC Establishing a Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community Text with EEA Relevance, [2013] OJ L113/1.歐盟為保證EU-ETS 域外適用的合法性和有效性，還將繼續(xù)尋求EU-ETS與國際組織管轄方案的統(tǒng)一性。

三、中國應(yīng)對歐盟碳排放交易立法域外適用的建議

中國作為歐盟最大的貿(mào)易伙伴，航空運輸和海運是中歐兩國貿(mào)易往來的主要方式。EU-ETS的域外適用必然會影響我國航空業(yè)和船舶航運業(yè)的發(fā)展。歐盟宣布將國際航空碳排放納入EU-ETS 調(diào)整后，中國民用航空局副局長王昌順在會見歐盟氣候總司司長喬斯·德爾貝克時明確表態(tài)：中方堅決反對歐盟單邊立法將國際航空納入EU-ETS。①參見《王昌順會見歐盟氣候總司司長喬斯·德爾貝克》，http://www.gov.cn/gzdt/2011-10/20/content_1973844.htm, 2021年7月12日訪問。中國政府和外交部門也通過雙邊和多邊渠道多次向歐盟方面表達關(guān)切，反對歐盟將他國進出歐盟的國際航班納入碳排放交易體系，主張在聯(lián)合國氣候變化談判、國際民航組織多邊框架下通過充分協(xié)商解決國際航空碳排放問題。2012 年2 月6 日，中國民用航空局根據(jù)國務(wù)院授權(quán)向各航空公司發(fā)出指令，未經(jīng)政府有關(guān)部門批準，禁止中國境內(nèi)各運輸航空公司參與歐盟碳排放交易體系。②參見《中國政府禁止境內(nèi)航空公司參與歐盟排放交易體系》，http://www.gov.cn/jrzg/2012-02/06/content_2058941.htm, 2021年7月12日訪問。

通過外交途徑制止EU-ETS 雖然在短期內(nèi)取得了一定效果，但難以維護我國在環(huán)境治理以及航空、船舶航運業(yè)的長遠發(fā)展利益。EU-ETS 是全球首個以市場機制規(guī)制碳排放的立法實踐，EU-ETS 倒逼國際組織推進碳減排市場機制立法的實踐表明，盡管國際社會對EU-ETS 的不當(dāng)域外適用作出了許多負面回應(yīng)，但不可否認的是，EU-ETS的市場機制不僅在減排效果上獲得了國際社會廣泛的認可，還深刻影響了國際環(huán)境法的發(fā)展進程。隨著國際碳減排市場機制的發(fā)展，歐盟正通過碳排放交易連接機制迫使與其進行交易的國家制定適應(yīng)性規(guī)則，進一步促使其國內(nèi)規(guī)則的國際化，使得EU-ETS 在事實上具有域外效力。在此背景下，我國碳排放交易立法既需要立足于本國國情又要做到與國際制度相接軌。我國不僅要在“人類共同關(guān)切事項”的環(huán)境治理共識上吸收借鑒EU-ETS 等國外成熟的碳排放市場規(guī)制機制，促進碳減排的雙邊和多邊合作，還要堅持在“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則的基礎(chǔ)上，健全和完善具有中國特色的全國碳排放交易體系和環(huán)境保護域外適用阻斷體系。

（一）加快推進全國性碳排放交易立法

2021 年11 月舉行的第26 屆聯(lián)合國氣候變化大會（COP26）重點圍繞《巴黎協(xié)定》第6 條遺留的有關(guān)國際碳交易市場規(guī)則、模式和程序問題進行了探討。③See UNFCCC, Outcomes of the Glasgow Climate Change Conference-Advance Unedited Versions (AUVs), https://unfccc.int/process-and-meetings/conferences/glasgow-climate-change-conference-october-november-2021/outcomes-of-the-glasgow-climate-change-conference, visited on 14 November 2021.大會就此達成共識的難點之一在于國際碳交易機制依賴于從成員國到國際組織“自下而上”的全行業(yè)的統(tǒng)一實施，④參見王際杰：《〈巴黎協(xié)定〉下國際碳排放權(quán)交易機制建設(shè)進展與挑戰(zhàn)及對我國的啟示》，《環(huán)境保護》2021年第13期，第60頁。而各國碳交易市場規(guī)制機制卻不盡一致。與歐盟作為最早運用市場手段規(guī)制碳排放的國際法主體相比，我國碳排放交易市場的建立尚處于探索階段。2011 年10 月，國家發(fā)展和改革委在批準開展碳排放權(quán)交易試點的基礎(chǔ)上，逐步啟動了全國碳市場建設(shè)。2018 年5 月，習(xí)近平總書記在全國生態(tài)環(huán)境保護大會上指出：“要充分運用市場化手段，完善資源環(huán)境價格機制?！雹佟读?xí)近平在全國生態(tài)環(huán)境保護大會上強調(diào) 堅決打好污染防治攻堅戰(zhàn) 推動生態(tài)文明建設(shè)邁上新臺階》，《人民日報》2018年5月20日，第1版。此后，我國加緊了全國碳排放交易立法的步伐。2020年12月，生態(tài)環(huán)境部連續(xù)公布了《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》及《2019—2020 年全國碳排放權(quán)交易配額總量設(shè)定與分配實施方案（發(fā)電行業(yè)）》，并發(fā)布了配額分配方案和首批重點碳排放單位名單。2021 年3 月30 日，生態(tài)環(huán)境部再次公布《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（草案修改稿）》（以下稱《暫行條例》）。碳排放交易制度從地方試點逐步推向全國的同時，相關(guān)立法文件地位也從部門規(guī)章提升到行政法規(guī)。2021 年7 月，國務(wù)院宣布啟動發(fā)電行業(yè)全國碳排放權(quán)交易市場線上交易時強調(diào)，將穩(wěn)步擴大行業(yè)覆蓋范圍，以市場機制控制和減少溫室氣體排放。盡管全國性碳排放市場的建設(shè)進展迅速且碳排放總量有所下降，但相比于EU-ETS，我國仍須完善碳排放交易制度的調(diào)整范圍、配額分配方式、立法安排等規(guī)定。

在調(diào)整范圍上，我國應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的行業(yè)和技術(shù)規(guī)范，逐步將高排放行業(yè)納入全國碳排放交易市場。EU-ETS 規(guī)制的范圍幾乎包含了工業(yè)發(fā)展的各個領(lǐng)域。目前，我國國家層面碳排放交易主體的覆蓋范圍僅為發(fā)電行業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，在試點省市中，覆蓋的范圍和數(shù)量均存在較大差距：上海覆蓋的行業(yè)共有17 個，而湖北、北京、重慶試點覆蓋范圍較為狹窄，僅有6 個領(lǐng)域納入監(jiān)管范圍，各試點省市覆蓋的具體行業(yè)也各有側(cè)重。②參見張修凡：《我國碳排放權(quán)交易市場運行現(xiàn)狀及交易機制分析》，《科學(xué)發(fā)展》2021年第154期，第83頁。我國《暫行條例》第5 條要求國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門，按照國家確定的溫室氣體排放控制目標，提出全國碳排放權(quán)交易覆蓋的溫室氣體種類和行業(yè)范圍，報國務(wù)院批準后施行，③參見《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（征求意見稿）》第5條。但《暫行條例》對于生態(tài)環(huán)境部門提議的具體條件、國務(wù)院批準的程序和標準并未作出規(guī)定。企業(yè)碳排放成本和碳泄漏風(fēng)險是碳排放交易行業(yè)和主體范圍擴大的主要考量因素。因此，在制定統(tǒng)一的行業(yè)和主體納入標準時，應(yīng)當(dāng)總結(jié)現(xiàn)階段試點單位覆蓋行業(yè)實施情況、綜合考量企業(yè)排放成本、排放量、碳價競爭力等因素制定相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范，將達到管控標準的行業(yè)和主體及時納入全國碳排放交易市場。在全國碳排放市場與地方試點市場并存的時期，試點地方應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家“十四五規(guī)劃”目標確定碳排放交易的重點領(lǐng)域，擴大碳排放交易市場的試點行業(yè)范圍，將現(xiàn)有實施經(jīng)驗逐步過渡到全國碳排放交易市場，最終形成成熟且廣泛的全國統(tǒng)一碳市場。

在分配方式上，生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)在合理確定全國和地方總量目標的前提下，制定科學(xué)的分配方案?！稌盒袟l例》未就總量配額確定方式予以明確，僅原則地規(guī)定根據(jù)“階段性目標要求”①參見《碳排放權(quán)交易管理暫行條例(征求意見稿)》第8條第1款。，提出碳排放配額總量和分配方案。“階段性目標”應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家整體目標和現(xiàn)階段試點情況進行細化，明確配額總量依據(jù)除包括向管控單位分發(fā)的配額外，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)留存市場調(diào)節(jié)配額、地方企業(yè)扶持配額等?？紤]到我國各個地區(qū)的發(fā)展差異，“共同但有區(qū)別的責(zé)任”“國家自主貢獻”的理念和規(guī)則同樣可為國家主權(quán)內(nèi)部的環(huán)境治理提供指引。在國家總體目標確定之后，地方配額總量應(yīng)當(dāng)在各省級生態(tài)環(huán)境主管部門根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展實況充分調(diào)研本地區(qū)重點排放單位的確定條件、行業(yè)數(shù)量、單位名錄等之后自行確定，并向國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門報告。

在立法安排上，我國應(yīng)當(dāng)在法律層面明確碳排放的權(quán)利和義務(wù)屬性，在部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等下位法中規(guī)定碳排放交易的實施細則。碳排放是工業(yè)企業(yè)爭取發(fā)展權(quán)益的必然，也總與一定的經(jīng)濟利益相關(guān)，碳排放配額的多少將直接影響企業(yè)的發(fā)展空間?！董h(huán)境保護法》《大氣污染防治法》等應(yīng)當(dāng)明確碳排放配額為一項重要的財產(chǎn)性權(quán)利，同時規(guī)定公民、法人和其他組織的減排義務(wù)。將碳排放配額確定為一項財產(chǎn)性權(quán)利有利于保障企業(yè)的合法發(fā)展權(quán)益，激勵企業(yè)創(chuàng)新節(jié)能方式、調(diào)動企業(yè)減排的積極性。明確碳減排為企業(yè)必須履行的法律義務(wù)，則一方面可以提升企業(yè)減排和守法意識，另一方面也可以為行政執(zhí)法提供基礎(chǔ)性依據(jù)。在立法層次上，EU-ETS是歐盟規(guī)定碳排放交易具體操作規(guī)范的基礎(chǔ)性指令，在歐盟及其成員國內(nèi)部具有僅次于基礎(chǔ)性條約的效力?，F(xiàn)階段我國調(diào)整碳排放交易法律關(guān)系的規(guī)范性法律文件則主要集中在部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性法律文件層面。有學(xué)者指出，通過部門規(guī)章要求公民、法人或者其他組織履行碳減排義務(wù)，違反了《中華人民共和國立法法》第80 條第2 款的規(guī)定。②參見曹明德：《中國碳排放交易面臨的法律問題和立法建議》，《法商研究》2021 年第5期，第37頁?？紤]到碳排放權(quán)市場試點期間的靈活性與及時性，其他規(guī)范性文件在各試點省市的初步探索階段也得到了廣泛的適用。③See Marjan Peeters, et al., Contrasting Emission Trading in the EU and China: An Exploration of the Role of the Courts, 6 Climate Law 211 (2006).但其他規(guī)范性文件并非我國正式法律淵源，人民法院不能依據(jù)其他規(guī)范性法律文件對行政訴訟案件作出裁判，當(dāng)排放單位的合法權(quán)利受到侵害時將難以通過訴訟途徑得到救濟。在法律層面確定碳排放權(quán)利和義務(wù)屬性的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)當(dāng)將涉及重點排放單位的重大權(quán)利和義務(wù)規(guī)定在以部門規(guī)章、地方政府規(guī)章為主的實施細則當(dāng)中，減少其他規(guī)范性法律文件的適用，為行政執(zhí)法行為提供充分、合法的依據(jù)。

（二）建構(gòu)中國環(huán)境保護法域外適用體系

由于環(huán)境保護的跨境性質(zhì)，環(huán)境立法很可能成為域外適用的重點領(lǐng)域之一。歐盟為淡化其歷史排放責(zé)任而擴大EU-ETS 域外適用范圍的行為，不僅嚴重影響我國經(jīng)營主體出口利益，實質(zhì)上還加重了發(fā)展中國家的碳減排義務(wù)。我國應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)環(huán)境立法域外適用和阻斷外國法律不當(dāng)域外適用兩個層面進行制度設(shè)計，建立我國阻斷外國環(huán)境法不當(dāng)域外適用的長效機制，維護我國公民、法人和其他組織的經(jīng)濟利益。

我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建和完善環(huán)境保護法域外適用的整體性、系統(tǒng)性方案。第一，在《環(huán)境保護法》中增加有關(guān)域外適用的基礎(chǔ)性條款。目前，環(huán)境保護立法中僅有《海洋環(huán)境保護法》當(dāng)中存在域外適用條款?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第2 條規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域以外，造成中華人民共和國管轄海域污染的，也適用本法?！贝丝畹挠蛲膺m用僅針對我國海域受污染的情形，未指出海上碳排放的域外規(guī)制。我國《環(huán)境保護法》則將適用范圍嚴格限定在了中國管轄范圍以內(nèi)。例如，《環(huán)境保護法》規(guī)定“中華人民共和國領(lǐng)域和中華人民共和國管轄的其他海域”，此處的“領(lǐng)域”“其他海域”作為一個較為寬泛的概念，難以說明我國環(huán)境保護管轄的范圍包括我國領(lǐng)空以外的地區(qū)，即具有域外適用效力。對此，《環(huán)境保護法》中應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)域外適用的基礎(chǔ)性條款，如以保護管轄原則為連接點，進一步擴大《環(huán)境保護法》的適用范圍，將在我國管轄范圍以外造成我國環(huán)境污染的行為納入該法的適用范圍。在應(yīng)對EU-ETS 等外國環(huán)境法域外適用的角度上，我國可以在《大氣污染防治法》中規(guī)定類似于《海洋環(huán)境保護法》中以保護管轄原則為連接點的域外適用條款，在規(guī)定進口產(chǎn)品的碳含量標準的基礎(chǔ)上，對外國經(jīng)營者出口到我國的超過碳含量標準的產(chǎn)品征收環(huán)境稅或者加以行政處罰。

第二，加強對外國環(huán)境法不當(dāng)域外適用的阻斷。受環(huán)境法所保護客體的限制，環(huán)境法的域外適用只能建立在外國經(jīng)營主體侵犯我國環(huán)境利益的基礎(chǔ)之上，即僅能作為針對外國法律不當(dāng)域外適用的對等措施。此種對等措施不能直接彌補和制止我國經(jīng)營主體因受到外國法律不當(dāng)域外適用的影響而導(dǎo)致的利益損失。歷史上，針對美國發(fā)起的單邊經(jīng)濟制裁，各國主要通過設(shè)立阻斷性立法追究相關(guān)主體責(zé)任，①參見黃文旭、鄒璞韜：《反制國內(nèi)法域外適用的工具: 阻斷法的經(jīng)驗及啟示》，《時代法學(xué)》2021年第4期，第89-91頁。及時彌補了其公民、法人或者其他組織因外國法律不當(dāng)域外適用行為所受損失。針對外國法不當(dāng)域外適用的阻斷立法也是構(gòu)建我國環(huán)境保護領(lǐng)域域外適用法律體系的一部分。

2021 年1 月9 日，《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下稱《阻斷域外適用辦法》）的頒布和實施標志著我國在域外適用阻斷機制構(gòu)建方面有了新的進展。但《阻斷域外適用辦法》僅通過15 個條款對適用范圍、適用方式、責(zé)任追究方式作出了初步的規(guī)定，許多問題仍須進一步細化完善。就阻斷EU-ETS 等外國環(huán)境法的域外適用而言，主要問題和完善建議如下：

在適用范圍上，《阻斷域外適用辦法》第2 條僅規(guī)制外國法與措施不當(dāng)禁止或者限制我國公民、法人或者其他組織與第三國之間的商貿(mào)及相關(guān)活動。歐盟EU-ETS 對我國經(jīng)營主體的直接適用行為不屬于該法調(diào)整的對象范圍，而且以氣候保護為立法目的的EU-ETS 要歸類為一項經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動措施也需要有力的證明。建議將我國《阻斷域外適用辦法》上升為法律或行政法規(guī)，以全面規(guī)制不同領(lǐng)域、不同形式的不當(dāng)域外適用行為；在適用方式上，我國《阻斷域外適用辦法》第2 條僅概括性地規(guī)定了該法的調(diào)整范圍。①《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第6 條規(guī)定：“有關(guān)外國法律與措施是否存在不當(dāng)域外適用情形，由工作機制綜合考慮下列因素評估確認：（一）是否違反國際法和國際關(guān)系基本準則；（二）對中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益可能產(chǎn)生的影響；（三）對中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益可能產(chǎn)生的影響；（四）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素?！备爬ㄊ降囊?guī)制方式雖然在靈活應(yīng)對國外立法及司法機關(guān)不斷擴張的域外適用實踐上有其必要性，但在處理有關(guān)域外適用實踐時有關(guān)部門必須個案評估，不僅需要經(jīng)營主體具備合規(guī)判斷能力，還難以使經(jīng)營主體利益得到及時保障。具體而言，經(jīng)營主體需要具備先行判斷有關(guān)國外立法域外適用是否違反國際法和國際關(guān)系基本準則的能力。本文認為，國務(wù)院相關(guān)部門可定期發(fā)布具有不當(dāng)域外適用實踐的外國立法目錄，如EU-ETS，以減少不必要的評估程序。