論我國醫療損害責任糾紛案件中“以鑒代審”現象的完善

張靜泊

（天津醫科大學醫學人文學院，天津 300000）

近年來，隨著我國醫療及相關科學事業的不斷發展，不論在理論還是臨床方面都更加深入和細化。在醫療損害責任糾紛案件中，為了能夠更加準確地認定事實以期公正合理地裁判案件，在認定醫療過錯及過錯與損害之間因果關系時，法官一般需要結合相關醫療損害鑒定意見進行判斷。然而在當前的司法實踐中，因為在醫療損害責任糾紛案件自身的特殊性、證明力的有限性以及相關立法不足等原因，醫療損害司法鑒定意見的證明力很多情況下被過度放大，造成了以“以鑒代審”為代表的不良現象。這種現象的出現損害了醫療鑒定意見。本來作為輔助法官查明案件事實、厘清醫患雙方法律責任的重要工具未能夠很好地發揮其制度價值，而且使法官在審判時的參與度大打折扣，無法充分憑借法律專業知識、素養和經驗對案件進行裁量，進而難以真正保障醫患雙方的權利。本文從科學的角度確定了醫療損害責任的基本類型，即醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任等，以我國醫療損害鑒定制度中的“以鑒代審”現象為主旨，結合我國現有立法，梳理分析現階段我國醫療損害責任糾紛案件審判中“以鑒代審”現象形成的原因并提出相應的完善建議。

1 我國醫療損害鑒定概述

根據《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第57 條可知，對于醫方之診療行為是否存在過錯的判斷標準為醫務人員在實施診療活動時是否盡到“與當時醫療水平相適應的診療義務”。僅憑此抽象的表述，一方面一般人很難準確地判斷出醫務人員的診療行為是否可以稱得上是符合這一標準；另一方面因各地醫療發展水平參差不齊，相應的，對于“當時的醫療水平”之判斷標準，現階段我們無法做到統一也不應統一，因此如若不能對判斷此標準的方式等從立法層面進行進一步的分解、細化，在實際操作時無疑會給法官的判斷造成障礙，往往只能依賴鑒定人所出具的醫療損害鑒定意見來劃分責任和確定賠償數額，久而久之“以鑒代審”現象愈演愈烈。因此，完善和健全醫療損害鑒定制度以及強化法官對鑒定意見的審查，提高法官在醫療損害責任糾紛案件中的參與度不容回避、刻不容緩。

1.1 我國醫療損害鑒定的概念

現階段，我國并未設立專門的醫事法庭，故對于沒有專業醫學背景的法官是很難憑借邏輯思維、普遍經驗或者法律知識對醫務人員的診療行為是否存在過錯進行定性，以及判斷過錯行為與患者所受損害之間是否存在因果關系的[1]。為了緩解這一問題導致的審判困境，輔助法官進行裁判，醫療損害鑒定應運而生。醫療損害鑒定意見則是鑒定人就案件中所涉及的專門性問題在完成醫療損害鑒定后所出具的結論性意見。

1.2 我國現行醫療損害鑒定模式

根據當前我國相關法律的規定，醫療損害鑒定的合法主體有醫學會與司法鑒定機構，理論界稱該種現象為“雙軌制”的醫療損害鑒定模式。該模式始于2005 年2 月28 日全國人大常委會審議通過并于2005 年10 月1 日實行的《全國人民代表大會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱為《決定》）。該《決定》第2 條規定，對從事司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，自此“雙軌制”鑒定模式由此開啟。2009 年12 月26 日，全國人民代表大會常務委員會發布了《侵權責任法》并于次年7 月1 日施行。2010 年6 月30 日，最高人民法院以司法解釋的形式頒行了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》（以下簡稱《適用通知》）。《侵權責任法》與《適用通知》的問世，從形式上將醫療事故技術鑒定和醫療過錯司法鑒定統一為醫療損害鑒定。2017 年12月13 日最高人民法院發布《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫療糾紛司法解釋》），對醫療損害鑒定的內容進行了較為細致的規定。2018 年8 月31 日國務院頒布并于同年10 月1 日實施了《醫療糾紛預防和處理條例》（以下簡稱《處理條例》），明確醫療損害鑒定主體為醫學會或者鑒定機構，且具體管理辦法由國務院衛生、行政部門共同制定。

2 我國醫療損害責任糾紛中引起“以鑒代審”現象原因分析

在醫療糾紛案件中，審判者囿于知識的局限必然會對鑒定意見有一定程度的倚重，但這并不意味著鑒定意見會因此具備當然高于其他形式的證明力。然而由于種種因素，法官對醫療損害鑒定意見的依賴愈加嚴重，許多司法裁判的結果基本與鑒定意見呈一一對應的關系，到底是何種原因引發了這一現象，筆者將從以下三個角度展開分析。

2.1 鑒定意見的前置審查程序立法不完善且流于形式

關于鑒定意見的前置審查，我國在立法層面僅在2020 年5 月1 日施行的《證據規定》第37 條中規定，法院在收到鑒定意見書后應及時將副本送達當事人，若當事人對鑒定書的內容有異議，應在法院指定期間以書面形式提出。對于當事人的異議，法院應當要求鑒定人做出解釋、說明或者補充，同時對于法院認為有必要的，也可要求鑒定人對當事人未提出異議的部分進行解釋、說明或補充。在當前的司法實踐中，法官在收到鑒定人出具的鑒定意見后，有的法官采用直接送達或郵寄送達給當事人的方式，有的采用電話通知的方式，或在庭審時在出示證據的環節直接同其他證據一并宣讀[2]。于雙方當事人而言，并沒有足夠的時間對鑒定意見進行審查。這樣的做法看似縮短了案件審理的期限，但實際上鑒定意見書中當事人易產生異議的部分往往是案件的爭議焦點或難點，如若不對此程序進行完善，在短時間內當事人便很難為后續的質證進行充分準備，尤其是在當前鑒定人及專家輔助人出庭率走低的現實中，想要保證質證質量便是難上加難。

2.2 鑒定人出庭率低，鑒定意見質證流于形式

關于鑒定人出庭的條件以及因拒絕履行出庭義務所要承當的法律責任，在我國的多部法律法規中均有所體現。但是在實踐中，由于多種因素的制約，鑒定人出庭率在全國普遍較低，這種結果的出現我們不能簡單將原因歸結于鑒定人自身，筆者認為導致鑒定人出庭率低是由立法不足、當事人、鑒定人等多種因素共同造就的。

2.3 法官受對鑒定意見的科學性過分崇拜、害怕擔責等心態的影響

醫療損害鑒定制度的作用之一便是通過在案件審判中引入醫學專業技術力量以彌補法官存在知識盲區，有專業醫學人員、專業鑒定技術等“科學外衣”的包裹，使許多法官對鑒定意見從內心深處產生慣性青睞。另外，一些法官擔心強化對醫療損害鑒定意見的實質審查后會增加自己審判的難度、降低自己審判的效率，便在案件審理過程中間接流露出申請鑒定人出庭的困難程度等，降低當事人的意愿。更有甚者為規避風險與責任，簡化對于鑒定意見的審查或是質證過程，只要當事人對鑒定意見沒有異議，便對鑒定意見予以采信并作出最終裁判[3]。

3 關于改善我國醫療損害責任糾紛案件中“以鑒代審”現象的建議

綜上所述，不僅僅是立法方面的完善，法官、鑒定人自身對于法律法規的執行程度也同樣對“以鑒代審”現象的改善起著至關重要的作用。并且，隨著人們在就醫時維權意識的提高以及醫療損害責任糾紛案件在司法實踐中的比重不斷上升，從程序入手對此現象進行規制已成為大勢所趨。因此本文將從以下三個方面，結合上文所分析之引起“以鑒代審”現象的原因，提出相關建議。

3.1 完善鑒定意見開示程序

庭前開示程序即雙方當事人可就鑒定意見進行一定的審核并形成書面文件，作為鑒定意見的組成部分[3]。本文認為該制度對我國醫療損害責任糾紛案件的審理非常有借鑒意義，如若結合我國現有制度對其進行適當改變后引入，能夠在幫助法官提高工作和效率方面產生很大的積極影響。具體建議如下：

本研究認為法官在收到鑒定意見后應當從程序、形式以及《醫療解釋》第11 條所規定的鑒定事項三個方面對鑒定意見進行初步審查。若不存在程序或嚴重的實體問題，法官應當及時通知并將鑒定意見副本送達雙方當事人。當事人對鑒定意見有異議的，應當以書面形式說明具體有異議的部分并說明理由，并在人民法院指定期限內提交于法院；若沒有異議，應當以書面形式表明提交于法院并作為鑒定意見附件。同時，在之后的案件審理中，除出現足以推翻鑒定意見的其他證據以及法律規定的其他應當重新鑒定的情況外，當事人不再對鑒定意見享有其他救濟途徑。如此一來，既能夠通過此鑒定意見的開示程序增強雙方當事人對鑒定意見的認可度，同時也給予了當事人更為充分的時間對鑒定意見進行深入研究，以更加明確自己在之后的質證環節中所要圍繞的重點，無形中為提高質證環節的質量做足了鋪墊，更有利于法官通過高效率、高質量的雙方當事人質證形成自己的判斷。

3.2 完善鑒定人出庭制度，強化法庭質證認證環節

本研究認為現階段關于鑒定人出庭過程相對簡略，以至于在實踐中鑒定人出庭率不高，故對相關立法以及在具體實施時的一些作法進行完善與改進勢在必行。第一，由于當事人及律師對于相關制度了解不多或者對此并不重視，導致在對鑒定意見有異議時一些當事人缺乏申請鑒定人出庭幫助質證的意識。其次，是否對鑒定人的出庭采取一定的司法保護措施，例如在庭審時為鑒定人設置專席和專用通道，以防當其意見不利于一方當事人或者雙方當事人發生沖突時，由于情緒激動對鑒定人造成人身傷害。最后，在“互聯網＋”時代，通過互聯網信息技術彌補因為異地或者因特殊原因導致鑒定人無法到庭的情況已非難事，通過遠程視頻方式不僅可以解決不宜到場、長時間等候、安全保障等問題，而且有利于提高審判效率。第二，在鑒定意見認證階段，是否強化法官在此過程中的參與度。對于鑒定意見的采納，法官是否從程序以及實體兩個角度進行審查[4]。在程序方面，法官需要審查的主要為鑒定人在鑒定意見所體現的操作中有無法律方面的程序失誤。在實體方面的審查為法官在此階段的工作重點，對鑒定意見的關聯性和可靠性進行審查，即不僅需要從邏輯和經驗角度審查鑒定意見的內容是否合理，還需要審查鑒定意見與其他證據之間的關系、是否與其他證據相違背。同時，法官在裁判文書中論證說理時，是否將以上對于鑒定意見的審查和判斷予以體現，并著重在案件審理中涉鑒程序中當事人存有異議的部分予以針對性的說明。

3.3 探索設立專門審理醫療糾紛的醫事法庭，降低涉醫案件的司法阻力

本研究認為從根本上解決“以鑒代審”現象的方式之一，便是消除法官在審理醫療損害責任糾紛案件時的知識盲區。現如今我國人民在日常診療過程中的權利保障意識空前提高，隨之而來的便是醫患糾紛也日趨增多，尤其是在我國一些經濟水平高度發達的地區，對于更為專業的醫療糾紛司法保障的需求也就更為強烈。因此筆者認為，在今后的相關人才培養以及司法體系構建中，我國可以采取在個別經濟發達、相關司法需求迫切的地區先行試點，培養具有醫學背景的專業化法官團隊、構建專門負責審理醫療糾紛案件的醫事法庭，并根據試點情況酌情向全國推廣，以期更為公正、合理地保障當事人的合法權利。

4 結語

綜上所述，改革不能一蹴而就，我國醫療損害鑒定制度自始便具有強烈的中國特色，并且在之后的不斷發展中對于英美法系中的優秀制度也進行了一定程度的引入。所以在改革的過程中我們不能拋開國情和目前我國其他法律制度進行自以為是的激進調整，而是應該在現有制度的基礎上結合我國法律體系逐步完善，以此來減小改革所帶來的陣痛。