我國合理使用制度引入轉換性使用理論的可行性探究

詹啟智 陳旭寧

摘要：合理使用是著作權例外條款。時下網絡自媒體的高速運轉，混剪短視頻作為新型視頻模式頗受歡迎，但常被質疑侵權。目前我國《著作權法》第三次修訂案已通過，合理使用制度雖增設了兜底性條款，但不具有實際操作性，混剪視頻等新型創作方式仍難以歸入合理使用情形。美國判例法提出的轉換性使用開始被我國司法界借鑒，但如何結合我國現有著作權法進行本土轉化，值得考量。本文建議通過嫁接轉換性使用對我國合理使用規則進行延伸解釋以解決混剪視頻等新型創作方式的合法性問題。

關鍵詞：網絡數字技術;合理使用;轉換性使用;混剪視頻

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

網絡數字技術突飛猛進，新時代下作品載體與傳播不再拘于以往傳統形式。時下，混剪視頻基于較強的娛樂性和獲取的便捷性倍受網絡創作者歡迎。它是在原有作品基礎上增加一些新內容或是為了產生新目的，進行二次創作和傳播，不可避免地會對他人作品進行大量的使用，因該種創作方式不屬于我國新通過的《著作權法》第二十四條所列舉的法定情形范疇，同時該條新增設的第十三項兜底性條款亦未提供有效幫助①，也不同于改編作品、演繹作品或者匯編作品等屬性。因此，混剪視頻等新型使用方式合理使用問題無論在立法上還是司法上都未予以明確界定。鑒于此，本文以混剪視頻為代表，探討新型創作行為引發的的著作權侵權問題，在基于新型創作方式合法的基礎上，審視移植轉換性使用的可行性，闡述轉換性使用的價值與功能，探索轉換性使用在本土適用的切入口，構建符合我國國情的制度價值基礎;其次解構概念，梳理轉換性使用的適用和限制邊界，避免肆意擴大解釋，避免美國式法官造法模引發的審判標準混亂不一的現象，保護原著作權人合法權利并激發在后作者自由創作的積極性，兼顧原權利人與使用人利益，即實現自由文化與許可文化的利益平衡。

2 我國現有合理使用制度規制作品新型使用方式的局限性

網絡技術發達與生活節奏并進，高效率、快節奏需求與網絡自媒體相互碰撞，重混剪輯等重混創作模式應運而生。無論是基于原素材進行改編還是產生新目的，混剪作品都沒有避開一種基本模式，即使用他人已發表的作品為素材進行再次創作的基本模式。在新時代科技潮流下，二次創作者大多將合理使用制度當保護傘來庇護侵權問題。如視頻“一個饅頭引發的血案”，視頻制作者胡戈針對2005年陳凱歌導演創作的《無極》，出于諷刺和戲謔目的進行混剪創作，由此我國學者對其合法性展開熱浪式的討論，但當時對轉換性使用這一概念并沒有專門研究。[1]“谷阿莫”等為代表的網絡自媒體解構和解說影視作品，被KKTV、得利影視公司、“又水整合”等多家公司起訴，二次創作者自稱制作混剪短視頻的行為構成合理使用。重混創作方式能否構成合理使用仍存在疑問，根據剛通過不久的新《著作權法》來看，仍尚未找到一個明確的標準，致使重混文化長期處于“灰色地帶”。

不僅僅涉及網絡混剪視頻，還有其他新型創作模式如網絡游戲直播、縮略圖、數字圖書館檢索、影評短視頻等。以下幾個典型案例均嘗試借鑒轉換性使用來分析問題，王莘訴谷翔、谷歌案②，是我國司法實踐中明確使用“轉換性使用”概念的第一案，入選了“2015年最高人民法院十大創新性知識產權案例”。理論界關于本案的判決持有不同意見，主張以合理使用來解決混剪視頻侵權訴訟的學者，主張借鑒美國法官造法提出的轉換性使用;持相反意見的學者，認為轉換性使用在我國無明確的立法依據，也并未出臺任何司法解釋，若司法判決中將其直接作為定案依據，顯然違反成文法的國家立法原則，有法官造法之嫌。[2]又如網易訴華多案③，二審法院采用“三步檢驗法”，同時借鑒合理使用四要素以及轉換性使用對案件進行綜合系統性地分析。再者，葫蘆娃、黑貓警長案④，該案入選了“2016年上海法院十大知識產權案件”。

從上述案例分析不難發現，新型網絡技術創作模式使著作權問題面臨新挑戰。合理使用制度已經無法周延這些新的作品使用方式，作品多元化的傳播方式揭露出我國合理使用制度條款的局限性。混剪視頻等新型創作模式的問世，不僅侵權問題爭議不斷，且以何種保護路徑來平衡原著作權人與二次創作者之間的權益也成為重大難題。轉換性使用作為一個回應作品新型使用方式的有利概念和理論，具有改造合理使用規則的潛力，本文研究在我國著作權法語境下，轉換性使用理論如何入法的問題。

3 我國合理使用制度引入轉換性使用的必要性

3.1 轉換性使用的提出

為了應對層出不窮的新型藝術創作方式的侵權糾紛，在1990年，Leval法官首次提出了轉換性使用規則。美國聯邦最高法院審理Campbell案時，首次在司法實踐中引用Leval法官的觀點，認為新作品對原作構成了諷刺評論。[3]轉換性使用規則從文義解釋出發，是指以被引用內容作為素材，以一種不同的方式或不同的目的進行使用，增加了不同于原作的新價值，并在創造中轉換成一些新信息、新審美、新見解，歸根結底是呈現出不同于原作新的價值功能。王遷教授認為二次創作中以不同的視角與理念增加了不同于原作的新價值、新功能，重要的是改變了原作目的，產生新的創作目的。[4]顯然，轉換性使用不同于“三步檢驗法”，也不同于美國版權“四要素”標準，與之區別的核心點為是否賦予原作新的美感、價值和意義。自上而下的三步檢驗法源自國際條約法，側重點為“立法”引導“司法”的全盤統籌規劃;而四要素檢驗法則是一種自下而上、側重于司法個案判斷、由判例法向成文法緩慢積累的模式。[5]美國首次提出轉換性使用的啟蒙點就是四要素之第一要素“使用的目的與特點”，這為“轉換性使用”改造合理使用規則提供了路徑。

美國聯邦最高法院判決提出引用轉換性使用時，明確強調必須產生不同原作的新表達、新意義或新功能。轉換性使用可分為兩大類：第一，表達的轉換。對復制原素材的內容進行更改。如戲仿創作，具有諷刺意義的“坎貝爾”案，修改原作品的詞曲創作新作品、針對原作品進行評價表達自己看法，顯然增添了新價值，產生新目的。但這樣的轉換標準容易忽視質量與比例的考量地位。第二，目的的轉換。所謂的直接使用原作品，如圖書館檢索作品片段行為，法院認定構成轉換性使用。目的是為使用者指引信息來源方向而非信息本身，證明新作品的使用目的獨立于原作品的目的，即便提供給網絡檢索者片段式的完全復制，也可構成目的轉換，亦稱為功能性轉換。目的轉換對原作的替代性較低，但有可能增加了原作的使用頻率。[6]同時，美國著名的Campbell案，另一個關鍵點是該戲仿歌曲具有商業收益可能性，判決將戲仿歌曲構成合理使用，由此打破了非商業性的“禁區”。