淺談最接近現有技術選取中如何對技術問題進行考量

馮曉 汪婭驊

摘要：為了使創造性的評價盡可能地還原發明創造時的所思所想，做到審查意見的客觀公正，本文結合幾個審查過程中實際的案例，說明了在最接近現有技術選取中對技術問題進行考量時，一方面要判斷現有技術中是否記載或蘊含著與發明所關注的問題相同或相似的問題，另一方面還要在運用三步法的過程中再次檢驗最接近現有技術是否能夠作為發明的起點。

關鍵詞：最接近現有技術;技術問題;整體考量;本領域技術人員

中圖分類號：G306文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0060-04

1 引言

最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，是對發明進行創造性評述的基礎。最接近現有技術可以是與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了發明的技術特征最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明技術特征最多的現有技術（《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1創造性的判斷方法）[1]。

在審查實踐中，對于一件發明創造性的判定總是在了解發明的技術方案之后才進行，這就導致容易出現“事后諸葛亮”，很難從發明人開始創作發明時的情況出發，客觀地了解發明產生過程中所遇到的困難和付出的努力。因此，強調創造性評價的客觀性，就是要努力還原本申請的發明構思，從發明的原點出發，重塑發明的創造過程。

圖1闡釋了發明構思在時間維度的產生過程，以及其在空間維度其所處的位置。從時間維度上來看，發明構思源于發明人在生產實踐中遇到的問題，因發明人不滿足現狀，想從現有技術中找出解決問題的手段。當現有技術并未給出解決該技術問題的方法或啟示時，為了想辦法解決技術問題，產生創造性思維，從而形成發明構思。可見，發明構思一定是包含著技術問題的，技術問題是發明構思產生的源頭。

在選擇最接近的現有技術時，應當從技術構思上考慮從現有技術向發明的方向發展的可能性和可行性，而發明構思的形成是以技術問題為指引的，因此技術問題的相似性體現了發明構思的相似性。

因此，為了在審查中還原本申請的發明構思，在確定最接近現有技術的眾多考量因素中，對現有技術與發明要解決的技術問題的關系進行分析是一個不容忽視的環節。作為現有技術中與發明最密切相關的一個技術方案，最接近現有技術不應與發明所關注的技術問題無關，否則，所屬領域技術人員以此為基礎將無法產生完成發明的動機。

2 對技術問題進行考量

2.1 最接近的現有技術中是否記載或蘊含與本申請相同或相似的技術問題

歐局的案例法中強調：確定最接近的現有技術時，最先考慮的因素應當是相同或者相似的目的或效果[2]。否則，它不會使本領域技術人員顯而易見地得到本發明。如果現有技術并未記載或蘊含本申請所要解決的技術問題，則以技術問題為導向的該領域普通技術人員通常不會關注到該現有技術，那么從對現有技術開始改進獲得發明的動機就難于解釋，即不會以此作為發明的起點。

作為最接近現有技術，當所屬領域的技術人員面對發明要解決的技術問題時，通過對該現有技術整體呈現的信息進行研究，應當能夠發現其與發明關注的技術問題之間存在著某種內在聯系。這種內在聯系，既可以體現為現有技術中記載了與發明所關注的問題相同或相似的問題，例如，該現有技術中存在著、希望解決或者已經解決了這樣的技術問題;也可以是該現有技術雖然沒有記載，但所屬領域的技術人員由此能夠意識到這樣的問題。也就是選擇的最接近現有技術應該至少蘊含了本申請所要解決的技術問題時，本領域技術人員才可以將其作為發明的起點。

2.2 基于選擇的最接近現有技術而重新確定的技術問題在最接近現有技術中是否客觀存在

三步法的各步之間是具有內在聯系的，最接近現有技術與其它現有技術是否能夠結合，且結合后能否合乎邏輯且顯而易見地得到本發明的技術方案，不僅與最接近現有技術本身有關，還要考慮該技術方案相對于該最接近現有技術實際所要解決的技術問題，是否能夠將本領域技術人員的思維引向其他現有技術。

在審查實踐中，將權利要求與最接近現有技術進行對比時有時會出現的問題是，將權利要求與最接近現有技術中的“對應技術特征”（即與權利要求相對應的技術特征）進行比對，更多地關注最接近現有技術與發明構思、方案以及特征的相同之處，而忽視了最接近的現有技術中未參與比對的其他“非對應技術特征”（即權利要求中不涉及的技術特征），進而導致忽視最接近現有技術在客觀上是否存在與重新確定的技術問題相同或相應的技術問題，而是想當然的認為，最接近現有技術未參與比對的“非對應技術特征”必然存在與區別技術特征相應的缺陷。

人的思維具有發散性、標量性，即可能從各個方向、各種角度來思考問題，只有在技術問題這個方向標的指引下，才能使本領域技術人員的思維從標量性轉變為矢量性，從發散性轉變為指向性，才能促使本領域技術人員為解決問題而查詢相關的文獻資料，或者本領域技術人員在看到該對比文件后能激發其移植對比文件中的技術手段以解決相同的技術問題的想法。可以想象當對比文件1客觀上并不存在與發明實際解決的技術問題相一致的技術缺陷時，由于對比文件1客觀上不存在這樣的技術缺陷和改進任務，甚至排除了這種改進的可能性，也就是說以這樣的對比文件作為發明起點時客觀上就存在著技術障礙，那么即便其他現有技術給出了解決該技術缺陷的技術手段，本領域技術人員也沒有動機在對比文件1進行這樣的改進，在此基礎上得到的不具備創造性的結論也就是典型的事后諸葛亮了。因此，在選擇了可能的最接近的現有技術之后，還需要對最接近的現有技術與所確定的實際解決的技術問題進行回頭看，驗證該進一步確定的實際解決的技術問題在最接近的現有技術中是否客觀存在，從而再次判斷所選擇的現有技術是否適合作為最接近的現有技術。