仲裁調解書與和解裁決書的司法審查

劉 珊

□法學研究

仲裁調解書與和解裁決書的司法審查

劉 珊

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

根據《中華人民共和國仲裁法》，仲裁的結果除了仲裁庭依據正常程序作出的裁決書外，還包括依據當事人的和解協議或調解協議作出的裁決書以及以仲裁庭名義作出的調解書。法律對這兩種法律文書的性質及司法審查規定語焉不詳，導致實踐中出現了不同的判決及學術觀點，對當事人維權造成了困擾。仲裁和解文書本質上是當事人共同的意思表示，與仲裁庭的裁決并不相同，因此在司法審查方面需要對其作出不同規定。2018年聯合國貿易法委員會通過《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》，致力于解決和解協議的法律效力和執行問題。該公約對仲裁和解文書的司法審查提供了一定的指引作用，可以適當借鑒其規定，結合我國司法實踐，對仲裁法律進行相應修改，明確仲裁和解文書的法律地位及司法審查，保障當事人合法權益和商事爭議解決的順利進行。

仲裁和解文書；撤銷；不予執行；仲裁法；新加坡公約

根據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）第49條規定，當事人如果在仲裁中達成了和解，可以請求仲裁庭依據和解協議制作裁決書。根據《仲裁法》第51條規定，如果當事人在仲裁庭的主持下達成調解協議，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書，兩者具有同等法律效力。據此，《仲裁法》授權仲裁庭作出的法律文書分為兩種：其一是裁決書（包括仲裁庭根據案件情況自行作出的裁決和依據當事人的和解協議作出的裁決，下稱“和解裁決書”），其二是仲裁調解書（為方便表述，以下將和解裁決書和仲裁調解書統稱為“仲裁和解文書”）。這兩種法律文書的關系，《仲裁法》使用了具有“同等法律效力”的簡單陳述，且在司法審查的條款中，僅提到了“裁決”或“裁決書”字樣，對仲裁調解書未置一詞。

從理論上講，仲裁和解文書本質上是爭議當事人之間的合意，而不是仲裁庭依據法律和證據作出的裁判。和解是一種為商事活動主體所中意的爭議解決方式，因為其便利、省時、經濟。在一個完美的世界中，無需對爭議解決設置強制執行制度，因為自愿的協議產生了自愿的服從。但在現實世界中，由于當事人權利的濫用、問題商品的禁運或交易幣種貶值等情況導致和解協議的履行受挫[1]。有相當大的一部分和解協議（比例約為43%）面臨著強制執行的問題[2]。

仲裁領域存在被世界各國廣泛接受的《承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”），同時各國的仲裁法等法律也會規定仲裁協議的強制執行問題。因此，如果和解協議能被仲裁庭以有效法律文書的形式固定下來，可以避免一方當事人故意不履行和解文書導致另一方當事人權益受損。有學者認為仲裁和解文書是一種“試圖搭乘國際商事仲裁裁決強制執行的便車，以資提高其解紛效力，尤其是謀求其中的給付義務獲得各國普遍認可的強制執行力”的行為[3]。

因此，仲裁和解文書與一般的仲裁裁決書并不一致，需要對二者的性質和關系作出澄清，避免司法實踐的矛盾。但很可惜，我國的法律和相關司法解釋的規定都不清晰，導致實踐中出現了很多爭議：對于仲裁調解書的司法審查是否有法可依？和解裁決書與一般裁決書“效力等同”如何解釋？仲裁調解書與和解裁決書的區別何在？等等。隨著國際商事爭議解決多元化的進一步發展，調解或和解的地位日益重要，《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（以下簡稱“《新加坡公約》”）的產生就是一個明確的信號。厘清仲裁和解協議的性質和法律地位，對發展國際商事替代性爭議解決制度具有重要意義，我國可借助《仲裁法》修訂的契機，對此問題作出明確規定。

一、仲裁調解書在我國的司法審查現狀

（一）法律規定

《仲裁法》關于申請撤銷仲裁裁決、執行以及涉外仲裁裁決的特殊司法審查問題分別規定在第58條、第62條、第63條、第70條和第71條。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《仲裁法》司法解釋”）第28條規定：“當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。”

根據法條規定，仲裁調解書不適用于不予執行程序，是否適用于撤銷程序沒有明確規定。

（二）法條解讀的爭議

1.仲裁調解書的性質

《仲裁法》僅有第51條作出了對仲裁調解書性質的認定，認為其與裁決書具有同等法律效力。何為同等法律效力？是指作為生效的法律文書在執行方面的法律效力等同？還是指在包含程序性措施在內的任何方面均視為相同的法律文書？將其理解為前者似乎更合理。

仲裁裁決書是仲裁庭依據當事人提交的仲裁協議、相關證據以及法律作出的裁判，裁判結果通常與一方或各方當事人的合意相悖（如果與全體當事人合意一致，爭議就不存在，也就無需仲裁庭作出裁決）；而仲裁調解書則恰好相反，其本質是當事人就爭端達成的合意，與仲裁庭的考量無關。仲裁調解書中并不涉及仲裁庭對爭議的法律意見（當事人的合意可能是在仲裁庭的協調下產生的，但這并不代表其中包含仲裁庭的裁判意見），它只是以仲裁庭或仲裁機構的名義為當事人的意思自治提供了一層權力保障，是一種為了獲得強制執行便利的文書。兩者的性質具有本質區別，“具有同等效力”不能作寬泛的理解。

2.對仲裁調解書進行司法審查的實踐

由于《仲裁法》司法解釋規定當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持，所以仲裁調解書不存在不予承認和執行的問題，對于仲裁調解書的司法審查，爭議點主要集中在是否可以撤銷。

《仲裁法》申請撤銷的字眼用的是“裁決”，對于“裁決”是否包括仲裁調解書，實踐中是有爭議的，各地法院的裁定也確實顯示出了司法意見的不統一。

（1）否認仲裁調解書可撤銷的司法實踐

2012年，最高人民法院研究室發文稱：從減少對當事人意思自治的職權干預，堅持從仲裁司法監督有限原則出發，法院不應受理當事人提起的申請撤銷仲裁調解書之訴，也無權裁定撤銷或不予執行仲裁調解書。對當事人申請撤銷仲裁調解書情形，應采取嚴格限制的做法，即在無明確法律依據情況下，法院不應受理此類案件[4]。

浙江省高級人民法院在某案中裁定如下：“《中華人民共和國仲裁法》對當事人可向人民法院申請撤銷仲裁裁決的情形進行了規定，而未規定當事人可向人民法院申請撤銷仲裁調解書，故萬峰公××申請撤銷仲裁庭制作的仲裁調解書沒有法律依據，人民法院不予支持。”（1）山西省高級人民法院在某上訴案中認為：一審法院以馬力農申請撤銷仲裁調解書無法律依據，仲裁法第58條的規定僅適用于當事人申請撤銷仲裁裁決的情形，并不包括申請撤銷仲裁調解書等為理由，認定申請人馬力農有關撤銷仲裁調解書的申請缺乏法律依據，其不屬于人民法院受理的范圍，并裁定“……駁回馬力農撤銷仲裁調解書的申請是正確的，應予維持……”（2）。此外，浙江省嘉興市中級人民法院、陜西省漢中市中級人民法院等法院均作出過不受理仲裁調解書撤銷之訴的裁定（3）。

（2）認可仲裁調解書可撤銷的司法實踐

廣東省高級人民法院《關于申請人南方國際租賃有限公司申請撤銷深圳仲裁委員會（2007）深仲調字第20-1號補正調解書一案的請示》中提出：“撤銷仲裁調解書可參照申請仲裁裁決的規定予以進行，但僅應對作出調解書的程序審查，而不應對調解書的實體予以審查。”同時，廣東省高院也認為：“即使是補正調解書，也應由仲裁當事人參與達成，但本案仲裁庭在仲裁當事人沒有參與的情況下直接作出補正調解書，違反了《中華人民共和國仲裁法》及深圳市仲裁委員會自身仲裁規則關于調解自愿的規定。”（4）廣東省高院的這段話表明，仲裁調解書的性質與仲裁裁決截然不同，前者并不涉及仲裁庭的意見，必須建立在所有仲裁當事人合意的基礎上才能做出。

最高人民法院《關于申請人南方國際租賃有限公司申請撤銷深圳仲裁委員會（2007）深仲調字第20-1號補正調解書一案的請示的復函》中，雖然沒有正面回答仲裁調解書是否可以撤銷，但也未否認廣東省高院的意見。可以推斷出，根據最高院的意見，仲裁調解書是可以根據《仲裁法》第58條或70條申請撤銷的（5）。

二、仲裁調解書司法審查的困境及建議

（一）拒絕對仲裁調解書進行司法審查的弊端

廣東省高院與最高院認可仲裁調解書可撤銷的意見是2010年發表的，其后最高院又在2012年發表了相反意見。本文引用的否認仲裁調解書可以申請撤銷的案例均發生于2012年之后，說明在司法實踐中，最高院的意見前后不統一，也并非所有的法院都會遵循最高院的指導意見進行判案。在沒有法律明確規定的前提下，司法界對于仲裁和解文書的司法審查是混亂的。

從筆者所做的案例檢索來看，涉及到仲裁調解書撤銷的案例，法院的主流意見是不予審查。在法院不認可仲裁調解書可撤銷、《仲裁法》司法解釋又明確規定法院不支持不予執行仲裁調解書的請求的情況下，一旦仲裁調解書真的出現了錯誤，當事人將面臨無可救濟的境況。這一現象預示著必須要從立法層面對仲裁和解文書的法律性質和司法審查作出明確規定。

例如，2005年的一起案件中，仲裁調解書原意是被申請人向申請人付款，但仲裁委員會誤將申請人與被申請人的位置寫顛倒，當申請人向法院申請執行仲裁調解書時，法院認為無法執行。仲裁委員會承認“文本打印失誤”，并且應法院要求出具一份《補正調解書》。但申請人持《補正調解書》再次申請執行時，被申請人提出，“補正”的仲裁調解書沒有法律依據，應視為無效。法院認為：《仲裁法》第56條明確規定法律授權仲裁庭補正的是“裁決書”而不是“調解書”，遂裁定對補正調解書不予執行[5]。

2008年的一起案件中，一方當事人有甲乙兩人，甲盜用乙的身份信息，與另一方當事人進行仲裁并達成仲裁調解書，獲得賠償并私自占用，乙得知真相后向法院申請撤銷仲裁調解書，被法院以仲裁調解書不可撤銷為由拒絕[6]。

由此可見，當法院拒絕對仲裁調解書進行司法審查而調解書本身又確有問題時，權利人就會因為法律規定的含糊而淪為受害者。

（二）國際公約、國際商事仲裁機構仲裁規則及其他國家和地區對仲裁和解文書的規定

1.《紐約公約》第1條規定公約所適用的是“仲裁裁決”（arbitral award），并未提到除“仲裁裁決”之外的法律文書形式。

2.《國際商事仲裁示范法（2006年）》（以下簡稱“《示范法》”）第30條“和解”規定：“（1）在仲裁程序中，當事人就爭議達成和解的，仲裁庭應當終止仲裁程序，經各方當事人提出請求而仲裁庭又無異議的，還應當按和解的條件以仲裁裁決的形式記錄和解。（2）關于和解的條件的裁決應當依照第31條的規定作出，并應說明它是一項裁決。此種裁決應當與根據案情作出的其他任何裁決具有同等的地位和效力。”

3.斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則規定：“如果當事人在最終裁決作出前達成了和解，應雙方當事人的請求，仲裁庭可以合意裁決的形式記錄該和解協議。”

4.美國仲裁協會國際仲裁規則中規定：“如果各方當事人在作出裁決之前和解解決爭議，仲裁庭應終止仲裁；如果各方當事人提出要求，仲裁庭可以裁決的形式記錄該約定的和解條件。仲裁庭無須對此類裁決說明理由。”

5.國際商會仲裁院仲裁規則規定：“若當事人在案卷移交仲裁庭后達成和解，經當事人要求并經仲裁庭同意，應將其和解內容以和解裁決的形式錄入裁決書。”

6.其他國家和地區仲裁立法的相關規定。美國《聯邦仲裁法》對“仲裁裁決”的定義基本采納了《紐約公約》的范本（6）。英國仲裁法規定：“協議裁決（即和解裁決）應載明其是仲裁庭所作裁決，而且針對案件實體而言它具有與其它裁決相同的地位與效力。”（7）

從《紐約公約》《示范法》以及若干知名國際仲裁機構的仲裁規則及一些其他國家和地區的仲裁立法可以看出，當仲裁程序中涉及當事人合意時，均沒有提及“調解”或“調解書”的概念，而僅有在雙方和解的前提下請仲裁庭作出和解裁決書這一種方式。并且，這種裁決的效力與一般的裁決并無不同。

（三）對《仲裁法》中仲裁調解書的修改建議

1.仲裁調解書存在的合理性質疑

首先，仲裁調解書與和解裁決書并無本質區別，兩者均是基于當事人的合意而以仲裁機構的名義作出有約束力的法律文件，雖然“調解”與“和解”是有區別的定義，但在調解中，如無當事人“和解”的意愿，也無法達成合意。因此，本文認為，即使是在仲裁庭主持之下的調解，最終也可以以和解協議或和解裁決的形式形成文書。

有學者認為，兩者在法律后果上也有區別。如當事人達成和解協議，可能產生兩類法律后果：若當事人請求仲裁員制作和解裁決書，那么和解便具備終局裁決的效力，當事人不得違反，也不得以同一事實與理由再次提請仲裁或訴訟；若當事人依據達成的仲裁和解協議撤回仲裁申請，那么和解協議此時僅具備一般的合同效力，當事人不能申請法院強制執行。當事人如果達成仲裁和解協議后反悔的，由于原仲裁協議尚未失效，其仍可據此重新提請仲裁。而如果當事人在仲裁庭的主持下達成的是調解協議，那么仲裁庭應當制作調解書或者根據調解協議的結果制作裁決書。無論調解書還是根據調解協議制作的裁決書，都具備終局裁決的效力，當事人不得違反也不得以同一事實和理由再次提請仲裁或訴訟[7]。但這種區別對調解書的存在與否并沒有影響，它針對的是沒有強制執行力的和解協議，并不能證明仲裁調解書存在的必要性。

綜上，對兩種文書作出區分的實際意義不大，不如擇其一而選之，避免過多的稱謂帶來更多的歧義。

其次，由于《紐約公約》和國際知名商事機構的仲裁規則中均沒有“調解書”這一概念，可能會產生一個問題：即我國的仲裁機構作出的仲裁調解書如果需要到國外申請承認與執行，外國的權力機關將會如何認定？是否會面臨被拒絕承認與執行的風險？反之，和解裁決書也屬于裁決書的一種，既可以得到《紐約公約》的承認，也符合國際商事仲裁的一貫做法。

再次，由于仲裁調解書的存在，導致我國司法實踐中出現了裁決不統一的現象，損害了司法的一致性與公正性，并且造成了有些當事人權利受到損害時無法得到救濟情況，如果法律能夠對仲裁調解書作出澄清，這些問題都會隨之得到解決。

2.修改建議

為了使仲裁文書的名稱保持一致，避免出現混淆和歧義，可以刪除“仲裁調解書”這一概念，保留和解裁決書。本文認為在《仲裁法》修改時，應當刪除第51條和第52條，將其內容并入第49條，修改為：“當事人申請仲裁裁決后，可以自行和解或在仲裁庭的主持下進行調解。達成和解或調解協議的，可以請求仲裁機構根據協議的結果制作裁決書，也可以撤回仲裁申請。仲裁機構依據和解或調解協議制作的裁決書在執行中應當與根據案情作出的其他任何裁決具有同等的地位和效力。”

三、和解裁決書的司法審查

（一）和解裁決書的法律性質

1.從《紐約公約》到《示范法》及幾個著名國際仲裁機構的仲裁規則可以看出，和解裁決書具有與通常的裁決書同等的地位和法律效力。換言之，在司法審查方面，此類裁決不應與仲裁庭自行作出的裁決區別對待。

2.我國《仲裁法》并未對和解裁決書的性質作出單獨規定，可以推斷出《仲裁法》的立法本意并未打算將和解裁決書與一般裁決書進行區分。但是，《仲裁法》司法解釋第28條卻將和解裁決書與仲裁調解書并列，共同作為不可申請不予執行的仲裁文書。本文認為，從司法解釋的本意來看，最高法院對和解裁決書性質的認定與一般仲裁裁決書并不相同，而是將其類比為仲裁調解書。

3.楊良宜教授認為：“（和解裁決書）是雙方在仲裁員背后達成和解，但為了方便將來執行，特別付錢一方是在國外，雙方會同時協議要求仲裁員去做出一個‘協議裁決書’。例如，和解是要求欠債方在以后的半年分三次攤還一百萬美元的債項，這裁決書會很重要。因為半年后可能會經常發生變化，屆時如果要去欠債方所在地法院請求執行這項和解協議，將是會面對延誤或不肯定。但有了一個裁決書，則馬上可去以 1958 年紐約公約來申請執行。”[8]這段話解釋了為何當事人需要用仲裁裁決的外衣包裝和解裁決，也確認了和解裁決書的性質其實與合同并無本質區別，而與一般的仲裁裁決有本質不同。

4.和解裁決書中仲裁庭所起到的作用如何？是僅僅如同公證員一樣為當事人的合意進行見證，還是需要發揮能動作用，在和解的過程中運用仲裁員的專業水平和調解智慧？后者自然更為合理。但這并不意味著和解裁決書的內容包含著獨立第三方的意見和決定。和解裁決書的內容是基于仲裁當事人合意，即使仲裁庭給予了當事人一定的建議和調和作用，也只是輔助當事人緩解矛盾，縮小認識上的差距，最終達成一致，仲裁庭所起的作用類似于化學反應中的“催化劑”，促成了反應的發生，但其物理和化學性質在整個反應中沒有發生任何變化。因此，和解裁決書的性質應當是基于當事人合意達成的類合同文書，在法律效力上固然與一般裁決書具有同等的執行力，但在內涵上與一般裁決書則完全不同，因此在司法審查上也應當遵循不一樣的程序。

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有學者認為，作為一個調解人員，仲裁員個人的參與有可能損害公平待遇的司法程序，并且借機表達個人意愿[9]。但在和解裁決的情況下，無須有這種憂慮，如果當事人認為仲裁員對和解協議摻入了不利于己方的個人意見，其完全可以不與對方達成和解協議，即使沒有達成和解協議，最終仲裁員作出了裁決，當事人也有權利就這份裁決進行撤銷或不予執行的司法審查。

綜上，和解裁決書是一種用仲裁裁決形式固定下來的合同文書，雖然在司法審查中可以像一般裁決書一樣得到保障，但其審查的內容和程序都應當與一般裁決書有所區分。

（二）和解裁決書的司法審查

1.和解裁決書的撤銷

《仲裁法》第58條和第70條是關于仲裁裁決的撤銷，在適用和解裁決書時，存在不少問題。

（1）第58條第2款及《民事訴訟法》第274條第4款，裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權裁決的。

當事人在達成調解或和解協議時，不一定完全按照仲裁申請中的請求事項，而是有可能超出這些請求事項的范圍（例如當事人就爭議達成了一攬子解決協議）。有學者認為：對于當事人基于同一合同糾紛超出仲裁請求達成的調解協議，只要是當事人對自己合法權益的處分，不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家、社會公共利益和第三人的合法權益，仲裁庭都應予以確認，制作調解書[10]。本文同意這樣的觀點，雖然超出仲裁申請的部分仲裁委員會無權裁決，但屬于當事人的事后合意，且并不是仲裁庭作出的決定，仲裁庭可以依據調解的結果將其寫入和解裁決書中。

對于和解裁決書中超出仲裁申請部分內容的司法審查，法院是否會以“超裁”為理由撤銷呢？如果是這樣，顯然違背了當事人的意思自治，給了申請撤銷一方隨意背棄合約的機會。但如果仲裁庭經審查之后不同意將超出仲裁請求事項的部分納入裁決書中，對于當事人已經合意達成的這部分內容，顯然就失去了裁決書這頂保護傘，之后當事人如果就這部分內容的履行發生爭議，又要再一次面臨仲裁或訴訟，徒然增加了成本，降低了效率。對于超裁部分的內容，存在兩種理論觀點：一種認為應當將仲裁申請納入仲裁協議中，另一種則主張應當要求當事人重新簽訂仲裁協議或者對原仲裁協議的事項范圍做出擴張。但均未表達出對裁決不予承認和執行的意思。美國法院在一個判例中提道：“聯邦法院不應當僅僅因為法院作出的和解裁決比經過審判后作出的裁決范圍廣而阻礙和解裁決的進行。”(8)因此，對于超裁部分的司法審查，不應當武斷地撤銷，而應當尊重當事人的合意，在不損害公共利益的前提下，酌情許可。

（2）第58條第3款及第70條（《民事訴訟法》第274條第2款和第3款），仲裁程序的瑕疵問題。

和解裁決書是基于當事人的同意而作出的，即使仲裁庭的組成或程序違反法定程序，只要當事人接受并且沒有提出異議，通常情況下合意的內容并不會因為仲裁庭的程序不合法而受到實質影響。在此種情況下，撤銷和解裁決書也是不合適的。除非申請人能證明如果不是因為程序違法，當事人不會達成和解。

（3）第58條第4款和第5款，隱瞞或偽造證據。

本條的“實質性”審查在仲裁裁決撤銷的討論中就已經備受爭議，很多學者主張刪除此兩款，統一對內和對外審查標準[11-16]。本文也同意這個觀點。如果連仲裁裁決書的審查都不應當涉及實質審查，那么對于和解裁決書更不應當進行這樣的審查，以免司法任意干涉當事人的意思自治。

（4）第58條第6款，仲裁員有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為。

仲裁調解書是在仲裁庭主持下由雙方達成的合意，并不是仲裁庭的意思表示，因此，仲裁員的舞弊行為并不必然影響當事人的合意行為。除非當事人可以證明，如果沒有仲裁員的枉法行為，雙方不會達成仲裁調解書所載內容，否則，也不應當以此種理由申請撤銷仲裁調解書。

2.和解裁決書的不予執行

《仲裁法》司法解釋規定當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。該條顯示了法律規定的矛盾之處：既然《仲裁法》中并未對和解裁決書作出任何有異于一般裁決書的規定，為何要將和解裁決書單獨列出，不可對其申請不予執行？但是按照《仲裁法》及司法解釋，又沒有對裁決書（無論是哪種裁決書）的撤銷作出限制，那么，和解裁決書的撤銷與不予執行的界限在何處？為何要區別對待？這都是法律留下來亟待解決的問題。

3.和解裁決書司法的修改建議

（1）仲裁裁決的司法審查——撤銷還是不予執行？

本文傾向于內國仲裁保留“撤銷”制度，對外國仲裁保留“不予執行”制度。首先，撤銷仲裁裁決制度是對當事人權利平等的、徹底的救濟[17]，撤銷裁決意味著對仲裁裁決效力的完全否認，無需再申請不予執行。其次，仲裁裁決撤銷的情形和不予執行仲裁裁決的情形幾乎重復。再次，撤銷仲裁裁決的權力與宣告不予執行仲裁裁決的權力掌握在不同的法院手中，由此容易造成不同級別與地區法院之間做法的互相矛盾。最后，對國外的仲裁裁決，國內法院無權撤銷，只能通過宣告不予執行的方式。通常一國法院無權撤銷他國法院作出的生效判決，只可能宣告這份判決在內國得不到承認與執行。費宗祎教授建議：在司法審查問題上統一涉內、涉外仲裁裁決的撤銷和不予執行的標準，不作實體審查；把現在對于國內仲裁都有撤銷和不予執行兩個程序的辦法改為國內案件只有撤銷程序，而不再有不予執行程序。

撤銷和不予執行兩種模式有必要繼續保留在我國的商事仲裁司法審查制度中，應當統一兩者的審查標準，并在現有基礎上區分“內國仲裁”與“外國仲裁”的概念，分別適用兩種司法審查制度。

（2）適當借鑒《新加坡公約》第5條對和解協議“拒絕準予救濟的理由”。

《新加坡公約》在和解協議的司法審查問題上參照了《紐約公約》第5條，將用語改為了“拒絕準予救濟的理由”（Grounds for refusing to grant relief），與拒絕承認和執行的含義接近。

第5條第1款包含了由當事人申請拒絕準予救濟的幾種情況。

①和解協議一方當事人出于某種無行為能力狀況。

我國《仲裁法》僅規定當事人無行為能力或限制行為能力時簽訂的仲裁協議無效，但司法審查對當事人行為能力沒有作出規定，不甚合理，應當引入這一點，作為拒絕救濟的理由之一。

本款應當改為：“一方當事人在簽訂作為裁決書依據的和解協議時沒有民事行為能力。”

②所尋求依賴的和解協議：A.根據當事人有效約定的和解協議管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據在第4條下尋求救濟所在公約當事方主管機關認為應予適用的法律，無效、失效或無法履行；B.根據和解協議的條款，不具約束力或者不是終局的；或者C.隨后被修改。

對于和解協議“不具約束力或者不是終局的”或“隨后被修改”，在和解仲裁書的情況下并不存在，一旦裁決書作出，就是有約束力和終局的，也不容當事人修改，所以這兩項無需借鑒。

③和解協議中的義務已經履行，或不清楚或無法理解。

此款可予以借鑒。

④準予救濟將有悖于和解協議條款。

此款的含義理解起來較為困難。和解協議本身就是雙方共同的意思表示，為何會存在予以救濟將會有悖于協議條款的情形？而且本款的規定太過抽象，實踐中審查者的自由裁量權過大，也很難判斷。

⑤調解員嚴重違反適用于調解員或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議。

本款在聯合國貿易法委員會工作組討論的過程中，曾有過“調解員未公平對待”這一內容，最終被刪除了。其中，美國代表提出：第一，因為沒有判斷公平與否的具體標準，所以全得依靠主管機關的主觀判斷，判斷結果容易導致不公；第二，如果調解員不公平，當事方可以退出調解程序，不達成和解協議。中國代表也提出：和解協議的正當性來自于當事人同意，而不是由調解過程中程序正當與否決定。如果過程不公，當事人應及時提出異議，沒有及時提出就被視為放棄抗辯權利[18]。

工作組的意見也印證了《仲裁法》第58條第3款和《民事訴訟法》第274條第1款關于程序瑕疵的司法審查問題，本文建議采納本款規定作為對和解裁決書不予執行的理由之一。

⑥調解員未向各方當事人披露可能對調解員公正性或獨立性產生正當懷疑的情形，并且此種未予披露對一方當事人有實質性影響或不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協議。

本款的意義在于在《仲裁法》第58條第6款仲裁員有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的基礎之上，強調除非這種行為對一方當事人造成了實質性的不利影響，如果不是因為此種行為，和解協議不會達成。

借鑒本款，應在《仲裁法》第58條第6款之后加入：“并且此種行為對一方當事人造成了實質性不利影響，若非仲裁員的此種行為，該當事人不會同意和解協議以及基于和解協議作出的裁決書內容。”

第5條第2款包含了公約當事方主管機關主動認定的拒絕準予救濟情形：

①準予救濟將違反公約該當事方的公共政策。

本款在《仲裁法》中也有規定，本文對此無異議。有些國家的法律對于和解裁決不予執行的司法審查，僅規定了“違反公共政策”這一種情形[19]。對于違反公共利益或公共政策的行為，在和解裁決書中應當格外關注。鑒于仲裁庭對和解協議通常只做形式審查，和解裁決亦不附具理由，因此仲裁庭難以在整體上把握當事人達成和解協議的背景與意圖，也難以對和解協議的實體內容進行深入審查[20]。如果當事人合謀損害國家或第三人利益而仲裁庭又不能及時發覺，就需要靠司法審查來進行二次補救。

②根據公約該當事方的法律，爭議事項無法以調解方式解決。

與《仲裁法》“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權裁決的”對比，本款并沒有限制調解協議中爭議事項的內容，而僅界定了爭議事項的性質。這與前文提出的意見不謀而合，司法審查不應將和解裁決書的內容局限于仲裁協議的范圍，因為雙方當事人完全可能因事后合意對超出仲裁協議范圍的事項達成一致，無論是仲裁委還是法院都不應當干涉當事人的額外合意，除非合意的性質不屬于可以和解或仲裁的內容。

建議將本款修改為：“裁決事項不屬于本法第二條規定的范圍。”

（三）《新加坡公約》對和解裁決書可能產生的影響

首先，《新加坡公約》將會有助于解決和解協議在商事領域執行困難的問題。一旦公約生效，當事國的當事人簽署的和解協議就有了強制力保障。在目前的仲裁和解機制之下，當事人如果在爭議發生后已經自行達成和解，為了獲得和解協議的有效執行，而不得不將已解決的問題提交仲裁：一方面浪費了資源和時間，一方面對爭議的可仲裁性造成了困擾[21]。仲裁員在仲裁的過程中不能起到任何決定作用，《紐約公約》并不認可這種方式[22]。新的公約讓當事人不必為了尋求在《紐約公約》及各國仲裁法強制規定必須有“仲裁協議”的前提下方可獲得承認與執行，而不得不將爭議提交仲裁。

其次，在此情況下，仲裁中的和解裁決書是否還有存在的必要性？即使案件提交仲裁，雙方在仲裁庭的斡旋下達成合意，也無需因為擔心和解協議沒有強制執行力而要求仲裁庭制作裁決書，雙方可以自行達成和解協議，繼而撤訴，如有一方不遵守協議，另一方可依《新加坡公約》向司法機關提起救濟。仲裁程序中的當事人如果達成了和解，完全可以自行簽訂和解協議并撤訴，無需向仲裁庭請求制作和解裁決書，避免“和解裁決書”實踐中帶來的困擾。

但這種情形目前看來尚不現實，需要《新加坡公約》生效并且像《紐約公約》一樣獲得世界上大部分國家和地區的支持認可，甚至將和解協議的司法審查變成一種習慣國際法，這并非一蹴而就的事情。在目前的狀態下，將《仲裁法》中的相關規定梳理清楚，盡量減少司法的不統一性，才是迫在眉睫的問題。

結語

和解或調解方式作為一種既提高效率、節約成本，又不會造成當事人嚴重對立的爭議解決方式，在國際商事仲裁高度發達的今天，作用變得日益明顯。任何一種法律文書最終的落腳點都是要具有約束力和可執行力，仲裁和解文書也不例外，由于其執行上的不確定性，導致當事人不得不借助仲裁機構的力量，賦予仲裁和解文書強制執行效力，但也因此產生了法律上的漏洞。法律需要在現有的基礎上，對仲裁和解文書的性質和效力作出明確規定，以保障當事人的合法權益。

（1）參見浙江省高級人民法院（2012）浙民再字第49號民事裁定書。

（2）參見山西省高級人民法院（2015）晉民終字第416號民事裁定書。

（3）例如，浙江省嘉興市中級人民法院（2017）浙04民特8號民事裁定書中，法院認為：“仲裁作為與訴訟并行的一種民事糾紛的解決機制，具有獨立性。根據現行《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，人民法院對仲裁的司法監督包括以下三方面：一是裁決仲裁協議的效力，二是當事人申請人民法院撤銷仲裁裁決，三是當事人申請不予執行仲裁裁決。超出以上范圍，法院便不得干預。福萊德公司申請撤銷仲裁調解書，沒有法律依據，超出了人民法院對仲裁的司法監督的范圍，本院不予支持。”又如，陜西省漢中市中級人民法院（2017）陜07民特5號民事裁定書中，法院認為：“雖然《中華人民共和國仲裁法》第51條第2款規定了仲裁調解書與裁決書具有同等法律效力，但根據該法第58條第1款規定，法院裁定撤銷的只能是仲裁裁決書，裁定撤銷仲裁調解書無法律授權。……根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第28條‘當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持’的規定，對當事人申請撤銷仲裁調解書的情形，應采取嚴格限制的做法，即在無明確法律依據情況下，不應受理此類案件……故應駁回申請人撤銷仲裁調解書之訴的起訴。”

（4）參見（2009）粵高法民四他字第11號《關于申請人南方國際租賃有限公司申請撤銷深圳仲裁委員會（2007）深仲調字第20-1號補正調解書一案的請示》。

（5）參見（2010）民四他字第45號《最高人民法院關于申請人南方國際租賃有限公司申請撤銷深圳仲裁委員會（2007）深仲調字第20-1號補正調解書一案的請示的復函》。

（6）Federal Arbitration Act, Pub.L. 68–401, Sec.301.

（7）Arbitration Act 1996, Sec. 51(3).

（8）參見美國最高法院Int’l Ass’n of Firefighters V.City of Cleveland案。

[1]Brette L. Steele. Enforcing International Commercial Mediation Agreements as Arbitral Awards under the New York Convention[J].UCLA L. Rev.2007, 54(1385):1387-1406.

[2]Sarah R. Cole, et alMediation: Law, Policy & Practice[M].Canada: Thomson Reuters. 2012:7.

[3]黃忠順.和解裁決的性質及其效力探微[C]//中國仲裁法學研究會，中國仲裁法學研究會.2015年年會暨第八屆中國仲裁與司法論壇論文集，2015:206-220.

[4]陳龍業.最高人民法院研究室關于人民法院應否受理當事人提起的申請撤銷仲裁調解書之訴問題的研究意見[J].司法研究與指導·研究與交流, 2012(2):90.

[5]毛盈超.試論錯誤的仲裁中調解之救濟——從一離奇錯案引發的對仲裁中調解制度的思考[J].北京仲裁,2009 (02):88-97.

[6]廖永安,張慶霖.論仲裁調解書撤銷制度的確立[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2011(02):8-14.

[7]張建.仲裁中的調解與和解問題芻議——兼議現行《仲裁法》相關條款的修訂方向[J].南都學壇,2017(01): 86-90.

[8]楊良宜.國際商務仲裁[M].北京:中國政法大學出版社, 1997:511.

[9]Ellen E. Deason. Combinations of Mediation and Arbitration with the Same Neutral: A Framework for Judicial Review[J]. 5Y.B. Arb. & Mediation, 2013(219):220-221.

[10]王小莉.仲裁調解書有關法律問題辨析[J].仲裁研究,2008(04):37-42.

[11]費宗祎.費宗祎先生談仲裁法的修改[J].北京仲裁,2007(02):1-4.

[12]倪靜.《中華人民共和國仲裁法》修改暨中國仲裁協會章程起草研究工作座談會綜述[J].仲裁研究,2006(02): 90-98.

[13]宋連斌,趙健.關于修改1994年中國《仲裁法》若干問題的探討[J].國際經濟法論叢,2001(00):597-617.

[14]饒艾,劉玲. 論撤銷與不予執行仲裁裁決兩者的取舍——以仲裁裁決的司法監督為視野[C]//中國仲裁法學研究會，中國仲裁法學研究會.2013年年會暨第六屆中國仲裁與司法論壇論文集，2013:9.

[15]馬占軍.1994年中國《仲裁法》修改及論證[J].仲裁研究,2006(02):60-89.

[16]王小莉.關于修改《仲裁法》的若干意見[J].仲裁研究,2015(01):12-21.

[17]史飚.商事仲裁監督與制約機制研究[M].北京:知識產權出版社, 2011:275.

[18]孫巍.《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》立法背景及條文釋義[M].北京:法律出版社,2018:66.

[19]李虎.國際商事仲裁裁決的強制執行——特別述及仲裁裁決在中國的強制執行[M].北京:法律出版社2000: 35.

[20]杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題研究[M].北京: 中國政法大學出版社,2009:258.

[21]Deborah L. Holland, Drafting a Dispute Resolution Provision in International Commercial Contracts[J], Tulsa J. Comp. & Int'l L, 2000,7(451):461.

[22]Pieter Sanders, The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation[M]. 2nd.ed. U.S.:Kluwer Law International B.V.234,2004:232.

Judicial Review of Arbitration Conciliations and Settlement Awards

LIU Shan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

According to the Arbitration Law of the People’s Republic of China, in addition to the award made by the arbitral tribunal in accordance with normal procedures, the outcome of arbitration also includes an award made on the basis of a settlement agreement or a mediation agreement of the parties, as well as a mediation agreement made in the name of the arbitral tribunal. The law is not detailed on the nature and judicial review of these two legal instruments, resulting in contradictory judgments and academic views in practice, which has caused confusion to the parties in safeguarding their rights. The arbitration and settlement instrument is essentially the common intention of the parties, which is not the same as the decision of the arbitral tribunal, so different provisions need to be made for the two in terms of judicial review. In 2018, UNCITRAL adopted the United Nations Convention on International Conciliation Agreements Resulting from Mediation, which is dedicated to resolving the legal effect and enforcement of settlement agreements. The Convention provides certain guidelines for the judicial review of arbitration and settlement instruments, and its provisions can be appropriately used as reference, with reference to China’s judicial practice, to make corresponding amendments to the arbitration law to clarify the legal status of arbitration and settlement instruments and judicial review, so as to safeguard the legitimate rights and interests of the parties and the smooth settlement of commercial disputes.

settlement instruments of arbitration；revoke；non-enforcement, arbitration law；Singapore Convention

2021-01-06

劉珊，女，山東煙臺人，在讀博士研究生，研究方向：國際公法。

D990

A

2096-9333（2021）02-0098-10

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.02.16