構建刑訴電子證據運用與隱私保護的界限規則探究

摘要：隨著信息技術的普及，電子證據越來越成為刑事訴訟中常見、重要的證據，在審理案件過程中發揮著不可替代的作用。但電子證據取證和鑒定不僅涉及犯罪嫌疑人的隱私，還涉及其他非涉案人員的隱私。目前我國在立法上對電子證據的取證程序規定缺失，對偵查措施的限制和監督缺失，缺乏相應的救濟權利渠道。為此，應構建刑訴電子證據運用與隱私保護的界限規則，在立法上確立保護隱私權原則，針對電子證據制定專門的搜查、偵查程序，超范圍未報備的電子證據納入非法證據排除規則的適用對象，并提供救濟途徑。

關鍵詞：電子證據;隱私權;刑事訴訟

中圖分類號：D925.2??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）01-0071-03

隨著社會的不斷發展，人們的工作、生活越來越依賴于電子產品，運用電子產品進行犯罪交易也成為犯罪分子的便利選擇。在刑事訴訟中，電子證據是一種重要的證據，其所發揮的作用越來越大，它可以還原犯罪分子之間的通信、犯罪方式和手段。但是不可否認的是，在電子證據取證過程中，難免要對電子證據進行搜查取證，還要進入嫌疑人甚至普通公眾的網絡虛擬空間進行搜索，這很容易造成侵犯隱私權。為此，構建刑訴電子證據運用與隱私保護的界限規則就顯得非常必要。

一、刑訴電子證據取證中對隱私權適當限制的正當性

（一）隱私權的客體

隱私權保護的客體并非是一成不變的。隨著社會的發展，現代隱私權的客體發生了變化，具體包括個人信息、網絡虛擬空間載體和活動等。所謂的個人信息，就是指能夠單獨或者結合其他信息識別自然人身份的信息，比如身份證號碼、面部識別信息、指紋信息、電話號碼等，屬于個人基本信息。隱私權保護的客體包括個人的在網絡虛擬空間的活動信息，比如網頁瀏覽記錄、聊天記錄等，如果這些信息泄露，會對個人的生活產生重要的影響。有學者認為，這些個人信息的概念超出了隱私權的范疇，應當單獨通過法律保護，但是目前還沒有這樣的法律規定。所以，對于個人信息可以納入隱私權的客體進行保護。

尤其需要說明的是，隨著通信、網絡技術的發展，個人在網絡虛擬空間的活動已經成為日常的活動，辦公、學習、購物、交流都離不開網絡。從法律保護的角度而言，只要個人在網絡虛擬空間所實施的行為與公共利益無關，那么其行為就應當受到隱私保護。現在有很多手機軟件，通過非法手段收集信息了解客戶的購物偏好，推測其消費的喜好類型，然后推送信息，這種行為本身也是侵犯隱私權的行為。

（二）對隱私權適當限制的正當性

在刑事訴訟中，利用電子證據定罪正體現了對隱私權適當限制的正當性。如某國移民海關執法機關在對一起芬太尼毒品跨國販賣案進行立案調查時，發現有中國人涉嫌向該國販賣芬太尼（毒品的一種）的線索。一審判決嫌疑人認罪，但一審判決后，嫌疑人提起上訴，對犯罪事實拒不承認，辯稱自己不認識芬太尼為何物。由于犯罪嫌疑人稱忘記手機密碼，我國檢方對犯罪嫌疑人手機中的電子證據進行了提取和固定，從海量聊天記錄中找到了關鍵證據，二審法院依此定罪。

首先，刑事訴訟所具有的功能是證實犯罪行為，懲罰犯罪，實現國家的刑罰權。這是一個要將犯罪事實公之于眾的制度，與隱私權保護存在著天然的矛盾。在發現犯罪事實之后，公訴機關可以對列入犯罪嫌疑人的任何人進行調查，這勢必要入侵他的隱私權。

其次，犯罪本身是一種嚴重危害社會的行為，從保護公眾利益的角度出發，個人的隱私權與公眾利益有沖突的時候，應當做出讓步。隱私權保護的前提是個人的行為與公共利益無關，但如果已經產生了犯罪行為，這樣的前提條件就不存在，也不再適用完整的隱私保護。民法、行政法和刑法對于隱私權的保護程度是不同的。在民法中，如果沒有得到權利人的授權，任何人不得宣揚權利人的隱私，否則就造成了民法意義上的侵權。但是刑法中，犯罪行為已經對他人的合法權益造成了破壞，為了提取證據，尋求真相，就需要從犯罪嫌疑人的隱私空間查找蛛絲馬跡。

第三，出于刑事訴訟需要，電子證據取證是一個回溯、還原犯罪過程的行為，要通過強制性的手段才能實現。未判定罪行之前的不確定性使得犯罪嫌疑人存在僥幸心理，可能會有毀滅證據的行為。從紛繁復雜的現實中抽絲剝繭找到犯罪證據，必須從現實中拿到犯罪嫌疑人最真實的信息，最真實的信息往往都在其個人空間中，這會成為破案的關鍵，因此應當降低對于犯罪嫌疑人的隱私權保護。

第四，通過對犯罪情節、犯罪性質的不同區分，對犯罪嫌疑人實行不同的隱私限制。對于嚴重危害國家安全、社會安全的犯罪行為，應當加深對當事人隱私權的干涉，嚴重干涉犯罪嫌疑人的偵查措施都可以適用。對于一般的刑事犯罪，則可以視情減輕干涉隱私權的程度。

二、刑訴電子證據取證中隱私權保護存在的問題

（一）立法上對電子證據的取證過程規制缺失

隨著2012年《刑事訴訟法》的修訂，電子證據正式成為法定證據形式的一種。與之相對應的是，依托于各種技術信息、網絡設備的電子證據成為審理案件、認定案件事實的重要證據，這些都存儲于電子介質之中，可以被很方便地獲取。目前，刑事訴訟中電子證據取證運用對于個人隱私保護最大的問題就是缺乏相關的電子證據運用程序規則。

現有法律并沒有對涉案電子證據的收集和提取進行范圍限制。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百零三條未明確電子證據是被搜查的對象，規定經檢察長批準，檢察人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處、工作地點和其他有關的地方進行搜查，也就是說只要得到自我授權，可以任意地進行搜查，既包括對犯罪嫌疑人個人隱私的搜查，也可能會涉及其他無關人員的隱私信息，這些都是由偵查機關自主決定的。

目前法律規定對于第三方協助取證的范圍也沒有明確的要求，《電子證據取證規則》第四十一條對于協助取證電子證據范圍的規定過于籠統，僅要求第三方運營平臺要協助偵查方提供電子證據的相關信息，實踐中對于取證范圍以偵查機關的需求為準，這對于出現在其中的犯罪嫌疑人和無關人員來說都是一種隱私侵害。

（二）對電子證據取證措施的限制和監督缺失

當前對電子證據取證并沒有專門限定適用條件，不論是公安機關的偵查取證還是檢察機關的偵查取證，實施的都是自我審查制，有關法規及規則多是籠統規定經過批準即可，并沒有進行司法審查的程序。比如，《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第四十一條規定，公安機關向有關單位和個人調取電子數據，應當經辦案部門負責人批準，實施的也是自我審查制。對于電子證據中隱私權的干涉程度，應當分案件的性質和情節，不論是嚴重侵擾隱私權的偵查措施，還是輕微侵擾隱私權的偵查措施，都應當有一定的證明標準，但是現在的法律規定并沒有這樣的標準。從實踐來看，電子證據取證缺乏外部的有效監督，因為采取的是內部審查制，容易侵犯犯罪嫌疑人的隱私。雖然司法審查下的搜查也會造成司法權對于隱私權的干涉，但是經過司法審查的偵查有程序上的正當性。

第三，有關電子證據缺乏專人保管。對于電子證據取證以后的保管問題雖然有明確的法律規定，即對于有存儲介質的要對原始的介質進行儲存，對于無存儲介質的，則對于電子證據進行勘驗和凍結。但有關法律規定強調的是對電子證據的內容不刪減、不更改，并沒有涉及對電子證據的保管和監督，也就意味著任何的辦案人員都可能會接觸到電子證據，這會增加犯罪嫌疑人隱私的流出的幾率。同時，電子證據發生丟失和泄漏，尚無明確的救濟途徑。

（三）缺乏權利保障救濟途徑

犯罪嫌疑人在成為電子證據取證的對象時，無法得到應有的權利保障，隱私權被侵害以后也無法得到救濟。主要體現在以下幾個方面：

首先，犯罪嫌疑人的律師無法在電子證據取證過程中提供幫助。在偵查機關搜索和偵查取證時，律師并不在場。律師在接受辯護委托時一般滯后于電子證據取證，取證內容可以調閱，但只能調閱偵查機關的取證筆錄。

其次，電子證據并不是非法證據排除規則的適用對象。刑事訴訟對于排除非法證據的規定十分明確，但是對于電子證據而言，它是一種單獨的證據種類，并不是訴訟法中所規定的實物證據，也不是非法證據排除規則的適用對象。

第三，電子證據本身所存儲的信息量十分龐大，而且還有與案件無關的其他信息。對于這些信息的權利人而言，他們可能并不知道自己的信息被調取，甚至存儲于某個案件卷宗中。而在司法實踐中，對于無關信息的刪除并不及時，所以有關信息權利人無法對自己的隱私權被侵犯進行救濟。

三、刑訴電子證據運用中隱私權保護的必要性

（一）電子證據中的隱私權更易被侵犯

隱私權是憲法規定的公民的一項基本的權利，各國的憲法中都有尊重人權的條款。其中，從尊重人權的角度出發，保障公民的隱私權不被侵犯體現在刑法中包括人身、住宅、文件等不被非法搜查和扣押。我國刑法設置了保護隱私權的防線，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪等涉及侵犯隱私權的罪名。刑法是保護社會的最后一道防線，所以刑法所保護的隱私權權益屬于社會的底線，這體現了隱私權的重要性。隨著社會的發展、技術的進步，電子證據中所涉及的范圍十分廣泛，數據量之龐大可以用“海量”來形容。在這些電子證據中有一些涉及犯罪嫌疑人的隱私，也有與其無關人員的隱私，電子證據中的隱私權更容易被侵犯。

隨著社會的不斷進步，人權得到更好的保障，不僅在民法、行政法上，在刑事訴訟領域也得到越來越多的關注。在刑法中一般強制性的概念比較多，但是隨著公民權利的覺醒，被強制的公民也產生了權利的概念。對此，隱私權的保護有賴于國家在程序上和實體上對于權力機關的限制。

（二）保護其他人員隱私權的內在要求

其他人員是指除犯罪嫌疑人之外的人員，如證人、非涉案人員等。電子證據運用中保護隱私權是保護其他人員隱私權的內在要求。證人為還原案件事實真相提供了線索，為了防止證人因為作證而遭到報復，應該及時地處理電子證據中涉及證人的隱私內容。正是因為電子證據存儲量大，所以證人也更容易被找到。如果任由證人的隱私公之于眾而遭到犯罪嫌疑人的報復或輿論的壓力，那么今后出庭作證的人會越來越少，這樣會損害刑事訴訟的效率。隨著社會治理需求的不斷提高，民眾保護隱私權的意識也越來越強。這就更需要公權力的自律，從而保證在社會公開化程度越來越高的情況下，公民的隱私權保護程度也越來越高而不是隨之降低。

四、構建刑訴電子證據運用與隱私保護的界限規則路徑

（一）確立立法上的保護隱私權原則

首要的是在立法上確立保護犯罪嫌疑人隱私權的原則。需要說明的是，這并不只是針對電子證據的運用，運用其他證據時也要關注對隱私權的保護。就目前我國的法律制度而言，離法治發達國家對于隱私權的保護還有差距。除了上文所提到的《刑法》對于隱私權保護的罪名之外，并沒有在憲法中將隱私權作為公民的一項基本權利。《刑法》的價值在于懲罰犯罪，但這并不是唯一的價值取向。國家權力存在不應當以完全犧牲個人權利為基礎，而應該為個人權利提供保護。在刑事訴訟中，如果個人權利保障與追究犯罪價值產生沖突，原則上應當將個人的權利保障置于首位。建議在《刑事訴訟法》的總則部分將當事人的財產權、人身權和隱私權作為明確保護的內容條款。

（二）針對電子證據設定嚴格程序

對于電子證據保護隱私權要設定嚴格程序，因為電子證據中涉及大量的個人隱私的內容，在取證階段應當避免由偵查機關自我授權審查。在我國刑事訴訟中，對涉及人身自由權的逮捕，要經過檢察機關的審批或者由法院決定，刑訴電子證據也應有嚴格的審批程序，避免偵查機關濫用權力。搜查和偵查過程中對電子證據進行提取的審批機關應當是檢察機關。依照我國司法體制的特點，檢察機關是法律監督機關，負責監督刑事案件偵破的整個過程。

首先，實行嚴格的持證強制取證原則。對于什么樣的案件可以實行電子證據搜查，應當按照案件的情節和程度，將電子證據的證明分級。偵查機關在向檢察機關提交申請的時候應當說明搜尋電子證據所要證明的事實是哪些，然后由檢察機關來判斷所要證明的事實是否達到了搜查電子證據的程度，有搜查證才能取證。即使出現特殊情況而無證強制取證，也必須在事后進行詳細說明，并報檢察機關審核。

其次，搜查證中要對電子證據取證的范圍進行限制。限制分為兩個方面，一方面是偵查機關在進行電子證據取證的時候，應當在申請前將取證的范圍，取證的介質明確，由檢察機關進行審批。另一方面是在要求第三方運營商協助取證時，第三方網絡運營商應當看到搜查證中有明確的范圍再進行協助，超范圍的應當拒絕。

第三，對與案件無關的電子證據要及時刪除，這對于保護非涉案人員的隱私十分重要。

（三）完善救濟權利機制

在救濟機制方面要充分發揮律師的作用，應當賦予律師保護犯罪嫌疑人隱私權的權利。在電子證據搜查偵查過程中，會涉及嫌疑人的隱私，應當由律師進行外部的監督。首先，對于沒有制定電子證據取證見證人監督制度的情況，可以規定律師有權利成為電子證據取證的見證人，如果已經取證完畢，律師有權調閱查看取證筆錄和視頻。其次，應當將電子證據加入非法證據排除規則的適用范圍內。如果屬于未報備的超范圍調取的電子證據，不應當作為證據使用，由此倒逼偵查機關按照法定的程序調取電子證據保護犯罪嫌疑人的隱私。對于違法取證的處罰制度，應當納入偵查機關內部的考核、處分制度中，涉及犯罪的，要及時追究刑事責任。

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作者簡介：郝志恒（1999—），男，漢族，山東菏澤人，單位為西北政法大學，研究方向為刑事科學技術。

（責任編輯：馬雙）