預約合同的司法認定標準

譚涵琦 劉敏 于建堯

摘要：預約合同認定的標準取決于當事人的意思表示還是合同內容，抑或是兩者皆有，甚至還涵蓋其他因素進行綜合認定？相關司法解釋早已點明了該類合同的表現形式、具體內容以及相應的違約救濟。從最高人民法院裁判的71個相關案例來看，司法實務中存在對預約合同構成理解不一、認定路徑矛盾的問題，以及將合同成立等同于本約合同成立從而排除預約合同成立的誤區。解決這些問題，建議通過司法解釋對合同成立與本約成立作出明確的區分，為判定為預約合同留出一定的空間，同時明確規定以意思表示作為預約合同最關鍵的裁判標準。

關鍵詞：預約合同;本約合同;認定標準;《民法典》

中圖分類號：D923.6??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）01-0051-04

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的正式施行，標志著我國將進入民法典時代。從全國人大常委會法制工作委員會啟動民法典編纂工作開始，學者們在欣喜、期待的同時也提出了許多值得進一步討論的問題，預約合同制度便是其中之一。

預約合同，即當事人簽訂的約定在將來一定期限內訂立本約的合意。《民法典》第四百九十五條規定了預約合同的構成要件、部分形式以及相應的違約責任。在此之前只有最高人民法院公布的司法解釋涵蓋了實務中廣泛適用的相關規則，而《合同法》并沒有有關預約合同的規定，唯1993年施行的《海商法》規定了“預約保險合同”，由于《海商法》屬于商事特別法，指向性強，適用范圍有限，對于預約合同法律制度的構建不可能產生更為深遠的影響[1]。不難看出，《民法典》有關預約合同的條款與《買賣合同司法解釋》第二條的規定有很多相似之處，前者整合了相關的概念表述，同時也簡化了違約責任的內容。值得注意的是，其在適用范圍上超過了買賣合同的范疇，規定了預約合同的一般規則，這一點值得肯定，但是否具有較強的可操作性還待進一步檢驗。

考察各國立法，最早確認預約合同的法律是1804年頒布的《拿破侖法典》，其他立法例包括《日本民法典》第五百五十六條、《意大利民法典》第一千三百五十一條、第一千三百五十二條、第二千九百三十二條以及《智利民法典》第一千五百五十三條、第一千五百五十四條等，但總體而言，近現代民法中的立法例于并不多見。英、美、法等國最初因對價理論否認預約，后因禁反言原則興起而逐漸認可該制度。的確，兩者均發生在當事人締結合同過程中，但都無法“獨當一面”。在各國司法實踐中，有關案例也時有發生，例如在我國經常出現在房屋買賣糾紛中，當事人簽訂《購房預售書》后，一方因為房屋價格上漲或其他原因拒絕簽訂之前協商一致的房屋預售協議，此時如何認定預售書的性質，以及為另一方當事人提供救濟渠道便是預約制度應該囊括的內容。因此，無論從合同法理論發展，還是實際需求來看，對如何規定、完善預約合同制度的討論都很有必要。

為了總結實務中存在的有關問題，筆者整理、研讀了最高人民法院裁判的相關實案，試圖依據一定標準梳理出法官對預約合同的界定思路，以發現目前存在的問題并進行反思。從調研的結果來看，如何從立法落實到實務仍然是目前所面臨的巨大挑戰，法官對預約合同構成因素有著不同的認識、理解，最終導致裁判標準各異，并顯現出一些認識誤區。

二、立法、司法現狀考察

筆者以“預約”“本約”為關鍵詞且將審理法院集中于最高人民法院，最終搜索到127個相關的案例。考慮到部分案例只是因為當事人在上訴理由中提及關鍵詞，也有一部分涉及預約合同違約，與本次研究的主題相關性較低，有的法官表達不明，未能直接具體說明裁決理由，因此最終排除了此類案例，最終以其中的71件案例作為本次研討的有效樣本。

（一）現有法律體系中的相關規定

前文已經簡短討論了我國《民法典》的相關規定，但礙于其尚未正式施行，所以我們主要對以往及目前正在實踐中發揮重要作用的其他法律規定進行分析、討論。在本次調研的樣本中，法院主要引用以下司法解釋作為裁判的依據。最高人民法院于2012年發布的《買賣合同司法解釋》第二條規定，當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約違約責任或要求解除預約并主張損害賠償的，人民法院應予支持。由此，最高人民法院首次對預約合同進行專門直接的規范，從司法解釋層面上規定了何為預約合同以及它的獨立合同效力。從這條規定中難以看出對預約合同成立要素的具體規定，但依該司法解釋起草小組的觀點，要成立的預約，應當滿足合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征[2]。兩者的差異顯而易見，值得注意的是這種觀點不僅僅是理論看法，而且還代表或影響了部分法官的看法，很可能會直接導致裁判結果上的不統一。

《商品房買賣解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。在類似案例中，法院多會結合這兩條規定判定本約合同是否成立，并將預約作為其對立面承認或否認其存在。根據《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規定，當事人對案涉合同是否成立存在不同意見時，如法院可確認當事人的名稱、合同標的和數量的，通常認定合同成立。這一規定通常用于判斷案涉協議的條款是否足以構成合同，同時也廣泛用于預約合同案例中對合同的認定，但到底成立預約合同還是本約合同則不無疑問。

（二）最高人民法院界定預約合同的裁判路徑與誤區

1.裁判路徑

（1）以當事人未來訂立本約的意思表示為根本標準。最高人民法院在14件樣本案例中明確指出，應當以當事人是否有另行訂立合同的意思表示作為判斷預約合同成立與否的根本標準。其中最典型的是2013年審結的“迅捷案”①，這也是最高人民法院所發布的最新公報案例。在該案中，最高人民法院與一審、二審法院對案涉《購房協議書》的性質認定中持截然相反的看法。一審法院根據《合同法解釋（二）》第一條第一款②的規定認定該協議書的性質為本約，二審判決基本同意一審裁判。最高人民法院則表明其明確的態度，該協議書的性質應為預約，不能僅僅通過判斷合同所體現的當事人的合意內容全面與否，來區分預約合同和本約合同，應該以當事人的意思表示作為區分的最重要的標準，而不是預約的形態，即其內容是否足夠豐富。如可以明確判斷出當事人存在將來訂立本約的意思，即使預約與本約的內容非常接近，或者可以通過合同解釋從預約中推導出完整的本約，也應當尊重當事人的意思表示排除這種客觀解釋的可能性。該院在判決中提出了一個非常明確甚至可以說是唯一的標準——當事人的意思表示。針對當事人意思不明確的情況，也有法官表明，可以考察案涉合同內容是否包括了合同成立的要件，同時判斷其內容是否已然十分確定，以至于無需再訂立本約等因素。這種以合同內容為意思表示不足的補充，是否適宜還有待討論。

（2）以合同內容為標準

統計發現，最高人民法院在其中的44例案件中裁判以合同內容為主要標準認定是否構成預約合同，在這些案件中，法院考慮的是當事人是否已經對合同的主要內容進行了約定。法院在“黑龍江跨越新天地案”③中認為：而此后簽訂的租賃協議中關于租賃標的、租金、期限等主要條款與《房屋租賃框架協議》基本一致，系對《房屋租賃框架協議》的細化與補充，應認定該協議符合本約合同特征。可以看出，該案法官僅以框架協議與租賃協議的主要條款一致為理由，徑直判定此框架協議為本約合同，其以合同內容為唯一判斷標準，幾乎忽略了當事人的意思表示。在少數案例中，個別法官在認定案涉合同是否為預約合同時，表述過于籠統，例如“根據某協議的名稱和約定的內容，該合同系預約合同。”也許當事人對協議的性質爭議不大，但是直接以認定結論說理，說服力不強。

（3）綜合因素判定標準

綜合因素判定標準，是區別于前兩項以單一、首要判斷因素的標準。在所有研究樣本中，共有13件樣本案件中的法官采取此種認定方法。即便此類案例中的法官均以綜合因素為判定標準，但其所包含的內容也不盡相同，有的兼顧當事人的意思表示以及合同內容，有的考量合同內容以及履行情況，還有一部分樣本案例的法官通過合同內容、履行情況以及當事人的意思表示等方面，綜合判斷預約合同是否成立。以“劉躍案”④為例，法官在分析案件焦點時從案涉協議的內容、付款情況、合同履行情況以及當事人意思表示等均進行了較詳細的論述。可以看出，在這些案件中，法官將其中任一因素都只看做判斷標準之一，如果說意思表示是一種主觀判斷標準，合同內容是客觀判斷標準，那么綜合因素判斷則是主、客觀標準。也有學者認為，僅僅依據合同名稱無法辨析，尚須結合當事人的意思、合同約定的內容、法律的規定等綜合判斷、具體分析[3]。

（4）小結

從本次案例調研的結果來看，以合同內容為裁判標準的判決占比超過半數，達62%左右，可以認為是目前司法實務界的主流觀點;其余兩種標準的占比基本持平，分別占比20%與18%。最高人民法院是我國層級最高且很能代表實務觀點的人民法院，但從本文所選取的案例來看，即便處于同一法院，各位具體的裁決者所依據的標準還是有很大差異的，由此也可在一定程度上推知我國各省市區各層級法院的判定現狀。不少法官認為預約合同除了包含對本約的締約約定外，還需要包含對部分合同內容的約定，這可以是個人持有的不同的理論觀點，但在裁判中盡可能地依據統一標準也應當是共識。從相關司法解釋的規定來看，約定在將來一定期限內訂立合同就構成預約合同，以當事人的意思表示為根本標準更符合立法者原意，也更能體現私法自治原則。由此可以發現，裁判標準不統一勢必會或者說已經引發了“同案不同判”的問題，有損司法公正和權威性。預約合同的界定是一個老生常談的話題，理論探討趨于成熟且立法也有相關規定，但從目前的情況來看，立法規定與實務操作之間的確還存在一段距離。

2.裁判誤區：混淆合同成立與本約合同成立

根據本文調研的案例樣本，法院對合同內容進行考量時，通常會引用《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規定作為判斷合同是否成立的依據。例如，在“成都喜福亨投資”案⑤中，由于雙方當事人在合同中已明確約定了重要條款，法院根據上述司法解釋的規定，判定案涉《合作協議》構成了股權轉讓的本約，而非預約。但是，結合相關規定以及法官對該問題的具體闡述，筆者認為該判斷理由有失偏頗，因其裁判時不自覺地進入了將“合同成立”等同于“本約合同成立”的誤區。該司法解釋意在為合同成立與否提供一個標準，而不包含本約合同與預約合同的界定，本約合同與預約合同均為合同，即便具備了相應的合同要素，也可能成立預約合同，因此這一判決難以讓人信服。無獨有偶，在一例商品房買賣糾紛⑥案例中，法官認為雙方對案涉房屋的坐落、面積、結構、總價款等達成了合意，同時合意的內容也包含于《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的主要內容。按照《商品房買賣解釋》第五條的規定，應認定其與陳某簽訂的《購房協議》為預約合同，而非本約合同。與上面的情況類似，這是判定商品房合同成立與否的標準，而不涉及判斷商品房預約與本約成立與否，并非判定合同成立，就一定是本約合同成立。造成這種誤區的原因之一可能在于一種傳統觀念上的誤解，正如有學者所言，傳統觀點以“預約是交易上之例外”為由，在合同解釋上向本約性質傾斜，看似為法律顯示主義手法，但卻是建立在錯誤的邏輯起點上的[4]。

以上兩個案例從側面證明這種誤解并不是極個別現象，至少存在部分法官因為合同這一名稱，想當然地將“合同”等同于“本約合同”。這種認識在一般情形下的確沒錯，也不會引發任何問題，但在同時涉及區分合同成立與否及預約合同與本約合同區分的復雜情形下，便很容易出現合同成立等同于本約合同成立的誤區。正確的裁判路徑應分為兩步進行，第一步應當判斷合同是否成立，第三步是在成立的情況下再判斷該合同是預約合同還是本約合同。

三、理論探討與改進建議

（一）理論探討

依德國法，一般來說只有當預期的合同依合意已就所有細節成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束[5]。《德國民法典》第一百五十四條的推定也適用于預約，這首先意味著，如果沒有特別情事，即不能推定當事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束。另外，若當事人盡管仍未對所有要點達成一致，但是他們“例外”地設置了合同性約束，也就以締結預約的方式顛覆了以上所提及的第一百五十四條的規定的解釋規則。從大陸法系的傳統以及其他國家的立法可以看出，當事人承諾締約的合意從來都是判斷預約合同成立與否最關鍵的因素，最高人民法院的一小部分法官確實嚴格依此裁判，但其他法官卻很少依據這一判斷標準。

我國目前司法解釋表述中的關鍵概念在于“當事人約定在將來一定期限內訂立合同”，這個定義簡潔明了地點出了預約合同存在的價值，即基于當事人的合意為將來訂立合同提供一定的約束力。盡管本文以最高人民法院的判例而不是以我國各地各級人民法院的判決書來作為研究樣本，但這正是考慮到最高人民法院裁判的指導性、終局性，而且更能體現我國司法實務中對預約合同的判定標準。從本文所選取的最高人民法院裁判的案例中可以看出，當事人的約定并非所有法官裁判所考慮的主要標準，有的甚至以“合同內容”來取代當事人的合意。這一方面違背了私法自治的原則，另一方面也違背了現有司法解釋的規定。

有學者在探討采取何種標準來判斷認購書等文本是否構成預約時，提出以下觀點：首先，如果這些文本尚不符合《合同法解釋（二）》第一條第一款規定的合同成立條件，就不屬于預約合同;其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過程中的成本和風險分配，那么預約合同也會因缺乏“標的”這一根本要素而不成立;再次，比如約定“本意向書不具有法律約束力”，則不屬于預約合同的范疇[6]。成立預約合同得先滿足一般合同成立的條件，這一要求不言而喻，同時要求當事人之間達成受法律約束的合意，所以在本質要求上，案涉雙方是否都存在訂立預約的意思表示依舊被當作最根本的判斷要件。從司法實務來看，這一標準操作性較強，有利于解決目前裁判不一的問題;從法的價值來看，圍繞當事人意思表示的認定標準更能體現私法自治的原則以及司法權與合同自由的應有邊界。

（二）改進建議

有學者在民法典編撰之前便建議，在未來民法典中有必要對預約合同的概念、預約成立的條件，尤其應當對違反預約的違約責任作出明確規定[7]。反觀即將生效的《民法典》文本，有不少學者都認為《民法典》目前對預約合同的規定過于簡短，只規定了預約合同的概念以及籠統的違約責任，有必要增加具體規定。《民法典》是民事基本法律，通常無法要求其面面俱到、詳盡規定，對于不盡完美的地方其實可以通過其他渠道尋求解決方法，例如司法解釋。

現有難題主要涉及法律適用范疇，司法實務的問題應當在司法系統內部的規定和應用中得到解決。有法官在探討法律適用統一的方法時提出，對于簡單案件，從方法論上應當明晰裁判規則，相應縮小自由裁量空間[8]。并非認為所有涉及預約合同的案件均為簡單案件，但就預約合同界定問題來看，本文所調研的所有案例中，圍繞該問題的事實及法律關系均較為簡單明了，因而可以借鑒簡單案例的方法。針對目前裁判標準不統一的現狀以及主觀上存在的認識誤區，可以通過司法解釋對合同成立與否與本約成立與否作出明確的區分，同時明確規定以意思表示作為預約合同最關鍵的裁判標準，縮小自由裁量空間。因此，由最高人民法院出臺司法解釋是一條較為可行的解決渠道。這樣可以在現有的基礎之上，打破實務中標準各異且規定不明的現狀，以當事人意思表示為預約合同認定的最重要的標準，同時通過發布指示意見或其他形式強調踐行統一標準的必要性和具體操作方法。

注 釋：

①成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院民事判決書（2013）民提字第90號。

②《合同法解釋（二）》第一條第一款規定，關于“當事人對合同是否成立存在爭議”，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立，認定該《購房協議書》的性質為本約。

③黑龍江跨越新天地購物廣場有限公司、黑龍江新跨越貿易有限公司房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申6001號。

④劉躍、陳淑杰房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2019）最高法民申5413號。

⑤成都喜福亨投資管理有限公司、云南省公路局股權轉讓糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申5567號。

⑥吳燕清、盤錦中房京昊房地產開發有限公司買賣合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申136號。

參考文獻：

[1]張古哈.預約合同制度研究——以《買賣合同司法解釋》第2條為中心[J].社會科學研究，2015（1）.

[2]奚曉明.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：15.

[3]劉承韙.預約合同層次論[J].法學論壇，2013（6）.

[4]王瑞玲.預約、本約區分和銜接的主觀解釋論——兼對客觀解釋論商榷[J].政治與法律，2016（10）.

[5]湯文平.德國預約制度研究[J].北方法學，2012（1）.

[6]陸青.《買賣合同司法解釋》第2條評析[J].法學家，2013（3）.

[7]王利明.民法分則合同編立法研究[J].中國法學，2017（2）.

[8]黃翔青.法律適用統一方法、路徑和機制[N].法制日報，2019-07-03（09）.

作者簡介：譚涵琦（1997—），女，漢族，重慶人，單位為上海政法學院，研究方向為民商法。

劉敏（1996—），女，漢族，山東泰安人，單位為上海政法學院法律學院，研究方向為民商法。

于建堯（1995—），男，漢族，江蘇徐州人，單位為上海政法學院，研究方向為民商法。

（責任編輯：朱希良）