論PPP特許經營權收回的協商型法律規制

李明耀

摘?要：在PPP特許經營領域，當公用事業遭受或面臨重大損害之虞時，政府基于行政監管權和行政優益權而提前收回特許經營權有其正當性，與此同時因行政控權及保障合理私益需要，該收回權的行使也應受到合理規制。與PPP特許經營模式發展階段相對應，對特許經營權收回的規制呈現出由命令型向協商型過渡的基本軌跡。作為規制PPP特許經營權收回的一種包容性模式，協商型規制應明確其基本構造，具體而言則是從原則遵循、啟動要件、主體要件、程序要件等方面進行細化和完善，從而最大程度保障公用事業運營秩序的穩定及各方主體的合法權益。

關鍵詞： PPP特許經營權;終止協議;法律規制;協商

中圖分類號：D922.29/D923.6?文獻標識碼：?A?文章編號：1003-7217（2021）01-0155-06

一、問題的提出

與煙草專賣、“獨家銷售”等非公共產品的特許經營不同，PPP特許經營是指政府和社會資本基于特許經營協議而向社會提供特定公共產品或服務的一種“契約型公私合作”模式[1]。一般認為，該模式發端于20世紀80年代的英國，撒切爾夫人任首相后英國政府改變了壟斷公共服務的做法，轉而放松該領域管制并引入私人資本參與經營，進而逐漸形成了以“公私合作伙伴關系”或“政府和社會資本合作”（Public-Private Partnerships）為內核的制度模式。在我國20世紀90年代初期，公私合作特許經營實踐也開始在被稱為“計劃經濟最后的堅冰”的公用事業領域中出現，雖然當時并未冠之以PPP模式名義，其實質卻并無二異，這對推動當地公用事業特別是基礎設施建設發揮了重要作用。2013年以來，受惠于國家接連出臺的大量支持政策，PPP特許經營模式更是迅速成為一個市場風口。據全國投資項目在線審批監管平臺統計，截至2020年9月30日，各地有7358個項目納入全國PPP項目信息監測服務平臺，總投資超過10萬億元[2]。與此同時，PPP項目的急劇膨脹也開始滋生異化成新的融資平臺、增加隱性債務風險等諸多問題，政府相關部門的監管也隨之加強。例如，財政部近年來就先后密集出臺了《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（2017年，即“92號文”）、《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（2019年）等多個政策，大量PPP項目受到集中清理或整改。在這種PPP項目發展的宏觀形勢下，政府提前終止與相關社會資本的特許經營協議——即收回其PPP特許經營權的概率就大大提升;而從微觀個案的角度觀察，考慮到過去如湖北十堰市政府收回公交特許經營權案、內蒙古西烏旗政府收回供熱特許經營案等案件均引發了利益方的激烈對抗，因此關于PPP特許經營權在何種條件下應收回，以及其收回的運行程序如何等問題就值得格外關注。

二、PPP特許經營權收回的規制基礎

PPP特許經營權是指社會資本主體依據特許經營協議而獲得的一項新型權能，由于其權能基礎源于采取特許模式的公私合作，因此可以視為一項兼具公私屬性的混合性財產權[3]。在正常情況下，PPP特許經營權于特許期限屆滿時方終止，但當出現特殊重大變故，導致履行特許經營協議的客觀基礎發生根本變化，從而影響到公用事業發展進而危及社會公共利益時，則是否需提前終止協議就成為一個現實問題。PPP特許經營權的收回，指的就是政府職能部門提前終止與社會資本間特許經營協議的行為。

從行政法理上看，政府基于公共職能在特定情形下享有收回PPP特許經營權的權力無疑有其正當性。過去古典經濟學理論認為，道路、水、電等基礎設施和公用產品的投資具有規模經濟效益遞增、資本剛性沉淀等屬性，屬于典型自然壟斷領域，只能由政府進行直接經營。但隨著這些公共產品市場的大規模擴張以及研究的深入，經濟學家發現即使在自然壟斷領域，如果可以強行構造爭奪特許經營權的市場，也能形成有效競爭從而提高運行效率[4]，這就論證了特許經營模式的合理性。事實上，公共產品供給模式從過去的政府獨占經營到當前的PPP特許經營，雖然政府完成了由公共產品直接提供方到采購方的角色轉變，但這既未改變公共產品的公益屬性，也沒有絲毫動搖政府的公共職能，政府依然是特許經營競爭市場中規則的制定者、公共產品的最終提供者、供應過程中的擔保者和監督者[5]。一旦PPP特許經營權人因客觀或主觀原因而無法按原特許經營協議履行相關義務，進而危及公用事業秩序和社會公共利益，那么政府就可以基于行政監管權和行政優益權采取相應措施，或者選擇通過臨時接管程序重新成為公共產品的直接提供方，或者選擇繼續成為采購方重新選擇新的社會資本合作主體，從而確保公共服務的穩定性。

在法律規章制度層面，政府基于特定原因收回PPP特許經營權也有相應依據。雖然我國尚未制定單獨的“公用事業特許經營法”或“PPP項目基本法”，故未有對PPP特許經營協議性質的立法界定，但在學理和實踐中，人們普遍認為可以將PPP特許經營視為一種特殊的行政許可。如在和田市政府與和田市天瑞燃氣公司、新疆興源建設集團合同糾紛案中，最高人民法院就明確主張公用事業的特許經營系行政許可。因此，在收回PPP特許經營權問題上，我國《行政許可法》《政府采購法》《招標投標法》等法律中也有所涉及。例如，《行政許可法》第69條規定了行政機關可依申請或依職權撤銷行政許可的數種情形;《政府采購法》第50條第2款也規定，繼續履行政府采購合同將有損社會公益時當事方可變更、中止或者終止合同，并按照過錯原則擔責。只是這些條款要么是間接性的，要么是過于原則，因此難以直接適用和操作。在已有立法中，對于PPP特許經營權收回有較為直接規定的是2004年5月原住建部頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》和2015年4月國家發改委等六部門出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，前者第18條中規定了取消特許經營權的5種情形，后者第38條則進一步規定了“政府應當收回特許經營項目”的一般適用條件。此外，據不完全統計，如青海省、山西省、貴州省、湖南省、杭州市、深圳市、武漢市、昆明市等20多個省市也出臺了一般領域或特定領域內的特許經營管理條例（或辦法），其中一些條款也涉及收回PPP特許經營權。這些法律、部門規章和地方立法共同為PPP特許經營權收回提供了規制基礎。

三、PPP特許經營權收回的兩種規制進路：從命令主導型到協商主導型

由于適用PPP特許經營的行業普遍存在投資成本大、回報周期長等特殊性，提前終止特許經營協議意味著對原有公私利益配置的重新調整，如果遽然行使解除權，則除了可能損害特許經營權人信賴利益、危及公共利益本身外，還容易引發政府信譽貶損等連鎖后果。因此無論是從行政控權、私益維護抑或優化投資環境的角度而言，都應將該收回權置于法律的規制之下。至于這種規制如何具體實現，則根據切入視角的不同，相關的規制進路也有差異。例如，從實體/程序分立的視角，規制進路可以是側重實體層面的，如嚴格限定收回的適用情形;也可以是側重程序層面的，如規定相關的聽證、公示等程序。此外，從特許經營協議主體的視角，規制對象既可以針對公權方，重點是防止行政權濫用;也可以是社會資本方，目的是以敦促其認真履約。本文受協商民主理論啟發，根據公私兩造主體的能動性、合意性程度的差異，將收回PPP特許經營權的規制進路抽象出命令主導型和協商主導型兩種基本模式。協商民主理論認為，僅靠多數原則產生的決策只能說明其程序正當，只有經由理性充分討論才能使決策接近實質正當性，從而實現科學決策[6]。所謂命令主導型規制模式，是指在收回PPP特許經營權過程中，立法規制主要體現在對政府部門賦權，較少關注特許經營權人的參與、互動和協商，故相關決策主要借助行政部門的內部命令系統進行;協商主導型規制模式則意味著，立法不僅注重向政府賦權，同時亦賦予社會資本方相當的能動性和參與性，從而盡量在合意基礎上作出判斷和決策。

靜態來看，兩種模式都各有其優劣，某種程度上而言二者間的差異系不同價值優位排列使然。比如，命令主導型雖然較少關注合意協商，但卻能在符合收回基本要件條件下，保證相關決策能得到迅速執行;協商主導型則雖最大程度尊重了社會資本方及利益相關人的訴求，卻也可能因程序冗長而導致公用事業秩序遭受沖擊。但可能更現實的原因是，命令主導型和協商主導型實際上分別內嵌于我國公用事業公私合作制度由探索向成熟轉變的兩個階段，其價值優位因而也是時代意義上的。事實上在PPP特許經營的早期探索階段，當時的行政法尚有明顯的行政管制傾向，具體表現為局限于公私對立、消極防范、結果合法等[7]，因此采用命令主導型規制模式自然理所應當。在該階段，如作為地方立法代表的2003年《深圳市公用事業特許經營辦法》及作為“中央立法”代表的2004年《市政公用事業特許經營管理辦法》，其中雖有部分條款（如聽證條款）有協商合意屬性，但更多呈現的是明顯的公權主導色彩，程序規范薄弱、救濟措施和標準模糊等特征十分明顯，這在貴州省（2007年）、山西省（2007年）、湖南省（2005年）、青島市（2006年）、武漢市（2006年）、淮南市（2006年）、邯鄲市（2004年）等省市制定的公用事業特許經營管理制度中也有直觀體現。此外，有研究者通過選擇部分立法樣本，也發現絕大多數部門規章和地方性立法在提前收回程序上明顯過于原則，且較少關注特許經營者的參與性[8]（見表1）。

誠如德國當代行政法學家阿斯曼教授所言，“只有利害相關人共同承擔責任并共同參與，在個人自由與社會需求之間，才能有平衡的關系。”[9]相較于命令主導型規制模式，協商主導型模式則將更加關注公私合作和過程正當。隨著PPP模式的日漸普遍，特許經營協議的契約屬性也受到更多認可。在2015年制定《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》時，無論是在特許經營協議的締結還是提前終止階段，可協商性都受到了立法者更多的重視。如該辦法第38條規定當出現不可抗力或一方嚴重違約或特許經營約定情形時，“在與債權人協商一致后，可以提前終止協議”，第49條規定當特許經營協議履行發生爭議的“應當協商解決”。通過對比，可明顯看出其與2004年原建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》的差異。在協商民主日漸成為社會治理重要范式的當下，PPP特許經營權收回中的協商主導型規制模式有其內在機理。就其正當性而言，協商型規制模式意味著作為公權方與社會資本之間通過充分協商、溝通、合作、互動達成新的契約，這實際上是基于多元主體的協商、溝通和互動前提下形成的“重疊共識”和“合意均衡”，有利于降低制度的規制成本以及因相關主體的對抗和不合作導致的信息成本、執行成本、監督成本、復議成本和訴訟成本[10]。在協商主導型模式下，對PPP特許經營權收回的法律規制顯然更關注采取了何種手段、經過了何種程序以及程序是否正當，而非局限于收回與否這一簡單結果。就其目標定位而言，協商主導型規制模式還意味著需要回到契約型公私合作的價值內核，將公私雙方的互動參與、協商溝通、程序過程等契約要素進行價值整合，進而在合理限度內實現公私利益平衡。

四、PPP特許經營權收回協商型規制的基本構造

如前文所述，2015年《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第38條、第49條關于提前終止特許經營協議的協商性規定為PPP特經營權收回的協商型規制模式提供了基本依據。盡管有學者認為該管理辦法發揮著類似PPP基本法的作用，但考慮到其立法位階僅屬于部門規章，效力等級較低，且立法條款仍然過于原則化，故這種模式仍需立法完善，相關細節也有待填充。在這方面，已有學者指出，應將PPP立法納入現實法律體系整體考慮，走出現實的行政主導型，采取博弈立法模式[11]。本文從基本構造的角度，對PPP特許經營權收回協商型規制的基本原則、啟動要件、主體要件、程序要件四個方面進行初步分析，其中每一方面都不同程度上體現了協商性。

（一）基本原則遵循

作為一種公私契約型合作模式，PPP特許經營協議具有典型的公利為體私益為用特征[12]。收回特許經營權作為對原經營協議的一種劇烈變更，無論是于公利還是私益而言都意味著重大調整，在強調協商溝通的場景下，同樣也必須有基本的原則遵循。具體來說，以下三項原則尤為重要：

其一是特許經營權的收回其啟動及過程應符合正當程序原則。在行政法上，正當程序原則承載了程序正義這一現代行政基本價值，具體又可導出避免偏私、行政參與和行政公開等基本內容[13]。在很大程度上，正當程序原則是否得到遵循可以直接作為區分命令型規制和協商型規制模式的基本依據。在對特許經營權收回的協商型規制中，正當程序原則意味著即使因特許經營權人過錯而導致提前終止特許經營協議，政府部門也應當通過正當程序進行告知，并就相關利益分擔進行充分協商和妥善處置。