民間借貸行為規制的行刑銜接探究

游成婧

摘?要：非法吸收公眾存款罪和民間借貸的區分不應僅停留于間接融資和直接融資之分。 “存款”和“借款”不僅在融資方式上有所不同，而且在存款保險制度、民訴時效、債權實現的方式以及證券構成要件上都有著相當大的區別。中國現行《證券法》對證券的定義過于狹窄，與不斷變化的集資行為不相適應。因此，有必要擴大證券的法律定義，羅列不同種類的證券，以行政法規范集資行為。在擴大證券種類的基礎上，相應地將《刑法》第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪修改為擅自發行證券罪，以此規制具有刑事違法性的集資行為，做到行政法調整與刑法規制的有效銜接，平衡局部經濟效率與整體經濟安全，避免過度犧牲單方價值。

關鍵詞： 民間借貸;非法吸收公眾存款罪;證券法

中圖分類號：D912.28?文獻標識碼：?A?文章編號：1003-7217（2021）01-0148-07

我國刑法第一百七十六條并沒有明確規定非法吸收公眾存款罪的行為方式，司法實踐中對是否非法吸收公眾存款罪的認定主要根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行判斷。該司法解釋第二條詳細列舉了十種非法吸收公眾存款的行為方式，并在最后以“其他非法吸收公眾資金的行為”進行了兜底規定。以“非法吸收公眾存款罪”為關鍵詞對網上公開的判決進行檢索，隨機抽取了135份刑事判決書并對其進行分類歸納。從被告人吸收資金的行為方式看，借款式吸資就占據了120份。一方面，大部分非法吸收公眾存款罪是以民間借貸為行為方式構成，但另一方面，民間借貸又是社會生產生活中進行資金融通的重要方式之一。因此，如何從中分辨罪與非罪是當前亟待解決的問題。

一、直接或間接融資分析的邏輯不足

在選取的135份判決中，從判決書中提供的事實來看，行為人吸資用于生產經營的案件占89份，將所吸資金轉借他人的案件占20份。當前的理論研究也主要以是否將資金用于生產經營來區分罪與非罪。有觀點認為應當在資金用途上區分間接融資行為與直接融資行為。非法吸收公眾存款罪規制的是間接融資行為。行為人將所吸收資金用于自身生產經營時的直接融資行為不應認定為非法吸收公眾存款罪，只有將資金用于貨幣資本經營，即貸給他人使用才構成非法吸收公眾存款罪[1-7]。與此相反的觀點認為行為人將所吸資金用于生產經營或進行投資，并不影響對該罪的認定[8，9]。還有觀點認為，如果行為人將所吸收資金用于生產經營，但是無償還能力、無盈利手段并造成損失的，應被認定為集資詐騙罪，否則應認定為非法吸收公眾存款罪[10]。不過，劉憲權教授后期也修正了其早期觀點，并認為只有間接融資的行為才可能構成非法吸收公眾存款罪[11]。

對于資金用途是否影響行為性質，最高院以及部分地方高院也對該問題做了司法解釋。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第四款規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定：“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，嚴重影響社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理。” 《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理非法集資刑事案件的意見》第七條規定：“對于資金主要用于生產經營及相關活動、行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節輕微，社會危害不大的，可不作為犯罪處理或者免予刑事處罰。” 《四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳〈關于我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要〉》第二條第2款規定：“行為人按生產經營規模所需吸收資金，并主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或資金周轉困難而未能及時清退本息引發糾紛，其資產足以還本付息，情節顯著輕微的，可不以非法吸收公眾存款罪處理。”上述司法解釋中，只有浙江省規定在行為人未及時兌付本息的情況下，一般可不作為非法吸收公眾存款案件處理，最高院、江蘇省和四川省的規定都是在行為人及時清退或有足夠兌付債務的資產作為保障時，才可不作為非法吸收公眾存款罪處理或雖作有罪處理，但免于刑事處罰。

無論是理論研究還是司法解釋，都將直接融資即將資金用于生產經營作為出罪或者作為減輕刑罰的事由。這樣的規定看似是基于間接融資的風險大于直接融資，但事實上間接融資的風險并不一定完全高于直接融資。在間接融資的情況下，行為人很可能將所吸收資金分為多筆轉貸給不同對象，這可能具有分散風險的作用。而在直接融資的情況下，由于行為人將所吸收資金全部用于生產經營，風險更為集中，一旦投資失敗，更是加大了出資人的資金風險[12]。因此，拋開具體的投資項目、資金使用者等因素，籠統地比較直接融資和間接融資風險大小無法得出誰優誰劣。又或許是因為只有在行為人將所吸資金轉借給他人時，這種轉貸行為類似于銀行的放貸行為，因此認為其構成非法吸收公眾存款罪。但區分“存款”與“借款”，不應僅停留于對是否間接融資的分析，還應結合兩者的其他不同之處綜合考慮。

二、“存款”與“借款”的債之相似性與差異性

當前之所以在“借款”與“存款”之間糾纏不清，是因為前者在出借人和借款人之間，后者在存款人和銀行之間，兩者在本質上都是債權債務關系的體現。我國刑法第一百七十六條規定的是“非法吸收公眾存款罪”，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。”通過對兩條規定的比較，不難發現刑法中的“存款”變成了司法解釋中的“資金”。我國現有法律法規并沒有對“存款”的具體含義做出詳細規定，但美國在《美國法典》第12編第1813條第l款詳細定義了存款，其核心要素是由銀行或者儲蓄協會持有①。美國司法實踐中也肯定了存款是由銀行等金融機構保管或持有的②，對存款性質的解釋是將其與銀行主體相聯系的③。在ELLIOTT v. CAPITAL CITY STATE BANK案中，法院認為存款交易行為僅限于銀行，主要目的是為了保護存款人的資金安全，同時也是為了給存款人在進行大量資金交易時免持現金提供方便④。從存款人角度出發，將資金存入銀行不僅是為了獲得利息收入，而且也是為了使資金得到安全的保管，在存款人提出取款要求時，可無障礙地取回其存款⑤。從本質上講，存款就是存款人和銀行之間的借款，存款人和銀行之間是借貸關系⑥。

我國對存款人將資金存入銀行是否轉移了貨幣所有權，即存款人與銀行之間是否是借貸關系一直存有爭議，主要觀點有：（1）存款人對存款貨幣依然享有所有權[13，14] ;（2）存款人將貨幣存入銀行時就將所有權轉移給了銀行，存款人對銀行享有債權[15-20]。從現有研究成果看，大部分學者認為銀行享有存款貨幣所有權，存款人對存款貨幣享有債權。從存款人把現金存入銀行那一刻起，現金就由銀行占有，這里適用“占有即所有”，銀行獲得該現金所有權。與此同時，存款人取得對銀行就轉移該現金所產生的債權。存款人手中的存折表示其擁有該筆存款所有權，但存款所有權并不是現金所有權，這種所有權并不是通常意義上的客體為有形物的所有權。換言之，存款人將現金存入銀行，銀行占有了現金，也就取得了對現金的所有權，存款人取得記有相應金額的存單的所有權。但存單本身是沒有價值的，其價值決定于存單上所記載金額的多少，即存款人對銀行享有債權金額的多少。憑證和憑證上所記載的物是相互分離的，如盜竊他人存折不等于盜竊者取得了存折上所記載的存款的占有。存折所有人喪失的僅僅是證明存款人對銀行債權憑證的占有，但債權并沒有喪失，只要存款人能以其他方式證明自己是該存款的權利人，那么并不會影響其對存款的管理和支配[21]。

無論是存款還是借款，都是存款人和銀行或出借人和借款人之間債權債務關系的體現，正是由于這種債權債務關系的相似性，進而導致司法實踐常常難以分清“借款”與“存款”。雖然兩者本質上都是“債”，但存款這種“特殊之債”并不同于通常意義上民間借貸所產生的“債”。

（一）存款保險制度

目前，全球已有110多個國家和地區建立了存款保險制度，我國也于2015年5月1日起正式實施了醞釀多年的《存款保險條例》。雖然在該條例出臺之前我國沒有存款保險制度，但實際上政府一直在為銀行提供隱性的保險制度，比如當金融機構破產時由人民銀行承擔相關債務。1998年，海南發展銀行由于接管了海南城市信用社而陷入擠兌危機，中國人民銀行指定了中國工商銀行托管海南發展銀行所有債權債務，實現了對居民存款的兌付。央行通過接管、組織收購等方式使得破產機構的債權人受到了完全的保護，實質上就是對金融機構債權的隱性擔保，而我國建立存款保險制度則是隱性存款保險制度的顯性化[22]。無論是過去的隱性保險還是現在的顯性保險，即使是和有擔保的民間借貸相比，在債權實現方面，存款都具有更高的安全性。

（二）民事訴訟時效

民間借貸糾紛訴訟時效適用《民法總則》第一百八十八條規定，自不待言。對于存款糾紛的訴訟時效，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第一條規定：“當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯，但對下列債權請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息請求權……”該規定不僅區分了民間借貸與存款訴訟時效上的不同，同時也印證了存款人對銀行享有的是債權。此外，從現實交易角度分析，存款也很難具有適用訴訟時效規定的可能。在活期存款中，銀行每經過一定固定期間就會對存款進行結息計算，這一結息行為表明了銀行對該債務的承認，因此訴訟時效是在不斷地重新計算。在定期存款中，即使存款人沒有設置到期自動轉存，那么該定期存款也只是自動轉為活期存款而已，自然也就以銀行對存款結息的行為更新訴訟時效。無論是活期存款還是定期存款，隨時取款是存款人的權利。雖然定期存款到期了，但存款人沒有去取，沒有被銀行拒絕付款，存款人的權利就沒有被侵害，那么也就不存在計算訴訟時效的問題[23-25]。

（三）債權實現方式的差異

隨著科技的發展，無論是線上或線下消費，電子支付都已經成為了主流支付方式。電子支付是通過網上銀行直接支付或是通過第三方支付方式完成，前提是消費者在銀行有賬戶且有存款。之所以人們可以無需現實地持有現金與商家進行交易，是因為存款實質上是現金的替代品。雖然存款人將現金貨幣所有權轉移給了銀行，但是對存款人而言，該活期存款可以發揮和現金貨幣同等的客觀交換價值，已經完全替代了現金貨幣[26]。存款人可以通過這樣的方式隨時實現自己的債權，這是通常意義上的民間借貸無法做到的。

存款與民間借貸的這些不同之處使得前者比后者具有更高的安全性，為資金尋求安全保護也正是存款人將資金存放在銀行的主要目的⑦。民間借貸利率通常高于銀行同期存款，出借人在獲得更多的利息收入的同時，也不得不失去上述基于存款才能獲得的權利。

三、“存款”與“借款”的證券屬性回歸

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條第一款：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。” “所謂資金融通，是指在經濟運行過程中，資金供求雙方運用各種金融工具調節資金盈余的活動，是所有金融交易活動的總稱。比如常見的股票市場、債券市場、外匯市場，是資金轉移的一個重要途徑”[27]。通過金融活動 ，使資金在當事人之間合理流動 ，資源得到有效配置，從而實現資金提供者資本保值增值的目的[28]。對于常見的股票、債券交易，由我國《證券法》進行監管，且該法僅適用于股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易。與其他國家相比，我國法律意義上的證券范圍還相當狹窄。美國《證券法》（Securities Act of 1933）第2節第77條a款（1）項對什么是證券（securities）做出了十分詳盡的規定，包括任何形式的債務證明、公司債券、存單等⑧。同樣，加拿大安大略省《證券法》第1節第1條對證券的定義也相當寬泛，債務性證明文件均被納入證券范圍內⑨。

雖然都稱為《證券法》，但之所以對證券的定義存在如此大的差距，是因為對證券（securities）本身的理解就存在偏差。Security在英文中的意思是指，證明持有人在公司的所有權（如股份）、持有人與公司或者政府的債務關系（如債券）或者持有人其他權利（如選擇權）的正式法律文件，同樣也指債務證明B10。美國《證券法》中的“證券”通常指以投機（speculation）或者投資（investment）交易所獲得的憑證，且“證券”定義的多變性通過如“利息證明或者參與任何利益分享合同”“投資合同”和“一般而言，任何通常稱之為‘證券的利息或文書”等描述性術語來表達B11。投機（speculation）是指購買或者銷售某物，期望從價格波動中獲利（如參與股票市場投機）B12;投資（investment）則指可獲得財產或可以產生收益的資金支出B13。例如石油價格的投機是期望價格的上漲或下跌會帶來資金收益的機會而購買或者銷售與石油相關的產品。不同的產品都可作為投機手段，如石油期貨、石油公司股份等。對石油的投資不同于投機，投資是產品的購買或者銷售是以期望交易的凈現值為正值而進行的[29]。無論是投機還是投資，基于該行為所獲得的證明憑證都是美國《證券法》意義上的證券。而根據我國《證券法》第二條的規定，證券僅指股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種以及國務院依法認定的其他證券，但證券本身其實并不僅限于《證券法》所列舉的這些類型。

“私法上和權利義務關系有關的文書，一般稱為證書或證券，包括民法、民事訴訟法、商事法……證券一詞包含甚廣，并不限于有價證券，甚至可以包括投資契約”[30]。證券內部又可分為不同類型與層級，如存單屬于資格證券，它表明持有人具有行使一定權利的資格，凡持有并出示證券者，被推定為有資格行使權利的人;我國《證券法》規定的證券是資本證券，資金需求者通過直接融資方式從資金提供者處獲得資金，并向資金提供者簽發證券，該證券是不完全的、相對的證券[31]。由此可見，無論是存單還是借款合同或投資合同，皆屬證券，只是分屬不同的證券類型，這基本就與美國、加拿大《證券法》中的“證券”相吻合了。

由于美國證券法規定的證券種類繁多，因此在司法實踐中也逐漸建立起了判斷涉案憑證究竟符合哪種證券的一些測定規則。如1946年SEC v. W.J. Howey Co.案，為判斷是否為《證券法》規定的 “投資合同” 建立了 “Howey Test” 規則，該規則主要考慮以下四點：（1）使用金錢投資;（2）投資于一個共有的企業;（3）利益期待性;（4）利益的獲得僅來源于發起人或第三方的付出B14。我國不少學者在研究民間借貸式的非法集資犯罪問題時都引用了該案例，認為Howey案的投資合同與我國的民間借貸具有一定的相似性，因此建議將“投資合同”也作為我國《證券法》的證券類型，進而對民間借款式集資進行管理[32-38]。

投資合同僅僅是美國證券中的一種，且不同類型的證券由不同的構成要件組成，在判斷是否為證券、是哪一類證券時，需考慮的要件也不完全相同。1990年的 Reves v. Ernst & Young案則為是否《證券法》中規定的“借款合同”建立了“Family Resemble Test”規則。該案與Howey案相比，該案更符合我國民間借款式集資的情形。在“Family Resemble Test”規則下，借款合同通常被推定為“證券”。如要反駁這種推定，只能通過證明該借款合同與所列舉的非證券憑證具有強烈的相似性來進行，這種相似性由以下四個要素決定：（1）交易雙方的動機。如果集資人是以經營為目的而集資，且出借人是以獲取收益回報為目的，那么該借款合同就極有可能是證券。即使該借款合同并不必然具有證券的特征，但如果出借人有合理理由認為他們是在進行證券交易，且認為該交易受證券法保護，法院就可以判定借款人構成證券銷售。（2）分布情況。在Reves案中，被告在相當長一段時間內向23000多名會員以及非會員借款，直到被告申請破產時仍有1600多名出借人尚未收回借款，法院認為被告的集資行為符合證券要求的公開性要件。（3）合理認知。“證券”的本質是一種投資，被告向公眾宣傳借款給他們就是投資，且沒有相反證據證明這樣的宣傳會使理性人質疑該集資行為的投資性。在這樣的情形下，交易者完全有合理理由認為他們與被告之間的交易屬于證券交易。（4）是否有降低出資人資金風險的措施。被告沒有對借款提供擔保和保險，這些借款也不同于銀行存款或退休金，銀行存款受《聯邦銀行法》管理，退休金受《退休人員收入證券法》管理。如果本案中的借款不適用于這些法律，那么將會使其徹底逃脫聯邦的管理B15。雖然美國《證券法》規定了存單也是證券，但最高院在1982年的Marine Bank v. Weaver案中判定，受聯邦管理的銀行出具的存單由《聯邦銀行法》進行管理，因此不屬《證券法》范圍內的“證券”B16。

至今，“Family Resemble Test”被廣泛適用于借款式集資案件中。在2013年的S.E.C. v. Thompson案中，被告Thompson共向約60人借款138筆。案件的審理主要圍繞被告向借款人出具的憑證（note）是否屬于證券而展開，法庭根據“Family Resemble Test”的四個要件對其進行了分析：（1）動機（motivation）。被告向投資者承諾3%～5%的月利率以及36%～60%的年利率，且Thompson也承認大部分出借人是在其告知項目的收益情況后才決定借款給被告的。出借人也明知將款借給被告并不是幫助被告解決現金流動困難或是促進其他商業或者消費目的。（2）分布（distribution）。雖然被告聲稱最初的出借人都是親友，但其后將借款對象擴大到了愿意參與投資的陌生人，即社會公眾。只要出借人能出借10萬美金，哪怕是通過將固定資產變現而獲得的，也可以加入該借款活動中，而不論借款人是否具有投資經驗。被告通過電話營銷、超市推廣、網站宣傳、向中間人支付傭金等方式向潛在的出借人宣傳該借款活動。（3）合理認知（reasonable perception）。雖然被告Thompson聲稱該投資的風險比將錢存入銀行的風險還更小，并不屬于《證券法》分類下的證券，但早期的投資人都知道被告將借款用于投資其他企業。審理該案的法院認為無需花費過多時間對該要件進行分析，因為美國最高院的單向棘輪（one-way ratchet）

B17原則已明確指出，即便公眾認為這些憑證是證券，但只要其他三個要件認為這些憑證并不是證券，那么就允許這些憑證被判定為非證券;但絕不允許在其他三個要件認為這些憑證是證券的情況下，僅以公眾認為這些憑證不是證券為由判定其不屬于證券，進而使被告的行為逃避法律的監管。也就是說，在其他三個要件都認為這些憑證屬于證券的情況下，可以以公眾也肯定這些憑證屬于證券為由，加強對憑證屬于證券的判斷，但不能僅以公眾認為憑證不屬于證券來否定整體判斷。（4）可替代的監管方案或其他降低風險的措施（an alternate regulatory scheme or other risk-reducing factors）。由于美國對證券的監管是由聯邦和各州雙重進行的，因此該案可適用州內證券法或適用聯邦證券法。不過，由于Thompson案中有部分投資人來自州外，僅適用州內證券法無法保障州外投資人的權益，因此該案不存在替代性的監管方案。此外，被告并沒有對這些借款提供擔保，僅以“Novus公司財產進行保障”等模糊言詞作為擔保。通過詳盡的“Family Resemble Test”分析，法院判定該案的借款屬于《證券法》中的證券，被告的行為構成未經注冊登記公開銷售證券。值得注意的是，雖然該案初審法庭發現這些借款憑證也符合“Howey Test”規則下的“投資合同”，但上訴法庭認為，根據Reves案中的“Family Resemble Test”已經足以認定這些憑證屬于《證券法》中的借據憑證（notes），那么就沒有必要再用“Howey Test”去判斷這些憑證是否屬于投資合同（investment contracts）B18。可見，不同種類的證券雖部分要件可能具有重合性，但“Howey Test”和“Family Resemble Test”的判斷邏輯并不相同，它們之間不具有可替代性[39]。

“Family Resemble Test”雖然是由美國最高院建立，但加拿大在同類案件的審理上也以該規則判斷借款合同是否屬于證券法的規制對象。被告人Mr. Tiffin曾是具有保險銷售資格金融顧問，同時也是Tiffin Financial Corporation的經營者。在2014年被證監會處以禁止銷售保險后，Mr. Tiffin為維持TFC公司的經營，向6名客戶以10%～25%的年利率借款70萬加幣。所有資金均存入了TFC公司賬戶，并用于公司日常開支以及被告人個人消費支出。加拿大安大略省證監會以其未經注冊公開銷售證券提起訴訟。法院經審理認為，由于被告以其公司的資產作為借款擔保，降低了借款人的資金風險，且證券法的立法目的并不要求對這些借款行為以證券法進行監管。因此，被告出具的借款憑證并不屬于證券，駁回了證監會的訴訟請求B19。

借據或者借款合同、投資合同等與證券是種屬關系，不同證券有不同的構成要件。非法吸收公眾存款罪的對象是“存款”，是證券的一種，其無法涵蓋所有不同種類的證券。“借款”不同于“存款”，雖然兩者皆屬證券，但不能以非法吸收公眾存款罪處理民間借貸式的集資案件。“存款”與“借款”是平行關系，即使在部分要件上有重合，但兩者也并非完全相同。由于我國現行《證券法》對證券的定義過于狹窄，與不斷變化的集資行為不相適應，因此，需擴大證券的定義，詳細羅列各種不同種類的證券，以此對集資行為予以規制。正如有學者提出，投資性、橫向共同性和風險未受規制性是證券的三大本質特征，任何具有“共同投資、風險裸露”特征的憑證或合同都屬于證券，都應受《證券法》調整[40]。行政法對集資行為的規范是第一步，只有在行為違反了證券法且行為具有刑事違法性時才能運用刑法對其進行處罰。這一點在現行的《證券法》第二條和《刑法》第一百七十九條也能得到印證。《證券法》第二條規定的是股票、債券，《刑法》第一百七十九條規定的是擅自發行股票、公司、企業債券罪，這分別是一次法和二次法對股票、債券的規制。對于除股票和債券外的其他類型證券的集資行為也應相應地做到一次法與二次法的銜接。在擴大《證券法》證券種類的基礎上，相應地將《刑法》第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪改為擅自發行證券罪，以此銜接集資行為的行政規制和對非法集資行為的刑事處罰。

四、結?語

以直接融資和間接融資區分非法吸收公眾存款罪之“存款”和民間借貸之“借款”，在邏輯上欠缺一定的說服力。“存款”與“借款”雖都體現了出借人和借入人之間的債權債務關系，但兩者至少在以下三個方面是有顯著區別的：存款保險制度、民事訴訟時效、債權實現方式。忽視這些區別，僅以債權債務關系的相似性作為民間借貸入罪的理由，有違現代刑法所奉行的刑法謙抑性原則。承載存款的憑證與承載借款的憑證皆屬證券，不同種類的證券由不同的要件構成，即使有部分要件是重合的，也不應據此將兩者等同視之。現行《證券法》的證券定義已無法適應不斷變化的集資方式，有必要重新定義證券概念，擴大證券法適用范圍，以行政法規范民間借貸活動。只有當借貸行為違反了證券法并且具有刑事違法性時，刑法才能介入其中進行規制，此進路不僅能使行刑順暢銜接，也是刑法謙抑性原則的體現。

民營企業融資難的問題不僅僅是我國獨有，美國也曾面臨同樣的問題。為改善民營企業的融資環境，提升民營企業的融資能力，2012年美國出臺了《Jumpstart Our Business Startup Act》（JOBS法案），并對小額公眾集資制定了豁免注冊的規定。2018年11月初，習近平總書記在民營企業座談會上的講話，明確提出要解決民營企業融資難融資貴問題，拓寬民營企業融資途徑。然而，我國不少中小民營企業經營者踩著非法集資犯罪紅線，并因此鋃鐺入獄的情況時有發生，反映了民間借貸中借貸雙方局部經濟效率與社會整體經濟安全的沖突。效率與安全皆為法律所保護的價值，但法律無法實現對所有價值完美保護。法律的正義理論應兼顧各種價值目標，使其協調共存，避免對某一價值過度犧牲。在當前國家鼓勵大眾創業、萬眾創新、支持實體經濟的社會背景下，通過以疏代堵的方式，拓寬民間融資渠道，以行政法監管民間融資行為，給予融資主體一定空間，同時結合刑法規制非法融資行為，以此促進我國民營企業健康有序的發展。

注釋：

①?12 U.S.C.A. § 1813 （l） “Deposit The term ‘deposit means— （1） the unpaid balance of money or its has given or is obligated to give credit…”

②?See In re Cordy， 254 B.R. 413 （Bankr. N.D. Ohio 2000）; See also Moneygram Int'l， Inc. & Subsidiaries v. Comm'r of Internal Revenue， 664 F. App'x 386 （5th Cir. 2016）.

③?See Atkinson v. Fed. Deposit Ins. Corp.， 635 F.2d 508， 512 （5th Cir. 1981）; See also Davis v. Elmira Sav. Bank， 161 U.S. 275， 290， 16 S. Ct. 502， 506， 40 L. Ed. 700 （1896）; See also Murray Dir. Affiliates v. Laventman， 70 Misc. 2d 571， 572， 334 N.Y.S.2d 192， 193 （Civ. Ct. 1972） .

④?See Elliott v. Capital City State Bank， 128 Iowa 275， 103 N.W. 777， 779 （1905）

⑤?See Moneygram Int'l， Inc. & Subsidiaries v. Comm'r of Internal Revenue， 664 F. App'x 386 （5th Cir. 2016）.

⑥ See Atkinson v. Federal Deposit Ins. Corp.， 635 F.2d 508， 511 （5th Cir.1981）; See also Davis v. Elmira Sav. Bank， 161 U.S. 275， 288， 16 S.Ct. 502， 505， 40 L.Ed. 700 （1896）; See also Marine Bank v. Fulton Bank， 69 U.S. 252， 256， 17 L.Ed. 785 （1865）; See also Bank of Marin v. England， 385 U.S. 99， 101， 87 S.Ct. 274， 276， 17 L.Ed.2d 197 （1966）; See also New York County Nat'l Bank v. Massey， 192 U.S. 138， 145， 24 S.Ct. 199， 200， 48 L.Ed. 380 （1904）; See also Murray Director Affiliates v. Laventman， 70 Misc.2d 571， 571， 334 N.Y.S.2d 192， 193 （N.Y.Civ.Ct.1972）.

⑦ See In re Heritage Vill. Church & Missionary Fellowship， Inc.， 137 B.R. 888， 896 （Bankr. D.S.C. 1991）; See also Jackson Fin. & Thrift Co. v. Comm'r， 260 F.2d 578， 583 （10th Cir. 1958）; See also Jackson Fin. & Thrift Co. v. Comm'r， 260 F.2d 578， 583 （10th Cir. 1958）.

⑧ SEC. 2. （77b）（a） DEFINITIONS. —When used in this title， unless the context otherwise requires— （1） “The term ‘security means any note…debenture， evidence of indebtedness…”.

⑨?“‘security includes， （a） any document， instrument or writing commonly known as a security…（e） a bond … note or other evidence of indebtedness …（n） any investment contract …（i） any profit-sharing agreement or certificate…”Securities Act， RSO 1990 1（1）.

B10 “SECURITY 4. An instrument that evidences the holder's ownership rights in a firm （e.g.， a stock）， the holder's creditor relationship with a firm or government （e.g.， a bond）， or the holder's other rights （e.g.， an option）…Also termed （in sense 4） evidence of indebtedness; evidence of debt.”Blacks Law Dictionary （Edition 8）， p.4226.

B11?See SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION v. W. J. HOWEY CO. et al S.E.C. v. W.J. Howey Co.， 328 U.S. 293， 66 S. Ct. 1100， 90 L. Ed. 1244 （1946）.

B12?“SPECUATION 1. The buying or selling of something with the expectation of profiting from price fluctuations ，〈he engaged in speculation in the stock market〉.” Blacks Law Dictionary （Edition 8）， p.4380.

B13?“INVESTMENT 1. An expenditure to acquire property or assets to produce revenue; a capital outlay.” Blacks Law Dictionary （Edition 8）， pp.2420-2421.

B14 See S.E.C. v. W.J. Howey Co.， 328 U.S. 293， 302， 66 S. Ct. 1100， 1105， 90 L. Ed. 1244 （1946）.

B15?See Reves v. Ernst & Young， 494 U.S. 56， 110 S. Ct. 945， 108 L. Ed. 2d 47 （1990）.

B16?See Marine Bank v. Weaver， 455 U.S. 551， 561， 102 S. Ct. 1220， 1226， 71 L. Ed. 2d 409 （1982）.

B17 單向棘輪（one-way ratchet）是美國憲法的一個原則，該原則指議會可以制定法律通過最高院的解釋，加強對憲法第十四修正案的正當程序和平等保護條款的保障，但是不能削弱這些保障。https：//definitions.uslegal.com/r/ratchet-theory/.

B18 See S.E.C. v. Thompson， 732 F.3d 1151， 1171 （10th Cir. 2013）

B19?See Ontario Securities Commission v Tiffin， （2016） 133 O.R.（3d） 341 （O.C.J.）

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（責任編輯：王鐵軍）