“惡訟師”形象評析

杜 強

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

訟師行業(yè)根植于中國本土文化，是先人們在日常實踐中對于訴訟指導需求的客觀產物。一般來說，基于“無訟”的儒家思想以及力圖減少社會治理成本的政治現實考慮，傳統(tǒng)社會的政府官員是不喜歡訟師的。[1]4他們往往刻意宣揚訟師狡詐、逐利的形象，對民間助訟之人進行整體污名化，以此警示民眾遠離這一“危險”群體。[2]上層建筑的意識形態(tài)足以影響大部分人的意志。當一兩個惡訟師出現在民間，官方的號召與身邊真實的案件得到印證時，“惡訟師”這一形象就被無限放大了。時至今日，人們多認為，訟師都是些鼓訟、詭辯、詐偽的小人，百姓談及訟師多是呈現出一副嫌棄、鄙夷的面容[3]275-276，甚至今天的一些學術研究也多以惡訟師為研究對象①。雖然我們承認個別惡訟師的存在，但單純以個例印證整個訟師行業(yè)“善惡”的問題顯然是失之偏頗的。訟師行業(yè)自春秋時期出現，至民國時期消亡，在中國存續(xù)了約2400年②，在中華民族的發(fā)展史上留下了恒久的烙印。訟師行業(yè)必然存在著某種特質，使其在不斷遭受打壓與非議的傳統(tǒng)社會中仍保持著頑強的生命力。

一、“惡訟師”形象的成因

“惡訟師”形象的出現是對傳統(tǒng)社會現實的一種客觀反映。中國古代必然一直存在著一些為非作歹、仗勢欺人的惡訟師，然而今人對于訟師形象整體污名化的評價顯然存在著某種人為力量的刻意干涉，而這股力量正是“惡訟師”形象深入人心的重要原因。除此之外，對傳統(tǒng)“惡訟師”觀念的繼承以及對訟師行業(yè)的誤解，也直接影響到人們對訟師形象的客觀評價。

(一)傳統(tǒng)文化對訟師的打壓與報復

中國傳統(tǒng)文化的內容包含兩個層面：一是代表貴族、官僚等社會上層的精英文化，即“大傳統(tǒng)”文化；二是反映普通民眾的生活文化，即“小傳統(tǒng)”文化?！按髠鹘y(tǒng)”文化引導社會文明的走向，“小傳統(tǒng)”文化提供民間的素材。[4]

1.“大傳統(tǒng)”文化的打壓

契合于農業(yè)社會的儒家文化，在西漢以后逐漸成為精英文化的代表，它追求穩(wěn)定的社會環(huán)境，強調“止訟”“息訟”，以保證小農經濟的發(fā)展。這一時期，“大傳統(tǒng)”文化與“小傳統(tǒng)”文化之間尚且能夠保持平衡。宋代以降，商業(yè)的發(fā)展激化了民眾間利益的沖突并使得訴訟行為蔚然成風，人們的生活文化發(fā)生了巨大的改變。但是，追求穩(wěn)定的儒家文化依然是宋朝及后世精英文化的主流，這使得“大傳統(tǒng)”文化與“小傳統(tǒng)”文化之間產生了劇烈沖突。深受儒家思想影響的社會精英們將儒家經典視為“天理”，強調“存天理，滅人欲”。儒家推崇仁義，反對言利，因此，“君子喻于義，小人喻于利”(《論語·里仁》)式的訴訟因被其看作是追求個人利益的行為而備受譴責，于是，訟師這一以訴訟謀生的行業(yè)受到“大傳統(tǒng)”文化的打壓。[5]今天能夠流傳下來的封建法典以及斷案成例多是“大傳統(tǒng)”文化影響的產物，當時的封建精英們對于訟師的厭惡之情隨著傳世文獻流傳了下來，由此也影響了今天人們對于訟師形象的認識與評價。

2.“小傳統(tǒng)”文化的報復

在“厭訴”的大環(huán)境之下，以訴訟為業(yè)的訟師多被人們所鄙夷，“不喜無爭，樂于有事，所謂訟師硬證之流也”。[1]94加上訟師的身份地位低下，收入竟多高于一般人③，這些足以引起普通民眾對于訟師行業(yè)的非議了。雖然訟師行業(yè)實行的多是明碼標價的買賣，求訴之人有著自由選擇的裁量權[6]，但追求利益是人的天性，每個人都無法避免。世人多恃強凌弱，士大夫也為五斗米折腰。人們基于付出高昂訴費的煩悶心情，對于訟師形象所做的評價，必然是一種偏激的、有失公允的報復行為。

(二)官方對“惡訟師”形象的刻意塑造

1.曲解訴訟行為

談及訟師，人們經常把訟師與“鼓訟”“挑訟”“健訟”聯(lián)系在一起。雖然訟師需要處理各色爭端，但這并不意味著訟師喜歡挑撥訴訟，他們在面對訴訟時甚至表現出相當謹慎的態(tài)度。他們經常勸說百姓凡事謙讓，不要輕易走上公堂。[7]“訟之一道，家身所系，非抱不白之冤，不是戴天之仇，切戒輕舉，以殆后患?！雹苋欢胤焦賳T們在總結當地好訴之風的成因時，多將其歸咎于訟棍的挑撥，“民間控案，多由訟棍而起……播弄是非，挑唆興訴，希圖酒食，需索錢財?！雹菀驗樗麄冋J為，只要自己以身作則、言傳身教，百姓們便會止訟、息訟、厭訟。⑥地方百姓之所以好訟、興訟就是由訟棍的挑撥造成的。在這一思想影響下，訟師群體便逐漸被當權者所厭惡。一個時代當掌權者制定的律法、民間的鄉(xiāng)規(guī)民約、宗族的家法族規(guī)都將“爭訴”視為一種恥辱甚至違法行為時，也就不難解釋為什么訟師的地位低下了。但是，從取得的社會效果來看，訟師行業(yè)的出現卻銜接了律法的剛性與民眾的柔性，達到了平復社會糾紛的效果。于是實踐中產生了一個極其矛盾的現象：當權者需要借助訟師的能力解決困難糾紛以處理訴訟[8]，但又懼怕訟師的力量，使得民眾爭相求學斗訟之術，從而輕視農桑，干擾社會風氣，動亂國基。官府似乎忘記了訴訟乃是人之常情，“自有生民以來，莫不有訟。訟也者，事勢所必趨也。人情之所斷不免也，傳曰飲食必有訟”⑦。從古至今，訴訟之風就沒有中斷過，尤其在商品經濟逐漸得到發(fā)展的宋、明、清時期，好訟之風更是盛行，這是商品經濟發(fā)展的必然結果，世人將其完全歸咎于訟師的挑撥顯然是失之偏頗的。

2.打壓訟師行業(yè)

訟師這一職業(yè)由來已久，他們通過代寫呈送官府的訴狀或者為求訴之人在訴訟中出主意得以賺錢謀生。客觀上，強調民為邦本、止訟、息訟的朝廷對于訟師是呈打壓態(tài)度的。為了彰顯皇權圣明，欲緩和社會矛盾的朝廷雖然有時會默許訟師行業(yè)的存在以追求個案的公正，但訟師這一職業(yè)從來沒有因此而走上升遷的正途，國家也沒有專門設立研究訟師職業(yè)的官方學問。訟師掌握著游離于官場與民間的訴訟力量，可以安然地享受非耕之食，但也承受著民間的輿論壓力和官方力量的打擊。相比于官府，他們不具有權威，沒有威懾力，所以花了錢打官司卻沒得到應有回報的求訟者，必然將其內心的煩悶之情有意流傳于民間。⑧對于地方官吏而言，任職轄區(qū)內訴訟案件的多寡是其政績考核的重要考量，甚至刑部還明文規(guī)定了對訟師的處罰條例。⑨“凡教唆訟者，及為人作詞狀增減情罪誣告人者, 與犯人同罪”⑩，因此，一些地方官到任后發(fā)布的第一批告示中往往就包含嚴懲訟師訟棍的內容[3]275-276。長此以往，得罪了官方與民間力量的訟師便以“惡訟師”的形象一直流傳了下來。甚于明清之際，一些家法族規(guī)將訟師行業(yè)比作奴婢、優(yōu)伶等賤業(yè)，并對于一些從事訟師行業(yè)的族人予以“革譜”“出族”等懲罰[9]。

(三)今人對于訟師形象的誤解

訟師不同于律師、刑名師爺與訟棍，對訟師形象的合理建構應當與此三者進行區(qū)分。

1.訟師與律師

出于對訟師與律師的誤解，有人將訟師看作傳統(tǒng)中國的律師。[10]人們對于律師的不解與厭惡，由此也拓印到訟師身上。我們應當清楚，訟師行業(yè)產生于中國本土，于民國時期逐漸走向消亡，律師行業(yè)則移植自西方國家，于清末進入中國社會。訟師和律師是兩種不同行業(yè)，存在較大的差別。首先，訟師生活在重實質輕程序的司法環(huán)境中，地方官員追求的是對實體真相的發(fā)現，在追求真相的過程中違背一定的法律程序，也是被朝廷所認可與肯定的；律師行業(yè)則產生于近現代社會，他們在辦案過程中必須注重程序，程序價值甚至是重于實質結果的。其次，訟師是一個相對獨立的個體，他們可以憑自己的能力獲得相應的收入，也可以遵循自己的良心選擇是否幫助求訴之人打官司；律師受到的約束則要更多些，律師的執(zhí)業(yè)既要受行業(yè)協(xié)會、組織章程的統(tǒng)一約束，又必須借助律所的力量才能承辦案件、獲得收入，并且其服務當事人的自主選擇權也受到了一定的限制。最后，訟師多出身于科考落榜的儒生，較之于今天必須通過法律職業(yè)資格考試并加以實習一年才有可能取得執(zhí)照的律師而言，訟師的準入門檻相對較低。[11]概言之，律師與訟師之間不存在承繼關系，兩者在指導思想與辦案流程上存在一定的差異，不能簡單地將訟師理解為古代律師。

2.訟師與刑名師爺

訟師與刑名師爺雖然都是傳統(tǒng)中國獨有的訴訟力量，但兩者在身份、地位、工作內容與工作對象上存在著很大的差異。人們對這兩類不同職業(yè)的模糊界定，影響了世人對訟師形象的客觀評價。雖然訟師和刑名師爺多出身于考場失利的落魄書生，并且因從事基層訴訟行業(yè)不被社會所認可，但是，兩者在歷史上發(fā)揮的作用是不甚相同的，因此，不能因兩者的職業(yè)出身與從事內容的共性而將兩者混同。首先，訟師的案源來自民間，收入并不穩(wěn)定，是個能者多勞多收入的行當；刑名師爺的收入則相對穩(wěn)定些，他們多在幕后幫助官老爺處理地方上的訴訟糾紛，靠拿官老爺的賞錢營生。其次，訟師憑借自己的智慧幫助求訴之人謀求名利；刑名師爺則依據自己對案件的理解與可能產生的影響幫助官老爺處理訴訟糾紛，兩者多在程序上處于對立的立場。[12]最后，社會對兩者的認可程度不一，刑名師爺因在官老爺手下謀生，雖不能說是狐假虎威，但較于中人更易依傍些權勢，一些家法族規(guī)因此只將訟師比作優(yōu)伶娼妓等下賤行當，而對于刑名師爺多是沒有歧視之意的。[11]48

3.訟師與訟棍

一般認為，訟棍專指那些無端生事、挑撥離間的惡訟師。這一說法具有以偏概全之嫌。對訟棍的理解不能將其限定為特定職業(yè)的不良群體，訟棍之所以會被地方官員們厭惡，是因為他們無端惹是生非，擾亂了地方的治安，破壞了當地的民風。正是因為那些無端生事的刁民、暴徒引發(fā)了一系列訴訟行為，這才催生了訟師行業(yè)的存在，因此，訟棍的范圍不能局限于助長興訴之風的惡訟師，還應當包括擾亂社會治安的刁民、暴徒等一類群體。清朝官員王有孚指出，訟師專指幫人詞訟、勸人息訟、受人尊敬的賢良，訟棍則不僅包括唯利是圖、攪亂官場、勞民傷財的鼓訟者，還包括為非作歹、擾亂社會治安、污染社會風氣的強人、刁民。他認為，“訟棍必當懲，而訟師不必禁”以此例證，訟棍不同于訟師。訟棍是一個集合概念，包括但不限于訟師群體之中的“惡訟師”；訟師則是一個專有概念，僅指符合幫人詞訟、勸人息訟的賢良。當然，這一說法割裂了訟師與“惡訟師”的內在聯(lián)系，若將幫人詞訟、勸人息訟的賢良比作“訟俠”，與助長興訴之風的“訟棍”相對應，便容易理解王有孚“訟棍必當懲，而訟師不必禁”這句話的含意。在他看來，訟師不包括“惡訟師”這一群體，一旦訟師助長興訴之風，便成為訟棍，訟師與訟棍是兩種截然不同的群體。

二、“惡訟師”形象的現實內涵

對于訟師形象的評析，應當先明晰其存在的合理性，摒棄上帝視角帶來的思維定式，不能局限于成文史料，也不能超越階級特征對其進行評價。將訟師放在中國傳統(tǒng)文化背景下，研究其超脫于一般民眾的行業(yè)特質以及社會處境，將有助于我們更好地了解訟師的行為習慣以及其品性。

(一)訟師的社會地位低下

傳統(tǒng)中國是一個典型的農業(yè)社會，一方面，政府強調息訟、止訟；另一方面，“熟人社會”的結構特征使得社會在處理矛盾具有“大事化小，小事不擾”的傳統(tǒng)。此外，“由家及國”的中國國情也使得一個個家法族規(guī)成為約束族人糾紛的初級規(guī)范，大多數矛盾在訴訟之前便早早被宗長、族老調解了。一些家法族規(guī)甚至認為“太平百姓，不登訟庭，便是天堂世界”[13]。至于那些個敢于敲驚堂鼓的“求訴”之人必然都是自認為受到莫大冤屈，并敢于沖破官府高昂訟費等訴訟門檻，這種破釜沉舟的勇氣使得他們必然敢拿出自己半生的積蓄去換一個“理”字！在那個文極而治的時代，訟詞多是字字斟酌的，一紙好的訴狀甚至能決定案件的勝負，所以，“求訴”之人多是愿意花大價錢換取一紙好的訴狀的。我們應當清楚，雖然傳統(tǒng)社會有意對訟師進行詆毀、打壓，但民間對于法律服務的需求并未隨之減少。[14]在整個訴訟過程中，由于當事人花費了大量的錢財，心中難免有些郁悶，對官方的收費標準他們不敢在明面上抱怨，至于訟師就沒有那么大的能量阻止這些怨言了，在那個信息匱乏的年代里，民眾也樂于將這些幽怨之語作為床前、飯后的談資。長此以往，整個社會都會對這些個“不識五谷”“不勞而獲”的訟師嗤之以鼻。正如費孝通所說，“在鄉(xiāng)土社會，一說起訟師，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行，作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的”[15]。

(二)訟師具備一定的才學傍身

對家族難以解決必須訴諸官府的糾紛，世人多想到的是找一個好訟師，寫一紙好訴狀。在訟師存在的年代里，由于教育的落后，知識總是掌握在少數人手里，不是說求訟之人不想自己寫訴狀，而是能識字、寫字的人依舊只是少數，代寫訴狀、提供律法咨詢在當時確實是個技術活。訟師們能以一紙訴狀唬住不識字的莊稼漢，但對于科班出身的縣太爺，甚至十年寒窗止于縣衙的刑名師爺卻是不夠看了。“興詞但訴一事，不得牽連，不得過兩行，每行不得過三十字?！盵16]所以，訟師想要謀生必然是要熟讀經典、通曉律法，這樣才能在一紙訴狀上和當朝文人議論是非。僅僅能寫一紙訟詞是遠遠稱不上優(yōu)秀訟師的，并且訟師也沒有資格讓日理萬機的縣太爺陪他咬文嚼字。于是，訟師在書寫訴狀時也需要掌握一定的技巧：多站在縣太爺的角度議論案件得失。這使得官府樂于按照他們的意圖解決問題，因此也就可以順勢實現勝訴了。如清代曾六如所著《小豆棚》中疙瘩老娘對于寡婦訴求改嫁的訴狀：“叔壯翁大，嫁與不嫁。”該訴狀正是掐準了傷風敗俗行為影響官老爺的年終考績，使得其不敢輕視這一訴求，繼而以短短八字訴狀便取得了勝訴。

(三)訟師掌握一定的語言藝術

一個優(yōu)秀的訟師所寫的訴狀必然是妙語叢生的。據《小豆棚》記載，江北連年遭逢災害，米販們紛紛到江南收購糧食。江南人擔心大米的大量外流會使本地米價上漲，因此阻止大米交易。于是，江北地區(qū)人們就請疙瘩老娘書寫訴狀：“列國紛爭，尚有移民移粟；天朝一統(tǒng)，何分江北江南?！倍潭虄删湓挘瞎俑坏貌蛔龀鲎尣?，允許大米往江北運送。究其原因，疙瘩老娘的語言是很有技巧的，原本是一國地區(qū)間的商業(yè)糾紛，疙瘩老娘的一番話，卻將這一問題上升到了政治的高度，頗有分地割據之嫌，江南地區(qū)的行為就值得深思了。在“文字獄”盛行的當時，這種訴狀一出，官府必須妥善處置，稍有不慎便免不了一場牢獄之災，輕則削官敗爵，重則身首異處。訟師的語言應當簡練、得體、中肯，切合官府的胃口。高明的訟師甚至敢于利用當時的政治風向對官府扯虎皮、拉大旗。敢這般行動的訟師必然是熟悉官場、膽大心細之流，我們不得不稱贊這些訟師的智慧。

三、研究“惡訟師”形象的現實意義

訟師行業(yè)及其文化是傳統(tǒng)中國法律文化的重要組成部分，對訟師形象的研究是了解中國傳統(tǒng)訴訟藝術的重要途徑。今天，我們在構建社會主義法律價值觀，恢復民族自信的征途中，認清傳統(tǒng)中國法律職業(yè)工作者的客觀形象是必要的，不可避免的。對“惡訟師”形象成因、內涵的研究，具有重要的現實意義。

(一)指導律師行業(yè)的發(fā)展

訟師在某種意義上有著左右中人錢財、命運的能力，當局者欲借助其力量維系統(tǒng)治，但又擔心其勢過大對于國家的治理造成惡劣影響。因其門檻太低，易成大勢，中人競相言律法而不重視農桑的行為不利于經濟的發(fā)展，而且隨著訟師數量的增多，社會上的爭訴之風隨之盛行，“神授王權”的君本位統(tǒng)治根基也將會變得岌岌可危。至于律師，在新中國民主法治建設的背景下，社會生產力借助于科學技術得到了長足的發(fā)展，國家不僅不懼怕民眾競相言法律，甚至主動普法，鼓勵民眾研法，以培養(yǎng)民眾的法律意識。因此，結合“惡訟師”形象產生的政治因素，為推動律師行業(yè)的良性發(fā)展，國家既需要提高法律職業(yè)的準入門檻，又需要加強對律師行業(yè)發(fā)展方向的引導與規(guī)范，按需發(fā)展這股異于中人的力量，以使得今日之律師在習得訟師這一行業(yè)被中國社會長久需求特質的基礎之上，更好地為社會服務。

(二)建立多元的糾紛調解機制

時至今日，中國民間依然存在著一定程度的“厭訴”心理，這不能簡單地歸咎于中國人法律意識的淡薄，普法教育、宣傳的力度不到位。因為“厭訴”本身就是中華文明的一種內生特質，“厭訴”不代表逃避現實、回避問題，法律也不是解決社會糾紛的唯一手段。法治中國的建設目標并非要求當事人一旦遇到訴訟糾紛就訴諸法庭，這樣必然會引發(fā)“訴訟爆炸”，不利于社會治理。在國家治理的過程中，不能片面地夸大法律的作用。在鄉(xiāng)土社會的一些小額經濟糾紛中，雙方當事人自行調解或者在第三人主持下的斡旋調解，較于法律的強制干涉，不僅更具有效率，而且當事人雙方的意志也會得到更大程度上的尊重。欲實現法治中國的建設目標，走出一條具有中國特色的法治發(fā)展道路，國家需要重視傳統(tǒng)社會的民間調解機制，繼續(xù)發(fā)揮傳統(tǒng)社會中家規(guī)、鄉(xiāng)約等一系列“軟法”的調解、規(guī)范作用。多元糾紛調解機制的建立，使大量規(guī)模小、影響小、危害不大的社會行為在民間得到有效處理，那么，國家有限的司法資源便可以集中力量應對各類復雜的社會問題了。

注釋：

① 陳智超：《宋代的書鋪與訟師》，載《劉子健博士頌壽紀念宋史研究論集》，東京同朋舍1989年版；陳景良：《訟師、訟學與士大夫——宋代司法傳統(tǒng)的轉型及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2002年第1期；龔汝富：《明清訟學研究》，商務印書館2008年版；等等。

② 自鄧析所處時期(公元前545年-前501年)到民國初年建立律師制度(1912年頒布《中華民國律師暫行章程》)止，約2400年。

③ [清]徐珂：《清稗類鈔·冊三》，中華書局，1984年版，第1196頁。載：周某曾做太守，因不法之行被迫辭職歸鄉(xiāng)后，“包攬詞訟，武斷鄉(xiāng)曲，所入與作吏時略等。周喜曰 ：‘吾今而后知紳之足以致富也，何必官 ’?！?/p>

④ [清]訟師秘本《驚天雷》。

⑤ 同治年間四川南部縣發(fā)布告示《禁止教唆，以清訴源》。

⑥ [春秋]孔子：《論語·顏淵》：“子率以正，孰敢不正?！?/p>

⑦ [清]崔述：《無聞集·訟論》。

⑧ 據霍存福在《唆訟、嚇財、撓法：清代官府眼中的訟師》一文統(tǒng)計相關文獻得出結論：“訟師多是被動接受請托。”那么流傳于民間的“民間訟牘繁多，……全由于訟棍為之包謀 ”便值得思考其真?zhèn)瘟恕?/p>

⑨ [清]沈書成《則例便覽》卷四十七《刑·雜犯》載：“地方官失察訟師，罰俸一年；若明確不報，經上司訪拿，降一級調用?！?/p>

⑩ 《大清律例·刑律·教唆詞條》。