傳統儒學與實用主義法律思想相似性比較研究

徐鈺寒

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

一、經驗意向的思想特質

（一）經驗：儒學與實用主義的相同因子

談到儒學與實用主義法學，注重經驗是二者最為直觀的相似因子。我們先從單純的經驗要素本身談起。關于實用主義法學的經驗意向，霍姆斯把人們在生活中的經驗，看作是社會規則得以形成的極為重要的因素，這正是經典實用主義哲學最為基本的理論前提。他在《普通法》一書的開頭的一句名言“法律的生命不在邏輯，而是經驗”闡述了司法活動中經驗比邏輯更重要的基本觀點。因為法律蘊含著一個民族乃至人類的實踐故事、經驗、智慧，不能向對待教科書和定律定理一樣對待法律，更不可能僅僅通過邏輯演繹來理解和適用法律，所以他十分看重這個時代人民的主流觀念、道德和政治理論、直覺甚至是偏見等，認為在司法活動中，這些真實的感受和長期積累的經驗比邏輯推理的作用要大的多。另一方面，大多數實用主義法學家相信法律排序需要被反復試驗，這種信念源于他們認為社會的變遷是快速而又普遍的，由于法律在產生之初便具有的滯后性和社會生活的復雜多變性，法律在實施和適用的過程只有加入法官的實踐經驗和智慧才能包容豐富多彩的現實案件，法官“不能因為三段論而犧牲敏銳的感覺”[2]124。

中國歷史文化中也有經驗思維的傳統，不同于強調邏輯建構、理性思維的西方分析法學派，在儒家思想為主流的中國傳統文化中，形式、程序和邏輯分析只得偏安一偶，甚至將法律與政治倫理價值相混淆，在法律實踐中也喜歡依照“暗示”和“直覺”。這與弗蘭克所講的“預感”有異曲同工之妙，法官的“直覺”與無言的理性相加，外界因素的刺激和他們的個性判斷對事實的認定有決定性作用，這也是一種在大量具體案件中積累的實踐經驗和智慧。中國古代“禮樂刑政”的統一體也不是西方人習見的思辨之學，而是關注生活世界、解決現實問題的經驗智慧。在儒家的法哲學中，以孔子為代表的思想家十分重視經驗和判例的價值，我們熟知的“溫故而知新，可以為師矣”并非一種讀書、做學問的道理，其真實含義其實是一種我們法學領域的判例法思維，意思是用過去的判例作為待決案件的前提或者先例，這樣的人是可以做法官的，這里的“故”應是判例的意思，“師”是“士師”也就是法官的意思。孔子之所以反對成文法也是由于成文法違背了經驗的傳統，而中國古代的判例法如秦朝的廷行事、漢代的判例匯編、決事比，都飽含著判例和經驗的思維。

（二）經驗思維：儒學與實用主義法學共同的思想根基

以上我們可以看到二者對經驗要素本身的重視，但于儒學與實用主義法學而言，經驗不僅僅是法官司法過程中起重要作用的一種智慧，經驗意向貫穿于其思想的始終，構成了指導二者思想的根基。儒學本身是從經驗發展而來，而對于實用主義法學而言，經驗意向使得它不再是理念論意義上的純粹法學思想，而同樣成為經世致用的法哲學。經驗的含義不是與理性相對，而是與構造相對立。因為經驗本身同樣是一種基于客觀實踐積累的理性知識，經驗本身不是法學家主觀臆造的思想體系，只是經驗不同于理性主義建構出一套理論體系；其次，經驗是這種理性知識的前提和基礎，儒學與實用主義法學都是經驗發展的結果。而建構主義是單純地從主觀世界出發構建客觀世界[3]75-80，儒學和實用主義法學都不是這種理念構造而來，都不單純強調構建理性的知識體系而忽略實踐中的客觀因素。當然，這種經驗意向也不是單純的只講經驗，而是強調了經驗在法律運行中的重要作用和基礎性地位。威廉·詹姆士的《實用主義》中對這種反對構造的經驗主義傾向作出了明確的說明：“實用主義代表一種在哲學上人們非常熟悉的態度，即經驗主義的態度。”[4]26-27實用主義者不再抽象地從字面上解決問題，不拘泥于不好的驗前理由、固定的原則與封閉的體系，以及妄想出來的絕對與原始。它面向事實和行動中的各種可能性，這意味著經驗的氣質占了統治地位，而獨斷和人為的建構模式在實用主義的法哲學中被老老實實的拋棄了。

與實用主義不同的是，儒家并沒有對經驗這一概念進行直接的闡釋，而是在其思想進路中表現出了明顯的經驗主義意向，這正是中國文化運行的根本特征，也更加從側面反映出其反對理念構造、真正訴諸經驗的特點。而如上述詹姆士的徹底經驗主義論述可以看到實用主義所講的經驗則是不僅貫穿于其思想之中，并且是經過論證的經驗主義。馮友蘭在《三松堂自序》中說：“實用主義的特點在于它的真理論。因為無論怎么說人們總是不能走出經驗范圍之外而有什么認識，要解決這個問題還得靠經驗，所謂真理無非就是對于經驗的一種解釋，如果解釋的通它就是真理，是對于我們有用的。”儒家雖然沒有洞見這種深刻的經驗主義，但其思想卻有著明顯的經驗主義傾向，這種傾向是自發的、質樸而又率真的。真正的經驗指導不是一種主觀構造的普遍意義的理論體系，反而正應是一種文化自覺，在這個方面，儒家與實用主義法學都具有這樣的特質。如偉大的政治著作《尚書》中豐富的“德治”思想和“致之中”的方法論就飽含著治國理政中經驗的根基；傳統律學中的“微言大義”轉化成為政治的批判和倫理的教導，也體現了儒學經驗智慧的指導；儒家的“中庸”思想、“度”的思維等都不是一種單純的理念指導，而是一種經驗構成。這種從先前的經驗積累而形成的智慧在本質上一定是經驗的，實踐中的智慧也只有在經驗中、在具體情境中才能得以展現。這些都是經驗的結果，這些來源于經驗的概念成為了我們走進儒家法哲學的基本切入點。

（三）經驗思維在司法實踐中的運行

在這種思維的指導下，美國法律運行中我們很容易看到經驗的現實指向，實際上在中國傳統法律運行中也能夠明確感受到儒家的經驗思維表達，司法的過程不是一個純粹的邏輯推理和演繹的過程，而是夾雜著許多因素的考量，主觀的和客觀的，理性的和感知的，經驗和直覺，其中經驗起著關鍵性的作用。在具有經驗傾向的儒學指導下，中國古代的司法審判中也呈現出經驗思維。中國古代的法官在解決具體案件的時候不把普遍的法典作為首要的依據，而是將儒家思想指導下能否合理解決糾紛看作主要的價值取向。這是面向具體的思維，面向具體的思維就是一種經驗化的思維。這種經驗化的思維是自然而直接的，他們在普遍的法律文本和具體的經驗性案件發生沖突時總能實現一種協調，而重心實際上是具體的司法個案，而不是普遍的法律規則。[5]75-80普遍的法律規則未必適合具體的經驗事實，古代法官不為普遍所壓制，而總是從具體的經驗事件中汲取合理性判決的實踐營養，從而使他們所做的司法判決與具體的現實相契合。任何現實在本質上都是經驗的，只有將具體事物的根基放置到經驗之流中才可能構成對事物的合理性解讀。經驗性思維在古代司法判決中有支配性的基石地位，正是這種注重當下經驗的思維方式使得古代司法判決能夠表現出強烈的具體合理性。

二、面對具體情境的分析框架

儒學與實用主義法學都關注具體情境，都是面向具體問題的法哲學，講求普遍和具體的辯證的統一。即使是同一個理論框架下的問題，面對不同的情境，也會有不同的解決進路。二者都不去構造形而上學的抽象知識體系，而是將實踐理性放置于知識理性之上，從具體問題和實踐中的具體情境出發，尋找具體問題的解決進路。

（一）儒家思想中的經權變通

在經驗意向的指導之下，儒學形成了“仁”“經”“權”等具有普遍性價值的基本理念，因其隱含著某種實踐指向，所以面對具體問題時，也都有著情境特質。這種情境的變通在暴君放伐論中得到直觀的展現，孟子認為，君臣之間并不是絕對的服從關系，而是對等關系。即使在君君臣臣的“禮”的嚴格規制之下，儒學仍然教導人們面向具體的情境，不受教條的約束。臣吏只能輔助“仁義”的君主，而不能盲目地惟命是從。他還提出，大臣可以直接批評君主的過錯，如果反復規勸不聽，則可以逼君主讓位，甚至可以用“放”或者“伐”的手段對待暴君。面對不同的君主，在不同的情境下，尋找實踐中的現實合理性。同樣的問題也可以從孔子關于“仁是什么”的回答中體會，面對不同的弟子在不同的情境下的提問，孔子總會給出不同的答案，目的就是教會他們生活的德性，而非一種普遍真理的架構。如《孝經》中記載的關于孔子的回應：“父有爭子，則身不陷于不義。故當不義，則子不可以不爭于父，臣不可以不爭于君。故當不義則爭之，從父之令，又焉得為孝乎？”（《孝經·諫諍章第十五》）孔子不是認為不應該聽從父親的命令，而是父親的命令必須符合義的標準。假如父親讓兒子殺人放火，兒子并不能因為僵化的遵從孝的信條而聽從父親的命令，因為這并不符合道義。可見任何道德信條和倫理規則都不是一成不變的，在實際的生活中，需要根據不同的情境加以變通理解。人的行為總是會面對新的不同的情境，在這種推陳出新、不斷變動的情境中，“仁”會被賦予新的含義，并以新的“義”的方式展現出來。

當前世界正在不斷轉型，其中最重要的就是為不斷增長的城市和城市化進程供應糧食。食品加工過程和供應過程仍在推動著當前的糧食供應體系發生重大變化，在具有特定技術和社會生態特征的城市區域系統中，未來可持續發展的一大制約因素將是食品供應和分配系統。在對以城鄉結構一體化為重點的服務業體系進行系統的了解后，綜合考慮系統生物物理邊界和社會目標，可以對逆城市化下糧食供求體系變化趨勢進行總體趨勢上的分析。

但是面對具體的情境不代表消解一般的原則，具體問題面前的權變并不意味著對一般原則的背離。孟子曾討論當嫂子落水，小叔子是否應該施救的問題，如果施救，則會破壞“男女授受不親”這一禮（《孟子·離婁上》）的一般規則，可是如果置身事外，則過于不近人情。在這種情況下，孟子認為應該“施以援手”作為權變來應對危機情境。所謂“權者，反于經然后有善者也。”（《公羊傳·桓公十一年》）可見，變通也是善的一種表現，對男女授受不親這一具體規則的變通，反而可以達到更加普遍的仁的原則性要求；反之，如果教條的固守規則而袖手旁觀，則違背了最根本的仁的要求：“嫂溺不援，是豺狼也。”如若在事物發生了變化的時候仍然堅持既有的原則和規則，忽視事物不斷變化的規律性和情境的多樣性，反而會背離仁和善的一般要求。當然，正如董仲舒所說“夫權雖反經，亦必在可以然之域。不在可以然之域，故雖死亡終弗也。”（《春秋繁露·玉英》）儒學所講的變通不能超出普遍原則的底線范疇，而依然要堅持度的理念，尋找經與權之間的適度與平衡。經是常，權是變，經權變通所體現的是處理穩定性與靈活性、統一性與特殊性關系的辯證統一思想。儒學既強調情境的多樣性和特殊性，又肯定一般原則的制約作用。儒家對情境的青睞不在于以其特殊性和多變性突破一般原則的制束，而在于溝通普遍原則與特定情境，在具體事務中協調平衡，找到恰當的結合點，同時使二者保持合理的張力。

以上這些儒學的核心概念都與人的精神世界或德行相關聯，其在具體生活世界中對應的情境，則更多地涉及道德和價值判斷。儒學對精神之維的美好設想和對其所主張的治國之道的執著追求是理想主義的，但在生活世界中的指導又是實用的、可操作的，儒家思想面對的是豐富多樣的生活世界，特殊情境中的個體在處理具體事務時常常面臨道德兩難的處境，儒學視域中存在的情境性，首先也體現于道德情境之中。儒家所講的的仁、禮與義、經與權等，都關涉道德層面的存在情境，如何恰當地應對這些特定情境，往往具體表現在如何作出合情合理的選擇。在法律生活中亦是如此，法律在維護某一道德標準時不可忽略義的約束，講求靈活與變通是儒學的特色。這種經權變通的情境思想在中國古代的司法判決中展現的淋漓盡致，比如古代法官事實認定時取證中的靈活處理、對于法律的變通適用和具體解釋、判決書的情理融入和說理論證等等，這些都是情境思維的展現。從中國古代法官的司法實踐中，我們可以看到儒學影響下的問題主義和對具體情境的關注。古代法官并不是看不到法典的普遍世界，他們注重的實際上是具體的個別案件，在他們的觀念中所要解決的是具體問題，所有具體的情境是他們關注的焦點。他們注重實際的事件，而非抽象的教條，對個別案件做具體的分析，挖掘具體案件的經驗個性，從而做出合理的判決。在古代法官所做的許多判決中，很多實際上都看到了普遍的存在，但他們寧愿對普遍的做法進行變通，也要對具體的問題進行判決。

（二）實用主義法學中的情境及其儒學解讀

雖然在實用主義法學家和哲學家內部有很多觀點的分歧，但在對特殊情境的關注上，他們的觀點殊途同歸。他們大多不相信普遍真理的存在，而強調偶然性和特殊的真理。立法上，無論是霍姆斯、龐德還是盧埃林，都主張法律的恰當的一般性，認為具體的事實和情境比統一的概念和術語更重要。[6]142-154他們對法律表述的高度一般性表示懷疑，認為過度一般化忽略了非常重要的特殊性和區別，而且會使法律失去與特定事實創造性互動的空間。脫離了與豐富多彩的生活環境的密切聯系，法律會變得僵化和抽象，所以他們主張有限的、多元的法律表述形式，甚至其中一些法學家主張法律應當純粹由具體案例的判決構成。比如在庫克看來，某一領域的法律一定要陳述更多的特殊性和多元性條件以使其完全符合現實的情況。霍姆斯也曾強調說：“如果要接近真實和保持正確，則必須擺脫純粹語詞的思維，或者至少要不斷地把我們的語言翻譯成為其所依托的具體情境。”[7]當實用主義者盧埃林受命起草一步新的法律來取代銷售條例的時候，它用對“事實、情境、效果”的詳盡分析代替了那些形式主義的“團狀概念”[8]，他根據具體的事實和可確定的情境，針對不同的問題起草了特殊的法律規則。司法中，他們反對迷失于一般性的表達而對實質相關特征不聞不問的司法判決過程，霍姆斯在《普通法》中講，法院裁判是由法院認可并陳述在意見中的前提演繹而來的必然結果[9]1，2，8。司法的過程應是對特定情境下具體案件的合法的、演繹的解釋過程，單純的法律原則和規則無法充分證明判決的合理性。

杜威曾講：“所謂個人生活在世界之中，就是指生活在一系列的情境之中。”[10]267個人在生活中扮演什么樣的角色、他的敘事是什么，不是一般的指導原則所決定的，而是受到當時特定情境的制約。實用主義思想家認為人的實踐活動中的目的是解決相關情境中的具體問題，這個過程表現為具體個人和特定情境之間的相互作用，較之儒學致力于溝通協調一般原則的“經”與特定情境中變通的“權”，實用主義法學更多地表現出消解普遍原則指導的傾向。這種以“權”拒斥“經”、執著于“權”而疏離“經”的傾向，往往容易走向相對主義和經驗主義的道路。與儒學相比，實用主義消解一般的理論和原則、更多關注不同的情境和相關的行動的多樣性、偶然性和特殊性，從杜威所講的“人生活在一個碰運氣的世界”可以看到實用主義對現實世界不確定性和偶然性的過度強調，這將導致人的行為完全由外在情境所決定而變得毫無根據、難以評判，從而容易失去穩定性和前后延續性的品質。[11]

實用主義法學由于受到實用主義哲學上述思想的影響，與儒學有所差異，在關注特殊與情境時，也有敵視一般性的趨向。實用主義法學家認為現實中不可通約的復雜性和支離破碎的社會情境無法被一般的法律所涵蓋，從而懷疑法律的穩定性，甚至導致法律虛無主義。我們無法否認法律在產生之初就具有的滯后性與普遍性，但是價值一般性的概念和原則的意義是不容忽略的，事實上，這種一般性帶來的缺陷是法律自身的性質所決定的，法律規則和原則在本質上即是一般性的，這毋庸贅述。即使實用主義的思想家主張關注情境、盡可能將其具體化，法律依然無法窮盡未來生活世界的所有情境。而且，法的一般性規則帶來的不僅僅是某種確定性和可預測性，如果在法律中摒棄所有的一般性，那么無異于將所有的法律規則和原則的生命都扼殺殆盡了。

三、行動面向與實踐轉向

對具體情境的關注最終將走向對行動的關注，經驗的思維也依賴于過去行動的智慧并將在現在的行動當中展開。在這方面，儒學與實用主義法學又呈現出某種相通性。知行關系是儒學的內在論題之一，實用主義的討論同樣涉及行動和實踐問題。

（一）對行動的關注

儒學將行提到了重要地位，《論語》開宗明義便指出：“學而時習之，不亦說乎？”（《論語·學而》）這里，“習”是指習行，亦即人的踐履。荀子更明確地指出了行的意義：“求之而后得，為之而后成”，“學至于行之而止矣。”（《荀子·儒效》）此處的“為”“習”“行”主要指人的踐履活動，“得”“成”則指廣義之知的獲得以及人格的提升。儒學所理解的“得”，并不僅僅指對現象的考察，而且包括得道意即把握普遍的存在法則，肯定行的意義，同時也就意味著通過行來把握道。關于這一點，王夫之作了言簡意賅的闡述：“行，而后知有道。”[12]402在此，“行”從另一個層面體現了其優先性。

在實用主義法學那里，我們同樣可以看到對行的注重。實用主義法學主張訴諸行動的知識進化論，實用主義一詞最早為美國邏輯學家皮爾斯所用，他的原創意義是“行動所依據的信念”。詹姆士的一段論述也闡明了實用主義的基本原理：“要弄清楚一個思想的意義，我們只須斷定這思想會引起什么行動。對我們說來，行動是思想的唯一意義……”[4]29在思考事物時，如果想要把它完全弄明白，只須考慮它含有什么樣可能的實際效果，即我們從它那里會得到什么感覺，我們必須準備作什么樣的反應。在法學領域，霍姆斯提出“所有的思想既是社會的，又是通向行動的”，他把法律看作是一種實踐的事業，有背景的根植于習慣和共同的期望當中。就像杜威所說“人們是來行動的而不是來講理論的”[13]267，他批判柏拉圖關照本質境界在內心所產生的變化，而輕視行動，把它當作是短暫的和低下的。不難注意到，按實用主義的理解，相比于關于理論以及本質的思辨，行動具有更本源的意義，對行動優先性的這種肯定，與儒學無疑具有相近之處。

（二）實踐的法哲學

儒學作為一種實踐哲學，始終堅持穩定性和變通性的辯證統一，儒學講求的經權變通便很好的向我們展現了這一點。關注存在的情境性就是肯定情境的特殊性，對于儒學來說，存在情境的獨特性與普遍的原則或者規范并不彼此排斥，儒學講的經權變通中，經就是代表普遍性，權則代表特殊情境對一般原則加以變通的特殊性，由此而做出的合理的選擇。在傳統的中國文化中不乏情境主義與“中庸”的思想氣質，一種既不可偏袒普遍性，同時不可傷害特殊性的實踐智慧的寫照。儒家講“有經有權”即為法律，“經”是指普遍的教條，“權”指具體情況；“經”是常，“權”是變。這種“經”“權”之間蘊含了我國古人實踐智慧的秘密。孔子所說的就是“權者，道之變也”，即道與權的變通。法官在法律條文與具體案件之間往返時也應依靠這兩個概念所表達的辯證法思維實現普遍與具體的視域交融，既不突破普遍的“經”，又能在實際的“權”中找到合情合理的解決辦法，達到二者的良好平衡。儒學的整體架構是一種實踐理性，而非簡單的形而上學。紛繁復雜的現實情況要求法官懂得變通，不可死板教條。當法律規則中沒有對應的解決原則時，就需要法官創造性的審理案件，創造就意味著變通，但創造決不意味著無中生有，而是具有合理性和全面考量的把握。

同儒學一樣，實用主義法學也是一種實踐法哲學。從皮爾士提出以“行為的實際的差別”確定概念的意義，到詹姆士明確的把理論在實際生活中的意義提到最高的位置，真理不再是人們膜拜的貢品，而是現實中行動的指南。杜威也支持具體的東西高于抽象的，行動高于沉思。詹姆士認為實用主義和實踐哲學的內涵有相似之處，都強調與人的信念和想法有關的行為及活動，因為任何思想上的差別，最終都會導向不同的實踐，獲得不同效果，展現動機和行為、理論和實踐的統一性。[14]實用主義法學具有實事求是的性質和務實、創新的精神，本質上是一種實踐哲學。它重視理論與實踐的結合，反對教條主義和法條主義；它主張不斷探索和實踐，反對普遍和絕對真理的存在。這種實用主義的實踐哲學在法學領域的表現就是反對自然法和理念論的形而上學，重視法院判決的司法實踐并將其作為法律認識的對象，面向司法與實踐。

霍姆斯關于法律概念的表達有二：“法律的生命不是邏輯而是經驗”是對形式主義法學的反駁；“法律是對法院實際上將做什么的預言”則闡明了實用主義法學對法律的認知：他從法官的司法實踐立場出發，要求法律適應社會的變化并為社會的發展服務。在討論法律本質問題上，他認為“任何時代的法律的本質，大體上都相當于當時認為方便的東西，就是他能夠產生所預期效果的程度”。真正的法律不是一般性的抽象規則，也不是固定的邏輯推理，它是社會的實際，是一系列的事實，“真正的法律是由替代傳統的解決社會需求的方法和原則構成的”，法律的標準是人們對各種社會價值選擇的結果，那些能夠促進社會發展需求的、經過多數人認可的就可以成為法律。盧埃林主張將注意力集中在說明實際的法律生活和法律之作用上，區分“書本上的法”和“行動中的法”或“實際的法”，認為后者才是真正的法。所以，法律不僅僅是官方律令，更多的存在于人們的行為活動與實踐中，特別是存在與法官的審判活動即司法實踐中。弗蘭克在這種區分中也支持研究法律不是研究紙本上的規定，而必須著眼于司法程序和法官的活動，應注重“現實”而非“概念”。波斯納大法官同樣秉承法律的“行動”理論，作為一個法官的目標是獲得合乎情理的結果而非找到一個可以論證其正確性的結論，在法治美德與具體個案的衡平性和裁量性考慮之間保持平衡。[15]可見，以解決現實問題為出發點的實用主義法學，也展示著對司法活動和生活實踐的青睞。

（三）主體性思維

經驗主義帶我們走向一種主體性的思想進路，儒家的經驗主義要求作為主體的人的在場，以徹底的經驗主義者詹姆士為代表的美國實用主義法學家同樣強調主體的“親歷性”。在美國實用主義主政的司法界，我們看到年邁的大法官，看到很多經驗智慧的美德，這些實用主義的特質形成了美國司法獨特的風格。值得思考和學習的是美國實用主義引導下的人治主義是在法治前提下的“經驗智慧路徑依賴”。儒家講“徒法，不能以自行”“有治人，無治法”；“法者，治之端也；君子者，法之原也”，即使有了“良法”，也需要“人”來掌握和貫徹，“故有良法而亂者，有之矣；有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也。”可見作為主體的“人”的智慧的重要性，但不可否認傳統中國的人治主義沒有受到法治的約束，在儒家支配下的傳統中國追求賢人之治時忽略了法治的精神和價值，缺失了法治的體系，人的作用發揮難以受到制度的約束。

實用主義法學內部關于法官的定位和職能雖有一定程度的分歧，但無論法官持對法律的“創造說”還是“發現說”他們都認為法官在法運行中扮演著重要的角色。認為相互沖突的立法理由的價值判斷和輕重程度的衡量是司法過程的根基與核心所在，而法官承擔著“權衡社會利益的利弊得失的重大責任”。正如德沃金所言：“法官是法律帝國的國王”，實用主義法學著眼于法官這一實踐主體，熱衷于探索法官的行為世界。霍姆斯、卡多佐、波斯納其思想的中心都是司法審判，關注司法實踐的領域，現代法律思想已轉而求諸于自身，轉而對司法過程進行內省式的嚴格審查。實用主義的法學家熱衷于研究法律在實施和適用中的問題，霍姆斯的預測論也闡明，我們學習法律不是去研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業，為了預測法官掌握的公共權力對人們影響的范圍和程度，使這種預測更好的應用于實踐。

無論從何種角度出發，我們都不能忽視法官作為法的重要實踐主體的作用。但是，這種主體在場的需求不僅僅要求法官親臨審判現場，更多的是要求法官發揮他的智慧；對法官的要求不僅僅是具有較高的法學知識和邏輯思維，而是擁有很高的實踐智慧。因為面臨實踐中的諸多具體問題，用單純的普遍主義的知識體系往往無法合理解決，當現存的一般規則無法解決現實中具體的案件，那么就只有訴諸于人們在實踐過程中練就的智慧。當然運用實踐智慧的創造不是毫無根基，不是無中生有，而是以原則的把握和靈活的變通為其基本的邏輯格式。法的實踐本性具有一種問題指向，法的實踐智慧在于運用和駕馭普遍規則解決現實問題，法官的行為作為法律世界中一個重要的行動領域，需要法官具有處理問題的能力，而這種嫻熟的運用知識處理問題的素養就是實踐智慧。②

四、二者法律思想不謀而合的原因分析與反思

儒學與實用主義在總體上是相通的，其思維方式具有很大的相似性。但從他們產生的歷史背景來看，由于儒學與實用主義產生于不同的歷史時期，二者產生的原因截然不同。實用主義的產生背景和儒學是不同的，儒學產生之初中國沒有明顯的形式主義與理性主義的對立流派，所以儒家哲學的思維方式和行為方式是內在于中華民族的文化與文明當中的。而實用主義則不然，他們的主張往往來自于對其他學派的反思和對立。實用主義是在對當時西方流行的形而上學和形式主義的拒斥中表達了對特殊與偶然性的關注，這本身就是一種面向具體情境的立場。又如在經驗和實踐概念的認知上，實用主義也是在傳統哲學（不管是唯物主義還是唯心主義、經驗論還是唯理論）的對立面上，在傳統的哲學中，經驗都是認識的起始階段，蘊含著主體對客體的一定認知，是認識活動的某種結果，這是一種二元論的分析框架；而實用主義的經驗概念不是指認識的階段和結果，而是作為有機體的主體與作為環境的客體相互作用的過程本身。

但反觀之，正是在這種時空交錯的背景中出現不謀而合，從古代到現代的縱向的歷史發展來看，我們會發現人類文明的相近性的必然。現代性是人類共同的事業。從古代儒學與近現代的實用主義的相同之處，我們可以看到傳統與現代的相融相洽之處，雖然處于不同的歷史時期，但是不同時代的人要解決的問題有相似之處，中國儒家與美國的實用主義法學都是一種面向具體問題的尋求實踐合理性的思想進路，雖然時代間隔久遠，但是他們的思維方式都是一種實踐智慧的進路，都是一種解決現實問題的樸實的觀念。將這種中西方不同的文化放入到社會發展的現代性和中國法制現代化的視閾中看，中國的法制現代化不是另起爐灶，不是全盤學習西方，也不是創造一種全新的治國理政的方式，現代性不是一場完完全全的革命，不一定要把傳統完全拋棄。當然，比較研究中西方的思想文化歷史也不是法律的東方主義，更非為了尋找文化自信而改造的“洋貨觀照下的舊物”，而是客觀的看到二者的不謀而合之處，在時間和空間上的交錯，卻秉持著相同的思想進路，或許這才是真正具有合理性的指導現實的法哲學。

綜上所述，可知中國法律和法學的理想圖景和西方的法治目標并無本質區別，達到良法善治的境界、解決法律運作中的現實問題是中國傳統儒學與西方實用主義法學派的共同追尋。中國面臨的問題必然是獨特的，但這種問題的本土性特征并不代表中西方思維與方法的全然差異性。因為解決的問題總是獨一無二的，但解決問題的方法是共同的；問題是特殊的，思維方式卻具有普遍性，好比所有經典力學的問題都可以通過牛頓定律求解一樣。在當代的法治發展與建設進程中，我們要看到這種相通性并且認真對待儒學與實用主義法學中的相同因子，將其精髓為現實的法律發展與法治中國的構建所用。

盡管法的含義在東西方文化差異的背景下不盡相同，但可以預見的是，在以力爭“公平、自由、民主、秩序”等為核心的現代人類文明進程中，中國法治化的進路必然可以且應該能夠借鑒西方已有的成功經驗。在我國未來地法治化道路上，應當以中國自身的國情和面臨的實際問題為基礎，秉持和而不同的理念，重視東西方文明中的共性部分并且發揮諸如儒學與實用主義法學中相同因子的獨特作用，為我國的法律體系完善、法治社會的推進和法治中國的構建貢獻力量。

注釋：

① 人們經常將“實用主義”與“急功近利”聯系起來，把實用主義與功利性、缺乏思想根基、拋棄道德合理性混為一談，但是這個詞在這里只代表一種哲學理論, 和治學態度沒有關系。任何理論研究對特定學科的發展都有直接或者間接的作用，實用主義法學并不否認純理論的研究為現實提供某種程度的借鑒和指導，只是強調實用與實證研究的重要意義。

② 實踐法學將事物發展主體的人的智慧定義為實踐智慧，實踐智慧是在實踐概念的基礎上升華提煉出來的，相比于具有一定活動性和個性化特征的實踐概念，實踐智慧的概念更具靜態特征和抽象意義。所謂智慧是指不拘教條的辨析能力和創新能力，智慧具有因時空而異的歷史流變性，非知識所能逮。任何實踐都需要人的主觀能動性的參與，需要人的機巧性智慧，需要合理的謀劃，而謀劃中的選擇和判斷無疑是一種實踐智慧的呈現。如果沒有主體的實踐智慧作為根本的依賴，我們難以親臨事物的發展，更難以真正把握事物發展的契機。實踐智慧是主體在實踐中能動性的體現，是人的最高智慧。尤其是在法律世界中，我們對實踐主體的智慧提出了較高的要求，也只有在場的法官才能真正推動法律實踐的發展。法治實踐的謀劃選擇、實施的合理性、對人的有效性需要實踐智慧的要素來衡量，法治實踐展開過程中的諸多細節也需要實踐智慧的引導。