電商新業態下靈活用工研究綜述①

1 電商新業態下靈活用工研究現狀

在平臺企業運作流程過程中靈活用工的產生與發展的起點是認定雙方勞動關系，因此厘清新業態下靈活用工雙方的用工關系的認定是了解發展現狀的一個重要方式。與傳統用工關系相比較，電商新媒體業態下在靈活網約用工企業勞動管理關系中的認定形式方面，平臺電子公司與電商網約的員工勞動關系認定具有的人格約束依附性、勞動管理依附性、經濟從屬性的基本特點，我們由此可以明顯看出，新型靈活企業用工勞動形式已經脫離了“公司+員工”的商業模式，逐步向“平臺+個人”模式轉變。雖然人格約束更加松散，勞動管理更為靈活，但是新電商業態下企業與員工之間這種經濟從屬關系的穩定存續也仍然是相對比較穩定和持久的，并沒有直接影響其從屬性的基本性質。

從實時工資或勞動報酬的實時支付計算方式和工資支付時間周期情況來看，隨著移動互聯支付手段技術的不斷進步，使實時工資支付實現成為一種可能。因此，工資或勞動報酬的實際支付時間方式和實際支付時間周期并不直接影響用工關系的基本實質。平臺公司在網約工提供勞動服務的過程中占據很大的獲益空間，網約工的收入也和平臺公司有較強的依賴關系。很多企業平臺工人的勞動報酬都是來自與平臺收入按比例進行分成所得，主要理由是因為這些平臺的工人收入主要還是來自傳統工人企業提供的各種服務，而這些服務費的價格往往可以直接量化，加上這些平臺往往無需經過計算就為傳統工人企業提供場地、設備、原材料等服務成本，因此，平臺和傳統工人報酬可以直接按平臺收入的一定分成比例進行分成，這也是由平臺服務項目內容的不同特點所直接決定的，但是沒有直接改變企業勞動利益關系的服務本質。

平臺上的工人雖然享有一定的自由，并且具有與我國傳統企業勞動利益關系不同的一些基本特征，但是并不一定意味著從屬性的嚴重缺失以及這種勞動利益關系遭到否認。因此，經濟從屬性在正確判斷這種勞動利益關系本質是否真實存在方面仍然可以起到很重要的作用。但現在大多數民營網絡平臺服務企業往往直接否認這種經濟從屬性，并以此為由，否認網絡平臺企業工人與網絡平臺服務公司之間這種勞動報酬關系的真實存在。以滴滴交通公共出行服務網絡平臺為例，滴滴共享出行等一些交通公共出行網絡平臺運營公司不能完全否認它所提供的交通出行網絡服務是這些平臺運營公司的主要業務。因此，從企業經濟從屬性論的角度，尤其僅僅是網絡平臺運營業務的經濟歸屬性來看，網絡平臺運營企業和勞務工人完全有可能同時建立一種用工關系。

2 探究電商新業態下靈活用工分類

“靈活用工”在國內語境中仍沒有一個明確的概念與內涵，但從最近幾年興起的“靈活就業”可知，“靈活就業”與“靈活用工”，一體兩面，前者是針對勞動者而言，后者是針對企業來說，即主要從企業角度來探討靈活用工的概念與分類，現實中企業用工存在著多種情況，即雇傭、勞務、經營，通過與相關法律對比可知，三者對應到勞動法分別是雇傭關系、勞務關系和業務合作關系，對應到個稅法是工資薪金所得、勞務報酬所得和經營所得。

“網絡平臺+個人”這一新的用工模式是電商新業態下涌現出的襯托于網絡平臺的經營型靈活用工(強獨立)即新業態就業。而新業態人才就業者則需要根據就業場景進行劃分，國務院辦公廳《關于支持多渠道靈活就業的意見》當中明確提出了產業加快發展推動科技支持產業發展新業態人才就業的五大重點行業場景，大致可劃分為以下五種就業場景。

2.1 網絡零售

指網絡線上零售（按品類靈活組合用工），以盒馬鮮生為主要案例，用戶通過一個網絡服務配送平臺自由選擇自己真心想買的線上商品，提交指定訂單號并支付指定價款后，平臺無需聯系在線配送員即可進行免費配送的線上商品限時買賣以及服務促銷活動，是對傳統線下超市完全整合重構的新一代零售服務業態和新模式。

2.2 移動出行

移動汽車出行的靈活異地用工服務即網約式用車服務模式，指特定地區用戶可以借用當地網絡服務提供平臺，聯系當地提供各種乘租運輸服務的當地私家車租賃車主，進行方便乘客乘車及運輸的交通服務。

2.3 線上教育培訓

線上教育培訓類靈活用工即在線教育，以中國大學MOOC為例，平臺承接教育部國家精品開放課程任務，匯集國內頂尖高校（如“985”高校，包括北大、浙大、復旦等）的優質課程，將課程和教學過程以MOOC的形式顯示到互聯網上，供有需要的特定用戶進行學習。

2.4 互聯網醫療

互聯網上的醫療健康類靈活管理用工，是移動互聯網在我國醫療保健行業的新一代應用，其主要包括了以移動互聯網醫療為技術載體的健康管理教育、醫療健康信息資源查詢、電子健康信息檔案、疾病治療風險評估、在線電子疾病診斷咨詢、電子疾病處方、遠程疾病會診，以及遠程住院治療和定期康復等二十多種形式的健康靈活管家醫療服務。其中，提供此類服務的企業即是互聯網醫療式靈活管理用工。

2.5 在線娛樂

在線娛樂類靈活用工，以美團為例，開發了多種預覽在線娛樂活動的網絡服務平臺，如美團外賣、美團旅行等，商家通過入駐網絡服務平臺增加了各自服務項目的曝光率，使消費者可以看到并了解相應服務，采取網上預定方式與商家達成交易之后可以根據相應服務進行評分的網絡服務平臺。其中，商家即其中的經營型靈活用工。

3 探究電商新業態下靈活用工法律困境

通過對新業態下的就業模式的深入分析，一方面我們已經可以清楚看到，隨著信息技術的進步，越來越多的新興用工行業已經開始轉型，靈活流動用工的就業群體也在不斷地擴大增加。但是，另一方面，靈活勞動用工制度模式的發展使得那些從事農業市場經濟勞動生產的市場經濟組織和個體所需要承擔的法律風險日益加大，在企業法律保障體系不完善的實際條件下，勞動者及其相關的合法權益也很難及時得到較為全面的保障。對此，可以總結出以下幾種法律困境。

3.1 新業態平臺模式下勞動關系認定標準的法律困境

《中華人民共和國勞動合同法》第7條和第10條的規定可知，我國目前的司法實踐是以勞動合同和實際用工為依據來判斷是否建立勞動關系。在沒有簽訂書面合同時，根據上述通知的第一條來認定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此可知，在沒有書面合同的情況下，該通知中認定勞動關系的列舉條件應當視為構成要件因素。電商新經濟業態下電商平臺實體經濟的快速發展對我國勞動法研究領域中關于勞動勞務關系利益認定法的理論研究提出了新的問題和挑戰。在立法實踐中，在新業態下的平臺從業人員與平臺公司的勞動關系由于性質界定尚不明朗，對其采取的保護措施也相應不全面，而他們其中的一部分人員很可能被排除在勞動關系的保護范圍之外，使其基本的合法權益受到損害。

在司法實踐中，面對不同于以往的平臺經濟模式，該通知規定的勞動關系隸屬標準將很難適應當今社會發展的趨勢，在實務中表現為未能形成一套完整的判定體系，考量的因素單一以及考察的標準比較僵化，不能很好地運用一些其他輔助因素進行綜合評判，使得司法裁判中在處理相關案件時使用該項標準得出的裁決存在稍許的差異。

平臺從業人員合法權益的保障與平臺公司的穩定發展需要對平臺與個人之間的勞動關系予以明確，有利于為企業的員工管理以及勞動者的權益保護提供制度性保障。

3.2 新業態平臺模式下社會保障的法律困境

自靈活用工產生以來，其對平臺勞動者的勞動權益所造成的消極影響一直是人們關注的焦點。盡管這一新型的用工方式在一定程度上提供了更多的工作崗位，滿足了某些勞動者靈活就業的需求，客觀上迎合了服務行業中用人單位靈活用工的需求，但它卻使勞動者的勞動權益社會保障面臨著前所未有的挑戰：以各種合作勞動協議形式掩蓋合作勞動服務關系、多重分割用工勞動關系而致使合作勞動服務關系模糊、用工時間超時、勞動者的權益缺少，以及被解雇權利保護、勞動者個人信息安全、隱私安全得不到有效保護等。此外，以各種商業保險模式代替企業工傷保險，真實的合作勞動服務關系被規避，取而代之的可能是作為勞務、居間、承攬、承包等各式各樣的合作勞動關系，而現行我國勞動法“一刀切”的各種剛性勞動調整合作模式以及涵蓋工傷保險和其他勞動服務關系的“捆綁”模式使得該平臺靈活管理就業工作人員能否享受企業工傷保險相關待遇問題具有相當大的管理難度。

4 評析電商新業態下靈活用工法律研究成果

為了更好地解決電商新業態下靈活用工出現的難題，總結出企業運用法律解決靈活用工糾紛的兩條思路：一是事前在立法中確定統一的新型勞動關系，二是事后在個案中依據公平補償原則承認勞動關系。

第一，對行為存在實際從事用工勞動行為的新型勞動爭議糾紛，認定其存在勞動糾紛關系行為存在與否時，以行為存在實際勞動糾紛關系為認定前提，列舉或者作出認定該行為不存在勞動糾紛關系的情形。將主要的勞動舉證責任被動回歸到主要用工方，改變了在勞動糾紛中往往認為處于相對劣勢的主體地位的主要勞動者往往需要自行承擔主要勞動舉證責任的一種困境。

第二，以靈活分級就業勞動市場存在問題研究入手提出對策。該措施主要內容包括：通過建立或者完善適用相關法律對靈活就業用工市場就業者的各類勞動分級就業勞動保護，區分二類為一級專業勞動者與二級專業勞動者，將行業標準基本意義上的專業勞動者再細分為一級專業勞動者，將同時參與靈活用工的專業勞動者再細分為二級或三級專業勞動者。針對不同繳費級別客戶簽訂不同繳費級別的基本人身和社會保險。

第三，在平臺用工模式關系型的分類中，由于靈活平臺用工就業存在的本質界定比較模糊，一種有效的分類方法也就是重新定義靈活平臺用工就業中的一類用工關系模式即新業態就業，只要為自身定義一個配套型并設置一套完全符合其自身職業發展特征的基本勞動保護管理制度和基本社會保障管理制度，便于將此類平臺靈活用工就業中的人員劃歸到一類。

第四，探討了平臺保障靈活用工人員勞動報酬的措施，對靈活用工勞動者的各方面保障問題不是單純依賴法律進行規定和支持，而是要綜合依托多渠道保障數字勞動價值實現。

第五，將平臺靈活經濟就業工作人員全部納入基本工傷保險制度具有一定的必要性和一定的基本理論實踐基礎，并且通過規定擴大基本工傷保險認定范圍，明確確定繳費保險主體并按照規定平臺強制履行繳費保險義務，改變基本工傷保險認定繳費標準和處理程序等政策措施，將所有平臺靈活就業工作人員全部納入基本工傷保險，從而徹底突破現行企業勞動損害關系保險認定制度范疇，創新建立社會共享經濟下基于平臺靈活經濟就業工作人員的基本工傷保險認定制度。