論刑事辯護中的規范尋找

胡安瑞

(山東舜天律師事務所，濟南 250100)

就刑事辯護而言，法律論證無不是建立在事實證偽和規范尋找的基礎上的。所謂事實證“偽”是相對于公訴方的主張而言的，是建立的證據的基礎上的“證偽”；這里的事實既包括實體性事實，也包括程序性事實；這里的“證偽”既包括可能試圖將單個證據證偽，也包括將整個證明體系證偽；既包括對證據的證偽，也包括對證明對象(即待證事實)的證偽。在事實的脈絡基本梳理清后，對辯護人來說，接著需要做的就是查找法律依據，也即本文所說的規范尋找。此后，辯護人方才能進行法律構成的論證。這里的規范尋找，與王澤鑒先生在民法領域講的“請求權基礎的尋找”[1]是大體上相當的概念，是尋找辯方的請求權基礎，通俗的講是如何準確的查找到相關刑事案件的裁判規則。如果說證據是刑事辯護的基礎的話，那么規范尋找就是刑事辯護作為一項法律工作的靈魂，事關在法律人內實現“論證性對話”的成功與否。如果套用三段論的邏輯，規范就是大前提，事實就是小前提，進而得出具體的罪與罰就是結論。對此叔本華曾經講到“確定前提，而不是從前提中得出結論，才是真正的困難所在，也是易于出錯的地方。從前提出得出結論是一個必然的、自發的過程。然而在于困難在于發現前提，在這里邏輯是不起作用的。”[2]

規范尋找說起來簡單，做起來卻很難。一方面，理論上我國是成文法國家，但實踐中層出不窮、變化不定的準予適用的司法解釋及指導性案例等又不斷被頒布，在刑事司法實踐中實際發揮著作用的不同階層的規范性文件、會議紀要等也不斷涌現；另一方面我國基本法律規定的抽象性與現實生活的豐富性存在不可避免的矛盾。僅就刑法分則而言就存在大量簡單罪狀、引證罪狀、空白罪狀[3]，需要我們進一步尋找規范依據。如張明楷教授所說“刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。”[4]而規范尋找是否準確、全面，直接關系到辯護觀點是否正確。筆者在本文中試圖提供規范尋找的若干思路和方法，以便使刑事辯護實務界明了我們過去未曾注意的理論界觀點，并提煉我們習慣中已經存在的好的做法。

一、刑事辯護中規范尋找的理論厘清

王世洲教授曾說，“刑法學是最精確的法律科學”“刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維方式的結晶”“可以預見，在不嚴謹、不精確的思維方式支配下，那些嚴謹、精確的刑法規定在實際運用中又可能產生什么樣的效果”[5]。正是在這種理念的指導下，無不認為刑事辯護是所有律師業務中最嚴謹的業務。刑事辯護中規范尋找的過程是一種嚴謹、精確的思維過程。筆者并不否認這一重要的方面，但是事物還有其另一個方面，也需要引起重視。規范尋找的實際思維過程往往與實務界人士自己提煉成理論中聲稱的思維過程存在許多相悖離的地方。這種悖離有可能是我們的思維錯覺，即沒有正確的認識自己的思維過程；也有可能是我們總想人為的拔高自己的思維形象，成就自己心目中理性法律人的形象。

(一)理性，抑或感性：刑事辯護中規范尋找的實踐理性為何

“在法學上也如在其他學科上一樣，將以理性的，因而也是可論證的方式探求開放性問題之答案的路徑為‘方法’。”[6]對法律人的思維強調最多的也是理性思維，但如何將應適用的規范“拉入視野”，僅僅純粹理性思維能否真的實現目的？答案是否定的。“在這個尋找過程中形式邏輯的考量只具有次要的作用”，在“解決案件的最初階段對規范的尋找是無法按照純粹的邏輯公式進行的”[7]。波斯納說：“實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組關聯的分析方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內省、想像、常識、設身處地(empathy)、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、經歷、直覺以及歸納(對恒常性的期待，這時同時與直覺和類推相關的、人的一種自然傾向)。”[8]

當辯護人將案件事實歸入一定的法律規范時，總有一些基于直覺的預判，而“直覺是我們的一套基本的確信，埋藏的很深，我們甚至不知如何質疑，它無法令我們不相信，因此，它為我們的推理提供了前提。”[9]而正如康德所說，這種預判力，是無法通過教導獲得，而只能通過練習得到發展。[10]這種基于法律人尤其是從事辯護人長期的實踐經歷，為這種預判提供了思維的習慣和獨特的視角。這種預判力是建立在罪刑法定、疑罪從無，不能強迫自認其罪等一系列保障人權的理念的基礎上的，是建立在對刑事規范縝密把控的基礎上的。而這種預判力對初始的規范尋找起到了明顯的指引作用，這是不能否認的事實，卻往往為辯護人在自己的書籍中羞于提及。由此看出實行初任律師建立刑事辯護的分級出庭制度是十分必要的。

當然，直覺有時候會欺騙人。這時候就需要進一步的思考，進一步作出規范尋找：一是去校對直覺正確與否。對于一個嚴謹的辯護人，任何一個停留在自己腦海的規范，都需要得到可視的文字的印證，否則就可能犯下令你懊悔不已的錯誤。二是去找尋腦海中的盲區。再聰明的大腦也不會記下所有的法條，法律、法規、解釋、批復、答復、規定、紀要等等浩瀚如海，辯護人需要盡可能窮盡所有材料，否則就可能遺漏掉對委托人有利的規定。

(二)單向，抑或雙向：刑事辯護中規范尋找能否一次完成

刑事辯護中規范尋找是將證據證明的事實與刑法規范相對應的過程。從字面理解，規范尋找是從被證據證成的事實尋找相適應的法律的過程，但是“法律發現不可理解為一種由當為純粹進行的演繹的推論，也不可解釋為由存在進行的歸納的推論，而是一種混合著演繹和歸納的過程”。[11]或者說，由于事實“藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[12]規范尋找的過程是首先根據證據證成的事實，經辯護人抽象出法律事實的框架，再根據這些事實去尋找相適應的規范，并正確詮釋規范的含義。當找到相關聯的規范后，再根據規范內含的法律構成要件，去衡量經過辯護人主觀加工后的事實，去看這些事實是否與規范相匹配。如果不相匹配，那么則需再次尋找規范，或者檢視上次抽象出來的事實是否準確的體現了該案的性質，進而調適事實的框架，然后再去尋找規范。如此循環，方能找到真正適用的規范。這也是“心中永遠充滿正義，目光不斷往返于規范與事實之間”“判斷者的目光應不斷地往返于大小前提之間，使刑法規范與生活事實交互作用，從而發現法律”[13]這些法律名言的應有之義。

由此看，規范尋找的過程不僅是從事實到法律的過程，也包含了從法律到事實的過程；不僅包含了事實的抽象的過程，也包含了法律的現實化的過程。規范尋找的過程是案件事實與刑法規范進行交互分析的過程。從刑事辯護的角度來看，事實證偽與規范尋找不可完全割裂。

(三)由罪到刑，抑或由刑到罪：刑事辯護規范尋找的價值立場何在

外國法制史上有一個廣為流傳的逸事：中世紀意大利著名的注釋法學家巴托魯斯“據說都是先做出決定，然后才讓他的朋友底格里努斯為他的決定在《民法大全》中尋找根據。對這種找法過程起指引作用是并非恣意，而是尋求正義的努力。”[14]這個極端的例子說明，不僅僅是依據事實和法律，推定結果，一定程度上也存在依據事實得出結果，再去尋找規范的現象，更說明司法的目的是得出公正的結果，公正在整個司法過程，包括規范尋找中起著指導作用。

具體到刑事司法領域，一般而言，犯罪對刑罰起著制約作用，但我國刑法學者儲槐植教授早就看到事物的另一個方面——刑罰也反向制約著犯罪。[15]個罪的界限絕非清晰的，而是有著交叉或模糊的在帶，理論上又存在想象競合犯、法條競合犯等等現象。在這些領域，如果嚴格按照想像競合、法條競合的處理原則，有時可能得出嚴重違反社會公眾法感情的判決，出現罰不當罪，這時刑罰對個案定性的反向制約作用就會顯現(當然這里公正的理念始終起著作用)。比如，使用暴力奪取他人財物構成搶劫罪，但《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。”由此可見，罪制約刑是常態性關系，因為立法的規定一般是罪刑均衡的；刑制約罪是補充性關系，因為抽象的法律適用于具體的現實時有時會出現罪刑失衡。但無論是罪制約刑，還是刑制約罪，“心中都需要充滿正義”，這是規范尋找的理念所在。

二、刑事辯護規范尋找的路徑選擇

在信息化和網絡化的當今時代，刑事辯護中規范尋找的方法呈現多樣化、快捷化的特點。在互聯網中，借助若干軟件(比如北大法寶、中國知網、無訟案例等)，我們輸入關鍵詞，一般情況下我們就可能搜索到相關的法律。但是，恐怕再好的網絡達人，在法律工作的范疇內也不能忽略紙質書籍的作用；再好的搜索工具，如果不建立在對法律充分理解的基礎上對案件爭點進行規范的把控，是不可能檢索到辯護人所需要的法律規范的。本文中，筆者不想講檢索工具的選擇及如何使用，而是想對刑事辯護規范尋找中的共性前提、路徑設定做一些抽象的介紹。

(一)規范尋找的前提：依據案件事實構建“類型”

在充分閱讀案卷的基礎上，依據個案侵犯法益的特點，從案件事實中構建出“類型”——這是規范尋找的前提。“法是當為與存在的對應”[16]，所以，規范尋找是一種被證據證成的案件事實與法律規范之間調適的過程。“一種當為與存在對應、同化的過程，但這種過程的前提在于：有一個使事實與規范獲得一致的‘第三者’的存在，亦即在當為與存在之間有一個調和者存在。”“這個第三者，這個立法程序與法律發現程序的調和者就是‘意義’，在該意義中法律理念或者說法律規范與生活事實必須同一，因此，它們能夠彼此‘相對應’(意義關系的同一性)，這種意義我們亦稱之為‘事物本質’。”[17]考夫曼進而透過“事物本質”指向類型，認為類型是法律發現的中點。“法官必須在法律規范所意含的類型性中掌握生活事實”“法律發現的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型”。[18]

筆者認為考夫曼的觀點是正確的。具體到刑事辯護之中，厚厚的卷宗，繁雜的案情，總需要我們對其抽象，而這個抽象的過程就是對反映案件“質”的情節進行抽象而形成一定的類型，比如某某人經長時間謀化，于某某地用某某方法將另一人殺死(敘述起來也許需要好長的篇幅)，類型化之后只能是故意殺人。只有如此才可能去尋找相應的規范，否則眉毛胡子一把抓，必然混淆是非，難達目的。

通過把握刑事案件事實“質”來構建“類型”的過程，核心在于如何把握案件的“質”。首先，刑事案件的“質”需要通過犯罪的本質進行掌握。犯罪的本質在于其法益侵害性。[19]透過案件事實，準確的判斷其是否侵害了保護法益，侵害了何種法益，以何種方式侵犯了相應法益，從而從相應的案件事實中抽象出類型。其次，這個類型化的過程，離不開犯罪構成的指導，正如小野清一郎所說“所謂構成要件，是指將違法并有道義責任的行為予以類型化的觀念形象(定型)。”[20]基于對案件事實的類型性把握，提煉出相應的犯罪構成事實，才能找到對應的規范規定，因為個罪規范本身就是對類型的規定(筆者當然需要再次強調，這個基礎是充分閱讀卷宗，正確把握案情)。在以紙質書籍為主要檢索工具的時代，對事實的這一提煉恐怕已是規范尋找的一般前提，然后就是借助工具書完成規范尋找的過程。

(二)規范尋找的核心：將案件爭點正確設定成“關鍵詞”

在類型把握的基礎上，依據一般犯罪構成的要件和阻卻違法(責任)的事由的指導，將案件爭點正確設定成“關鍵詞”——這是規范尋找的核心之所在。在沒有網絡的時代，通過類型化的事實進而去找尋相應的規范，無異是最有效的手段。但是在信息化、網絡化的今天，絕大多數人都會借助網絡搜索工具進行規范尋找，而網絡搜索(除檢索工具適當外)的特點是通過關鍵詞的輸入，檢索到相關聯的規范。因而僅僅類型化的事實是不夠的：一不快捷；二不能實現全面檢索的目的(因為可能會不當限制了范圍)；三不符合網絡搜索工具的現狀。所以，網絡檢索能否成功的關鍵在于“關鍵詞”的設定(當然關鍵詞可以是多個的)。

“構成要件在將行為的違法性加以類型化的同時，也要將行為人的道義責任類型化，還要將違法并且有責的行為中具有可罰性的行為用法律概念加以規定。”[21]小野清一郎的這段話給我們提供了思路，也即我們現將案卷證明的全部事實加以類型化后形成犯罪構成事實，再對犯罪構成事實進一步思考抓住其中的反映這一行為特點的法律概念，形成核心詞匯。這個法律概念也即我們用以設定的關鍵詞。如果辯護人充分理解我國的犯罪構成理論，總會發現那些可以用以設定的關鍵詞，比如相應的行為，具體的行為對象，主體特征等等。

僅僅依據犯罪構成事實中的法律概念還是不夠的，因為一方面我們可能不能夠正確的提煉犯罪構成事實，另一方面刑事辯護的過程不僅僅包括罪與非罪的辯護，還包括量刑的辯護。所以對于關鍵詞的設定，我們還可以考慮以下幾個方面：一是將法律的名稱設定為關鍵詞。這一方面可能用于我們知道某個具體規范在某部法律中的情形，另一方面也適用于我們對某個問題不能夠明確的提煉出關鍵詞但知道屬于某部法律的內容。比如票據詐騙罪，如果辯護人對票據的法律概念不明確，那么就可以直接將票據法設定為關鍵詞。這是前述類型化思考不足的補救措施。二是將其他案件爭點設定為關鍵詞。其實筆者前面論述的犯罪構成事實就是案件爭點的具體化的重要組成部分(而且犯罪構成事實只有成為案件爭點才有必要設定為檢索詞)，這里要說的是量刑情節——那些法定或酌定的量刑情節在個案中具體化后的內容也應當被提煉成相應的關鍵詞。這是前述定罪類型化思考的補充。最后，有人說，案由也是檢索的關鍵詞之一。刑事案件的案由都是相應的罪名，他是犯罪構成事實的進一步抽象，本身就代表了一種類型化的事實。對該罪進行最寬泛的檢索的必然選擇就是對該罪名的一切規范進行檢索，當然這里面可能有許多控辯雙方都無爭議的問題。但罪名檢索不能替代依據犯罪構成事實提煉出來的關鍵詞檢索。依據罪名的檢索更多的指向個罪的規定(主要體現為分則規定)，然認定犯罪不能脫離刑法總則及相應司法解釋的規定，總則對分則起到“概括”“指導”“制約”的作用[22]，事實上分則的共性問題是規定在總則中，而不是分則中。嚴格的講，罪名實際上也是在犯罪構成事實基礎上提煉出的法律概念，它本身就內涵于類型化思考之中。

(三)規范尋找的再尋找：合理擴張、限縮物境，產生 “聯想”類型(詞)

在已構建的類型和設定的關鍵詞的基礎上，合理擴張、限縮物境，產生 “聯想”類型(詞)——這是規范尋找的再尋找。任何類型的形成或關鍵詞的設定，都離不開一定的物境(circumstance)。當我們根據原本設定的關鍵詞，沒有找尋到我們想要的法規時，我們就需要對原本提煉的類型化事實進行調整，進而調整相應的關鍵詞。既然是調整，就不可能完全脫離原本形成的類型。既可能在原有的類型的基礎上再提煉出新的關鍵詞；也可能對原有類型進行適當的改變，濃縮成新的關鍵詞。對原有類型調整的過程，實際上是對原類型化過程中的條件進行增刪的過程，也即原類型物境的擴張與限縮。筆者將這一過程稱之為類型與關鍵詞的“聯想”，或者說是原設定關鍵的關聯與擴張。

如此，規范尋找的路徑可總結為：證據證明的案件事實→指控事實的類型化→(紙質檢索工具的查找)→關鍵詞的設定→(網絡工具的檢索)→類型(或關鍵詞)的聯想→進一步的尋找。在這一路徑中指控事實的類型化、關鍵詞的設定及聯想是體現規范尋找者主觀性的核心所在。

三、刑事辯護規范尋找的范圍設定

就刑事辯護規范尋找的范圍上，以下幾個爭議問題題值得探討：

(一)刑事辯護中規范尋找是否僅限于效力階級上的法律

現代刑法秉承罪刑法定主義，而罪行法定主義思想淵源之一就是三權分立理論。所以罪刑法定必然要求法律主義。其基本要求是“規定犯罪及其后果的法律只能是立法機關制訂的法律，故行政規章不能制訂刑法。”[23]我國《立法法》也將設定犯罪和刑罰的權力只賦予我國人大及其常委會(制訂或修訂法律)。但作為刑事辯護來講，規范尋找是否只限于狹義上的法律呢？恐怕不能這樣理解。筆者認為有以下兩個方面的理由：

其一，法定犯的存在確定了辯護人必須尋找在刑法之前存在的前規范，而這個法規范未必是狹義的法律。我國刑法學者儲槐植教授指出：“隨著風險社會的到來，法定犯時代也隨之到來了”“要正視法定犯時代的到來”。[24]而法定犯又名行政犯，是與自然犯相對應的概念。雖對于自然犯與法定犯的區分標準莫衷一是[25]，但法定犯沒有明顯違反倫理道德的印記，其違法性難以被公眾的樸素法感情、法意識所能知覺，因此需要借助規范的規定。而這種規范僅僅依據刑法的規定是不夠的，盡管對這種犯罪的設定仍是在刑法中。刑法設定的這種犯罪的規范違反內容需要借助于其它規范的規定，刑法在其罪狀描述中也指向了這些規范，但這種規范未必全部體現在狹義的法律的范圍內。因為法定犯與公共秩序密切相關，不可能僅由高階層的法律進行規定。這也是我國刑法分則中空白罪狀占相當比重的原因之一。比如刑法第286條對違法發放貸款罪做了規定，其罪狀描述強調違反國家規定發放貸款，這里的“國家規定”所指為何？在刑法中無法查到。而在現實的案例中它均指向了《商業銀行法》以及中國人民銀行頒布的《貸款通則》等。

其二，辯護的目的是論證被告人無罪或罪輕，與指控犯罪目的相反，因此可查找的規范范圍更廣。《立法法》規定，只有法律才能規定犯罪和刑罰，但這并并否定其他階層立法排除構成犯罪的可能，尤其對辯護人來說更是如此。這是因為罪刑法定主義的現代目的是通過保證公民對自己行為預測的可能性來實現人權保障和社會生機。刑法的規定為公民對自己行為的性質及后果預測提供了可能性。如果下一位階的立法排除了某個行為的犯罪可能性，或者刑法的規定并不明確而下一位階的立法能夠實現出罪的目的，那么就改變或影響了公民的行為預測。這種情況下即使該規定不合理，但只要有效，就應當排除構成犯罪的可能，因為它的存在最低也是混淆了公民的預測方向，此種情況下行為者是沒有違法性意識的，應該受到法律責難的不應該是行動的公民。

(二)刑事辯護中的規范尋找是否僅限于刑事方面的規范？

“法秩序形成了一個互相嚙合的規整體系；這一體系中的各種要素，就好像一件針織物上的各個針腳一樣，互相支撐，互相維系。”[26]而刑法與其他部門法的關系更密切，德國刑法學者總結的刑法的特征之一為“刑法具有殘缺不全的特征”“視為‘附屬法律部分’的保護法”，“該詞雖然包含了關于法益的眾多提示，此等法益‘分散于不同的法領域’，但不能誤解的是，刑法僅僅通過禁止規范來保障一個預先確定的法秩序。”[27]很顯然，刑法是其它部門法的保護法，那么刑法中的許多概念需要借助于其他部門法進行理解(當然有些未必等同)。比如，如果我們不了解占有在物權法上是作為一種準物權的保護，不了解占有與所有權等其他物權的關系，我們就不能合理地界定侵犯財產罪的保護法益，我們就不能正確定性和區分這兩個在刑法學上具有典型性的案件：1.乙盜回被甲騙走的摩托車；2.丙盜走甲騙乙的摩托車。又如：如果我們不能全面把握物權法的規定，我們也就不能正確認定賄賂款和賭資能否成為刑法的保護法益，在哪些情況下成為刑法的保護法益。再比如：如果我們不能借助票據法的規定正確理解票據的法律關系，我們也很難科學界定票據詐騙罪的外延。實際上每一個刑法條文都對應著一個其他法律部門的在先規范。

(三)刑事辯護中的規范尋找是否僅限于實體法

刑事辯護的目的是實現被告人無罪或罪輕的目的，但程序正義是實現實體正義的路徑，而且程序正義還有其獨立的價值。正是基于此，有學者將刑事案件中的裁判區分為定罪裁判、量刑裁判和程序裁判。[28]但筆者認為從辯護的角度來看，程序之辯的目的是影響定罪，是論證程序的違法導致某一程序無效，進而導致該程序形成的某一證據或某一結論被否定，從而將該證據排除出定罪認定的證據鏈或直接否定已經形成的有罪結論。辯護人這些做的目的一方面是維護被告人程序權利，更多是的通過證據或結論的否定，對司法官形成有罪認定的證據缺失的確信的目的。如果從這個角度來看辯護也可以分成：指控事實不存在之辯、依據法律論證不構成犯罪之辯和量刑之辯。而不能證明指控事實存在之辯又可以分為辯方證明不存在指控事實、控方證據不能證明指控事實和支持指控證據應當排除三種情形。但無論如何分類，對程序是否合法的爭論已經是辯護不可分割的組成部分。這也決定了程序法是辯護人必須依據的規范之一。

(四)刑事辯護中的規范尋找是否僅限于成文法

“實證法，它完全的具體性與現實性(我們稱之為‘實質的實證性’)就包含在此地與此時所作成的法律判決中。”[29]法條僅僅是紙面上的法，而法條獲得效力上的證明是通過判決實現的，如黑格爾所言，犯罪是對法的否定，而刑事判決是對不法的否定。只有在判決中規范才成為“活的法”。判決是法條的例證和闡釋，特別是高階層的判決。

特別是在現階段的國情下，由于成文法不可避免的具有抽象性，而刑事司法官，特別是基層刑事司法官具有天生的保守性，加之當今下刑事訴訟構架的失衡，決定了刑事判決會更趨于穩妥性，刑事司法官會更傾向于控方(雖然我們也規定了無罪推定等原則)。這時候，打動法官的最好做法不是你多么縝密的論證，而是向法官得供一份在先的判決。一份在先的判決給法官提供了判決的膽量和比辯方更可信賴的論理。這從法理上也可以論證，因為公正的原則要求對相同的問題同樣處理，也即遵循先例。

正是基于以上原因，雖然我國不是判例法國家，但辯護人，司法官都不能忽視案例的作用。雖然判例不是我國的正式法律淵源，但最高人民法院出臺了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，進一步強化了案例在司法實踐中的作用。為此，在辯護人的規范尋找中，不應當缺失了對案例的檢索。