論賭博罪的分化與治理
——以無被害人犯罪研究為視角

華小榕

（四川大學法學院 四川成都 610207）

無被害人犯罪理論的由來

在社會公眾的印象中，犯罪行為一定會有被害人。如故意殺人、搶劫、強奸等，這些犯罪均有明顯的直接被害人。但實際上，有些犯罪并沒有直接被害人，例如賭博，吸毒，賣淫等，這些行為不是直接針對受害者的。作為一種客觀事實，無被害人犯罪基于嚴重違反道德，因而具有極大的社會危害性。對此，對無被害人犯罪行為進行研究既對立法起到有所裨益，又能在預防和治理方面有所助益。

無被害人犯罪是犯罪學的概念，具體是指沒有直接的被害人，但被認為破壞了道德的犯罪行為[1]。犯罪學中的犯罪概念是廣泛的。除法定犯罪外，它還包括非法行為和部分的反社會行為，它是與非刑事化運動一起產生的，這不僅是非刑事化運動的基礎之一，也是重要的一環。第二次世界大戰后，人們的價值觀受到戰爭的極大影響，享樂主義盛行，犯罪數量增加，并且隨之產生多種新犯罪，均對刑法產生深遠影響。1957年，英國“同性戀與賣淫調查委員會”提交的《沃爾芬登報告》開啟了全球刑法改革的步伐，這也使得英美國家開始調整本國無被害人犯罪的相關法律政策。《沃爾芬登報告》認為，無論法律的目的是不是維護公共秩序和美德，都只允許通過具體規定來達到目的，只有一種例外，那就是它是出于社會對個人保護的要求，而對于道德方面的訴求，并非法律問題。《沃爾芬登報告》的出臺使得英國將男性之間的同性戀行為作除罪化處理。1965年，美國法學家埃德溫·舒爾（Edwin·Shure）首次明確無被害人犯罪的概念，他批評英國的公共政策涉及三個社會偏見，包括墮胎，同性戀和吸毒，并認為這些罪行是受害者和罪犯之間達成的協議。他們認為，在自愿交換行為中，其是在自愿且平等的交換利益，不僅不是被害人，而是受益人。無被害人犯罪和非犯罪化具有極其相似的理論基礎，因此，無被害人犯罪成為非犯罪思潮的重要一環。然而，不同國家的立法背景迥異，各國具體立法取決于各自的政治、經濟、文化傳統、道德、風俗、民族等，并取決于各國形成的價值標準。從各國刑法發展的角度來看，發展出一種思潮，即對那些沒有被害人的犯罪實行非刑事化和輕刑處罰。

無被害人犯罪的賭博行為與除罪化

無被害人犯罪中的賭博行為

從心理學的角度來講，賭博關涉人們的投機心理。有的人生性喜歡賭博，社會上很難實現并保持全面禁止賭博的態勢。但是賭博的確會損害社會公益，戕害社會穩定。關于賭博行為在法律中應怎樣規制，囿于社會價值觀、道德觀方面的差異，不同國家對賭博的處理方式也不同。在各個國家的立法中，大致有以下三個立法示例：禁止賭博，即刑法明確規定了賭博行為就是犯罪，部分民法國家和地區采用了這種模式，如意大利、德國、日本和臺灣等；賭博行為完全合法化，公開允許賭博和彩票行為，同時由行政法規對賭博行為進行規制，以利于行業的合規發展，比如葡萄牙；賭博行為部分除罪化，即賭博犯罪僅在特別刑法或單行法律中有規定，例如日本的《有獎彩券法》。

中國刑法的進路應當是去重刑化，但一部分賭博行為的確對刑法所保護的合法利益造成了損害，完全不加以控制與立法理念不符。犯罪的法律性質是對法律利益的侵犯。因此，基于現實需要在現行刑法中將部分嚴重的賭博行為定為犯罪，這與世界其他各國這方面的立法趨勢步調一致，也彰顯了刑法的謙抑性。但是，有必要區分賭博行為，以清楚地區分犯罪與非犯罪的嚴格立法，從而使立法成為基礎。

賭博行為“部分除罪化”的趨勢

無論是學術界還是司法實踐中，關于賭博的犯罪和非犯罪的爭論從未停止。刑事定罪和非刑事定罪都有其自身的原因和根據，但兩者并沒有完全對立對賭博行為予以全面肯定或者全部否定都是不正確的。賭博是社會上三大公共危害之一。與傳統賭博不同，近年來，它展現了新的特征，賭博的現象已被一再禁止。我國刑法對賭博行為采取“部分除罪化”的立場，不屬于一般賭博行為的范圍。僅出于牟利目的，聚眾賭博或賭博行為構成賭博犯罪，還有開設賭場罪。

認為賭博行為是犯罪的原因。將賭博定為刑事犯罪的主要原因是，違法賭博的合法利益是社會生活習俗，它有悖通過勞動獲取財富的普遍共識，并侵害了社會合法利益。入罪的賭博行為亦不同于國家發行證券和彩票的行為。后者基于經濟考慮，可以規范和分配利益模式，但也可以防止違法行為。一直，賭博行為的定罪受到諸多因素的影響。

一是傳統方面。賭博行為并非新鮮事物，甚至可以說具有悠長的歷史。古人認為，世界上忠誠的家庭不應該介入賭博；世界上的失敗者不應該更多地賭博。刑法具體內容的制定和執行深受歷史文化的影響。在我國，賭博行為具有悠遠的文化底蘊，一直以來被認為是社會的公共危害，因此，各代統治者都限制和禁止了明確而嚴格的賭博法。現階段刑法將賭博與開設賭場納入規制范圍，規定為犯罪，符合中國的歷史和文化傳統。

二是現實方面。法律調整的對象為現實生活。社會對法律的實際需求取決于法律關系的主體。新形勢下，賭博活動發展迅猛，形式多樣，國家投入了大量警力，多次開展專項整治活動，有力控制了賭博活動。鑒于日益嚴重的賭博犯罪，應充分重視刑法的規制作用，通過對刑罰的得當使用對其進行規范。我國刑法及其修正案對賭博犯罪做出了具體規定，賭博行為和活動的不斷發展，也給刑事立法和刑事司法帶來了新挑戰。近年來出臺的司法解釋進一步澄清了賭博犯罪的構成要件，并解決了在線賭博問題的認定問題。而對于跨境賭博，本國人員參與賭博以及其他新的法律適用問題的明確和認定，賭博行為的犯罪化構成以及認定愈加明確、豐富和全面。

認定賭博有罪的邊界。我國刑法規定，只有以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業的行為才構成賭博罪，開設賭場的構成開設賭場罪。因此，賭博行為作為犯罪處理主要限定為賭博活動的組織者和在賭博業中設立賭場的人。刑事定罪范圍有限。如果一個簡單的賭博參與者有較小的情節，但尚未達到刑事處罰水平，則應使用行政法規對其進行調整；親朋好友之間以及鄰居與鄰里之間的關系都不是牟利的，適度的麻將等娛樂活動也不宜認定為賭博罪[2]。通過控制賭博行為入罪的邊界，減少了刑法介入的范圍。獨木難支，唯有聯合其他的控制手段，刑法才能更好地實現預防和控制犯罪的作用[3]。

我國在賭博中采取“部分除罪化”的態度，既符合刑法的謙抑性原則，也與張弛有度的刑事政策要求相契合。然而，賭博犯罪立法仍需完善，以使賭博立法更加完善，真正適應犯罪和刑罰。

賭博罪：行為分化評析

我國通過明確的立法規范了賭博犯罪，刑法亦明確規定了賭博罪以及開設賭場罪。《刑法》修正案將刑法中開設賭場的行為另行列舉了出來。確定開設賭場是一種罪行是符合現實需求的。立法選擇，但對犯罪的陳述仍需進一步完善。此外，認定“聚眾賭博”“以賭博為業”這兩種行為均為賭博罪，應討論相同的法定刑。隨著賭博行為的不斷發展，中國現行的刑法暴露出賭博犯罪規定中的許多缺陷。賭博罪和開設賭場罪，這兩種罪行的缺點主要表現在：

客體不明晰

一直以來，就賭博犯罪侵害對象而言，中國的刑法理論界有兩種看法。有人認為，由于刑法將賭博罪定為擾亂公共秩序罪，那么社會公共秩序就是犯罪客體[4]。還有人認為，并非單一客體收到侵害，賭博侵犯的還有其他客體。

開設賭場以牟取暴利并惡意組織他人賭博的行為確實嚴重違反了社會合法利益。如果不干預刑法，就不符合刑法的價值追求和立法目的[5]。盡管從理論上講，有些人認為賭博從未被禁止，但將其合法化比禁止賭博更好。但是，沒有任何犯罪被法律完全禁止，甚至有些犯罪變得越來越猖。因此，不能認為賭博是完全不存在的，因為它不會因為刑法定罪而禁止賭博。

賭博犯罪在中國被視為違反社會管理秩序的犯罪，所以賭博罪規定在“妨害社會管理秩序罪”章節中。盡管賭博行為被非犯罪化理論視為無被害人犯罪，但在我國，賭博場所的開放和其他行為仍然嚴重侵犯了社會合法權益。有必要明確認定，賭博犯罪的侵害對象是一種社會法律利益，這也是出于不在理論界引起爭議和司法適用上產生異議，并受到刑法的約束；否則，不能強迫刑法進行干預，否則可能會干擾個人自由和侵犯人權行為[6]。

客觀方面的限定有待明確

其一，對“以賭博為業”應做審慎認定。通說認為，“以賭博為業”是指以賭博為職業或兼職，其收入是生活的生活來源。在刑法理論上，通常亦認為，將一段時間內經常從事賭博活動的人也視為“將賭博作為一種產業。目前來看，什么是以賭博為行業還沒有普遍的法律有效的立法或司法解釋可以明確定義。所以，“以賭博為業”本身存在法律適用難的問題，司法機關很少以此作為定罪的依據。因此，結合非犯罪理論和無被害人犯罪理論，從社會學的角度出發，考慮司法實踐的需求，有以下需思考：

關于如何區分“以賭博為業”的主體。在識別過程中，有必要區分實施賭博的人和在賭場從事經營活動的人。關于如何識別是否“以賭博為職業或兼職”。在日本，該國規定了常習賭博罪和常業賭博罪，認為只要犯罪嫌疑人具有賭博的習慣，即長期、持續進行賭博，不僅打算重復賭博和反復賭博，而且還要求將賭博收入作為生活或揮霍行為的主要來源，都認定為慣犯賭博罪[7]。

其二，應對什么是“聚眾賭博”做出不同的理解。可以簡單地理解“聚眾賭博”，即聚眾多個人從事賭博。《解釋》第一條明確規定“聚眾賭博”：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的聚眾賭博：組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；組織 3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從 中收取回扣、介紹費的。”

據此可以認為，“聚眾賭博”必須有三人以上參與，這是對人數的要求。抽取的利潤總額超過5000元，或者賭博資金總額超過5萬元，這是金額的門檻。但是，該司法解釋對于累計幾次或多長時長沒有作出規定或限制，這一點有待作進一步細化。

其三，對何為“開放賭場”作更為詳細地闡述。開設賭場是指為了在犯罪者中心開設一個場所，讓其他人在其控制下賭博。在將賭博行為認定為犯罪的國家或地區，開設賭場屬于犯罪的一種，而在沒有將賭博認定為犯罪的國家中，將賭場作為商業經營開業必須得到法律批準或正式批準。在實踐中，賭場具有多種表現形式，比如有真實場所、可視化的賭場；也有存在于網絡空間的，看不到的賭場，比如創建的賭博應用APP。因此，必須清楚下定義，究竟什么是賭場。《刑法修正案》對于開設賭場設定了較高的法定刑期，符合實際需要并符合適應刑罰的原則，然而還是對什么是“開設賭場”闡述的不夠詳細，不利于司法機關的適用和犯罪認定。

對賭博行為分化的治理及完善

對聚眾未成年人賭博應當部分除罪化

對聚眾賭博組織者抽頭漁利進行懲罰是將聚眾賭博犯罪化的主要目的，但是，在司法實踐中，仍然有未成年人聚眾賭博的情況。如何應對這種情況也是有爭議的。有人認為，以謀取利益為目的聚眾未成年人賭博也必須以利用利潤為前提。如果沒有任何牟利行為，則不構成賭博的犯罪。人們還認為，為謀取利益而聚眾未成年人進行賭博的人，不論他們是否利用了利潤，都構成了聚眾賭博的罪行。未成年人的定性賭博問題實際上是一個理解沒有受害者的犯罪的問題，即針對未成年人的犯罪是否可以列入沒有受害者的犯罪類別。

如前所述，世界各國普遍將針對未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪之外。將針對未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪范圍之內主要是基于以下考慮：首先，這種行為更具危害性。由于未成年人的身心發展尚不成熟，并且容易受到外界影響，因此一些誘騙未成年人的犯罪更有可能獲得成功。例如，誘使未成年人賭博比誘使成年人賭博要容易得多。這種行為將嚴重影響未成年人的身心健康。因此，對未成年人犯罪的危害遠大于對成年人犯罪的危害。第二，針對未成年人的犯罪反映了犯罪者更大的社會危險。由于未成年人的身心不成熟，針對未成年人犯罪的后果也將比針對成年人更為嚴重。罪犯意識到了這一點，但仍然選擇未成年人為犯罪目標，這反映了罪犯的上流社會危險，因此針對未成年人的犯罪不僅可以列入無被害人犯罪類別，而且還應受到嚴懲。結合對未成年人聚眾賭博行為的分析，未成年人聚眾賭博不屬于無被害人犯罪類別[8]。因此，只要犯罪者以此為目的進行牟利，即使未賺錢，行為人也進行了未成年人賭博的集會。也應根據賭博罪對行為進行定罪和處罰[9]。當然，從事牟利活動的行為也屬于賭博罪。同時，為了體現對未成年人的保護，還應嚴厲懲處聚眾未成年人賭博的行為。

對網絡賭博等新型賭場應當適時調整規制

網絡在線賭博是一種新型的賭博方法，它利用現代在線技術和財務手段進行賭博。在線賭博有多種形式，包括博彩、老虎機、輪盤賭、刮刮等。在線賭博具有高度的隱私性，賭博人員通常只注冊一個帳戶，不需要真實姓名，因此誰在賭博是高度秘密的，此外，由于網絡在線賭博需要經常與互聯網接觸，并且年輕人在中國互聯網人口中所占比例很高，因此年輕人很容易掌握互聯網賭博技能，并且年輕人的自我控制能力很差人們一旦陷入在線賭博，對他們的成長極為有害。在線賭博還可能導致其他犯罪。由于在線賭博使用電子結算方式，因此電子結算通常會收取相關服務費，因此許多地下銀行都進行了干預，也為洗錢等犯罪活動提供了方便之門。有合法的第三方支付機構參與在線賭博的結算并從中受益。這也給中國的金融監管帶來了新的問題。因此，通過以上分析可以看出，由于其自身的特征，在線賭博容易吸引更多的人參與，而且賭博資金的體量往往很高，對社會造成了很大的危害。為規范網上賭博，最高檢、最高院曾發布《解釋》認定在計算機網絡上建立賭博網站，或作為賭博網站的代理，接受賭注屬于是《刑法》中規定的“開設賭場”。因此，根據開設賭場的罪行，在線開設賭博網站并充當賭博網站代理并接受投注的行為將被定罪和判刑，這也表明了中國打擊網上賭博的決心。

在中國建立地區性博彩中心后，在這些特定地區開設賭場將是一項法律行為。因此，需要非犯罪手段對其進行監管。即使將來我國在這些特定地區開放賭場合法化，我們仍然必須嚴格控制賭場。首先，必須申請賭場開放的行政許可，賭場開放必須向政府申請許可證。所有定罪和量刑。其次，對進入賭場賭博的人實行嚴格的身份訪問系統，對進入賭場賭博的人必須提供身份證明，嚴禁未成年人進入。第三，為了防止賭場受到控制，可以參考相關的國外經驗。賭場的管理可以由國家公職人員進行，例如從公安系統任命人員負責賭場的日常維護。通過這些方式，開設賭場并滋生其他犯罪事件，相信可以有效地監控開設賭場的行為，以最大限度地發揮其在社會中的積極作用。