厘定與分析：多次加重犯的中止問題研究

李 韜

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

一、問題的提出

2011年5月9日，被告人高某來到上海一家旅館的接待處，持刀脅迫受害者寇某，搶走旅館的2400元營業資金后逃走。次日，高某來到另一家酒店的前臺，并用同樣的方法迫使受害人封某在柜臺上交了錢。后來，由于封某求饒，高某沒有拿走錢財。2011年5月11日凌晨，高某持刀來到C酒店前臺，威脅受害人張某后搶走2500元營業資金逃脫。 高某后被警方抓獲。(1)參見(2011)徐刑初字第550號判決書。

本案的問題在于：高某是否構成“多次搶劫”？如何對高某進行處罰？這一問題又可以進一步拆分為：在“多次搶劫”的認定上，中止搶劫的行為，能否被計入“多次”中的“一次”？若不計入，高某自然不構成“多次搶劫”，只需對其適用搶劫罪的基本法定刑即可；若計入，進一步的問題便是，由于高某第二次的搶劫行為是犯罪中止，在“多次搶劫”所對應的加重法定刑幅度內，應否對之適用中止犯的規定進行處罰？亦即，“多次搶劫”本身是否存在犯罪中止？由于“多次搶劫”屬于刑法中的多次加重犯，因而可以將上文提出的問題歸納為：多次加重犯本身是否存在犯罪中止、以及多次加重犯中“次”的犯罪形態，是否包括犯罪中止？本文便將圍繞這兩個問題展開探討。

二、多次加重犯本身是否存在犯罪中止

所謂多次加重犯，指的是我國刑法及有關司法解釋中所規定的，將多次實施同種犯罪行為作為法定刑升格條件，從而加重法定刑幅度的犯罪類型。據統計，截至刑法修正案(十一)，我國刑法中共有7個罪名規定了多次加重犯(2)分別是刑法第237條的猥褻兒童罪、第263條的搶劫罪、第292條的聚眾斗毆罪、第293條的尋釁滋事罪、第318條的組織他人偷越國(邊)境罪、第321條的運送他人偷越國(邊)境罪、第328條的盜掘古文化遺址、古墓葬罪。，且不少罪名都屬于司法實踐中適用較多的罪名，由此，當這些多次加重犯中的某一次(甚至更多次)屬于犯罪中止時，如何對之進行處罰，便是必須要面對的問題。

事實上，文首所提出的高某搶劫案，就曾引起了實務界和學術界的廣泛爭議，該案歷經一審、二審、檢察院的抗訴以及終審，審理過程不可謂不曲折。一審法院認為，被告高某構成多次搶劫，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產，雖然高某部分犯罪系中止，但應當認定情節惡劣，對其不應免除處罰，故予以減輕處罰，判處高某有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，并處罰金七千元。判決后，高某不服，提出上訴。二審法院認為，高某的第二次搶劫行為是犯罪中止，沒有造成損害，應依法免予處罰，應免予處罰的犯罪不應算在多次犯罪之中，因此高某不構成多起搶劫。高某被判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金4000元。上海市檢察院提出抗訴，認為二審判決適用法律錯誤，量刑畸輕。上海市高級人民法院終審裁定認為，雖然高某的第二次搶劫是犯罪中止，沒有造成損害，應依法免除其刑罰，但其已經構成犯罪，計算多次搶劫的次數時也應包括在內，因此上海市人民檢察院對此案構成多次搶劫的抗訴意見成立。不少學者及實務人員也圍繞本案撰文發表了看法，既有認為高某不構成多次搶劫者，也有持相應反對意見者，爭議頗大，司法實踐中對類似案件的處理也并不統一。

根據前文的梳理，多次加重犯的中止問題，其實可以歸結為多次加重犯本身是否存在犯罪中止、以及多次加重犯中“次”的犯罪形態，是否包括犯罪中止。

1．傳統觀點對于法定刑升格條件性質的認識。對于第一個問題，這關系到如何認識“多次”作為法定刑升格條件時的性質。

傳統觀點通常根據法定刑升格條件的不同表現形態，分為結果加重犯、數額加重犯、手段加重犯、地點加重犯、對象加重犯、時間加重犯、情節加重犯等，這可以說是一種形式上的分類，其認為各升格條件的性質均相同，均屬于犯罪加重構成，進而根據具體表現形態的不同展開針對性的研究。[1]

但是，傳統觀點忽略了不同法定刑升格條件在性質上存在的差異，一律視作加重犯罪構成，并認為其均存在未遂形態，同時也需要貫徹責任主義原則，這會得出不當的結論。[2]如偽造貨幣罪中的“偽造貨幣集團的首要分子”屬于法定刑升格條件，但是，這里的“首要分子”只是刑法和裁判者綜合犯罪集團各成員在犯罪活動中所起的作用而作出的規范性的事后評價，而不是行為人主觀上的認識內容，否則可能導致根據行為人對自己的主觀評價來決定最終適用的法定刑幅度的不當結論。同時，由于是否為“首要分子”屬于規范性價值評價，因此所謂“成為首要分子未遂”的情形沒有存在的余地。類似的法定刑升格條件諸如作為犯罪行為孳生之物或者報酬的“違法所得數額(特別)巨大”，其屬于刑法和裁判者對于行為人犯罪行為的事實狀況所作出的統計結論，如果對其貫徹責任主義原則的話可能導致對記憶力較好的行為人適用升格后的法定刑、而對記憶力較差的行為人適用基本法定刑的荒謬現象，同樣其本身也不存在未遂成立的空間，傳統觀點的弊端在這里顯露無疑，因此有了根據法定刑升格條件的不同性質進行實質分類的必要性。[3]

2．“區分說”不同分類標準?！皡^分說”敏銳地察覺到，如果不加區分，將法定刑升格條件一律視作加重犯罪構成會得出不當的結論，因而主張根據其性質的不同進行實質性的區分，“區分說”在這一點上具有積極意義。但是，法定刑升格條件數量眾多，根據何種標準對其進行區分，具體又可以分為哪些類別，仍是需要深究的問題。總體上說，“區分說”的陣營內部可以劃分為以下幾種學說：

(1)“行為類型標準說”。張明楷教授認為，在眾多法定刑升格條件中，應當以能否表明違法行為類型的特征為標準，將之劃分為加重的犯罪構成和量刑規則，前者可以成立犯罪未遂，后者不存在未遂形態。[4]

(2)“構成要件品質標準說”。王彥強博士區分法定刑升格條件時，在加重犯罪構成和量刑規則之外，增添了新的類型，即罪量加重構成要素，區分標準在于是否符合構成要件的品質：違法性推斷機能和故意規制機能，加重犯罪構成完全具備，量刑規則完全不具備，至于罪量加重構成要素，其雖沒有改變基本行為的類型特征，但是與違法性具有關聯，也應當對之貫徹責任主義原則。[5]

(3)“違法性標準說”。該說首先對“行為類型標準說”提出質疑，認為定型性標準(即根據是否改變基本構成要件的行為類型來判斷是否是加重構成要件)只是構成要件的形式特征，并不具有決定性，且區分出的加重犯罪構成與單純的量刑規則不能在貫徹責任主義上形成對立排斥關系，應根據是否為行為的違法性提供實質根據來進行劃分。根據此種分類方法，具體的加重情節、抽象的“情節特別嚴重”以及財產犯罪中“數額(特別)巨大”的單次數額屬于真正的不法加重要素，是加重構成要件；“多次”、“違法所得數額巨大”、“首要分子”以及財產犯罪中“數額(特別)巨大”的累計數額則屬于表面的不法加重要素，只能是單純的量刑規則[6]。

3．多次加重犯本身不存在犯罪中止。本文認為，研究作為法定刑升格條件的“多次”本身是否存在犯罪未完成形態，也應當以是否滿足構成要件的屬性作為標準。根據理論上的通說，構成要件具有三方面的機能，即違法推定機能、故意規制機能和犯罪個別化機能，前兩者分別表征著違法性和作為故意的認識和意志內容，后者則用以使某罪與其他犯罪相區別。

以此來對“多次”進行檢視，不可否認，當“多次”作為法定刑升格條件時，如“多次搶劫”，反復實施的犯罪行為使得法益被侵害的程度加深，提升了違法性，滿足構成要件的違法推定機能；“多次搶劫”的成立要求每次搶劫行為均構成犯罪，因此需要貫徹責任主義，行為人自然對每次行為均具有故意，符合故意規制機能；但是，對比基本的搶劫行為，“多次搶劫”并沒有改變搶劫行為的違法類型或特征，其自身并不能承擔起構成要件的個別化機能。從這個角度看，多次加重犯并不屬于加重的犯罪構成。同時，相較于“首要分子”、“違法所得數額(特別)巨大”等與違法性判斷并沒有直接的關系，也不需要作為行為人主觀認識內容的典型的量刑規則來說，多次加重犯明顯與其存在差異，因而也不能貿然將多次加重犯視作與加重的犯罪構成相對立的量刑規則。

基于此，本文認為多次加重犯屬于王彥強博士所提倡的“罪量的加重構成要素”。由于我國刑法采取“定性+定量”的立法模式，成立犯罪不僅需要符合具體罪狀所描述的構成要件，而且需要達到刑事可罰性的程度，即滿足“質”(行為類型)和“量”(行為程度)的統一，因此，描述行為違法程度的要素，如盜竊罪中的“數額較大”，當然也應該屬于罪量的構成要件要素，那么，基于同樣的道理，同樣描述行為違法程度、且沒有改變行為類型的“數額(特別)巨大”也應屬于罪量的構成要件要素，其便屬于“罪量的加重構成要素”，多次加重犯同樣屬于此。

但是，畢竟罪量的加重構成要素不同于加重的犯罪構成，并不當然存在成立犯罪未完成形態的空間，而如果進行更深一步的檢視的話，由于“多次”只是對行為次數的統計，并非構成要件結果本身，行為人也只需要對每次行為具有認識即可，而不需要對“多次”本身有認識，無法作為構成要件結果，以及不屬于與故意相關的“是否得逞”的判斷對象，決定了多次加重犯本身不能成立犯罪未完成形態，亦即沒有未遂、中止成立的空間。

三、多次加重犯中“次”的犯罪形態是否包括犯罪中止

接下來需要探索的是，多次加重犯中“次”的犯罪形態，是否包括犯罪中止？要注意的是，其與多次加重犯本身是否存在犯罪中止的問題并不相同，后者是在成立多次加重犯的基礎上，探究其是否存在犯罪未完成形態，前者則是研究中止的犯罪行為能否被計入多次加重犯的次數當中，即屬于探究多次加重犯的成立方面的問題，二者不可混淆。關于多次加重犯中“次”的犯罪形態是否包括犯罪中止，理論及實務界均存在爭議。

1.相關學說?？隙ǘ啻渭又胤钢小按巍钡姆缸镄螒B包括犯罪中止的論者，有的認為“無論是預備、未遂還是中止犯，只要已構成犯罪，就都可以作為多次犯罪中的一次，除非不能評價為犯罪”[7]。有的認為“多次”只能包括犯罪既遂、未遂和中止，不能包括犯罪預備，[8]雖然這些觀點在“次”的犯罪形態的范圍上有所分歧，但均肯定“次”的犯罪形態包括犯罪中止，因此可以將之歸結為“肯定說”。

“肯定說”的理由主要為：首先，成立多次加重犯的前提是，每次行為構成犯罪，而不要求其均應受到刑罰處罰，中止犯罪也是犯罪，因此不應將其排除在“多次”之外。[9]其次，多次搶劫體現了行為人較大的主觀惡性和社會危害性，實施搶劫的次數便是對其加重處罰的充分依據，為了貫徹立法對多次搶劫從嚴懲處的精神，不能要求每次犯罪必須達到既遂。[10]

對此，有學者持反對意見，認為“多次搶劫”指多次搶劫既遂，不包括犯罪中止。[11]有學者更進一步補充道，“多次搶劫”是“至少有三次既遂”，[12]其意在針對“多次搶劫僅限定在犯罪既遂形態”的觀點作出修正，以避免出現無法將“有三次及以上犯罪既遂，同時也存在未達既遂”的情況認定為多次加重犯的困境。

“否定說”的理由主要有：第一，“多次搶劫”法定刑較重，若認為每次犯罪均包括犯罪中止，處罰過重，有違罪刑相適應原則。[11]第二，“多次搶劫”與“搶劫數額巨大”同為搶劫罪加重犯，意味著二者在加重處罰的正當性上存在共通之處，差別僅在于前者次數多而后者數額大，因此只有將“多次搶劫”解釋為“至少有三次既遂”才能在處罰上與“搶劫數額巨大”之間具有相當性；[13]第三，實踐中“多次盜竊”部分或者全部未遂，司法機關往往傾向于不予定罪，既然如此，對于“多次搶劫”更應進行嚴格解釋。[13]

除“肯定說”和“否定說”之外，還有觀點認為，關于多次加重犯中“次”的犯罪形態是否包括犯罪中止，不應作出“一刀切”式的回答，應根據中止犯罪的情形發生在多次犯罪中的哪一次進行分類討論，只有當中止行為是多次犯罪中的最后一次且為唯一一次，才可認為行為人的悔罪態度具有徹底性，中止犯規定的政策發生了效果，可以給予行為人以獎勵，該次行為不計入多次犯罪中；否則，無論是中止行為之前還有中止，或是之后有既遂、未遂、中止行為，都顯示出行為人并沒有回歸正常法秩序、徹底打消犯罪的意圖，因而該次中止行為仍應計入到多次犯罪當中。[14]

2.多次加重犯中“次”的犯罪形態不應包括犯罪中止。本文認為，多次加重犯中“次”的犯罪形態不應包括犯罪中止，即中止行為不應計入多次加重犯的次數當中。理由如下：

第一，根據中止犯的處罰規則，對沒有造成損害的中止犯罪行為應當免除處罰，既然如此，當中止犯罪的行為沒有造成任何損害時，將其計入到多次犯罪當中，并最終以此提升至升格法定刑，意味著本應被免除處罰的中止犯罪，實際上在裁量刑罰中發揮了至關重要的作用，如此無疑違背了中止犯處罰的規定及立法宗旨。

第二，或許有人認為，將沒有造成損害的中止犯罪計入到多次犯罪之中后，仍可以根據中止犯的處罰規則，在升格后的法定刑基礎上再予以減輕處罰，這樣并不會違背中止犯的處罰規則。但是，姑且不論這樣的結論正好說明了未造成損害的中止犯罪對最終的量刑沒有任何影響，如此一個“加重再減輕”的量刑過程，其意義有多大令人質疑，更何況根據本文的主張，多次加重犯本身并不存在犯罪未完成形態，一旦將中止行為計入多次犯罪當中，并最終成立多次加重犯之后，便再沒有成立犯罪預備、未遂、中止的余地，自然也就無法適用相應的減免處罰規定，故此論者的觀點無法成立。

第三，即使中止行為造成了損害，也不應將之累計入多次加重犯的次數當中。針對多次加重犯中“次”的犯罪形態是否包括犯罪中止，有觀點認為應以是否應受到刑罰處罰為標準，[15]由于根據我國中止犯的處罰規則，中止犯是否應受刑罰處罰，以其是否造成損害為標準，因而論者實際上也是以造成損害與否來決定是否將中止犯罪計入多次加重犯當中。

然而，此種觀點固然將沒有造成損害的犯罪中止排除在多次犯罪之外，在這一點上可謂具有積極意義，但是，其將造成損害的犯罪中止，以之仍應受刑罰處罰(只不過是減輕處罰)為由納入多次犯罪的次數當中，則欠缺合理性。是否應受刑罰處罰與是否應提升法定刑幅度是完全不同的問題，很難認為二者之間存在什么必然的聯系，以應受刑罰處罰的行為直接作為提升法定刑的重要基礎，其理據何在得不到充分的說明。更為關鍵的是，如果將造成損害的中止犯罪也計入多次加重犯當中，面臨的問題還是在于，無法在刑罰上與多次加重犯的既遂相區分，雖然說造成了損害，但畢竟還是屬于犯罪中止，在違法性和有責性上不可與犯罪既遂相提并論，而且“損害”的范圍廣泛，由輕到重不一而足，一概認為只要中止行為造成損害便將之累計到多次加重犯中，在不同的中止犯罪之間也很難做到刑罰上面的協調一致。因此，在多次加重犯中“次”的犯罪形態是否包括犯罪中止的問題上面，不能根據犯罪中止應否受刑罰處罰而對之進行區別對待。

第四，由于多次加重犯的法定刑普遍較重，特別是如“多次搶劫”的法定刑更是達到了死刑，因而便有了進行嚴格解釋的必要性。仍以“多次搶劫”為例，一次搶劫犯罪的最低法定刑是三年有期徒刑，而“多次搶劫”的最低法定刑則為十年有期徒刑，考慮到“多次”指三次以上，從法定刑的位階上看，只有將“多次搶劫”中的每次搶劫犯罪限制解釋為犯罪既遂，才不致處罰過重，如果將中止犯罪的行為也計入多次犯罪當中，并以此提升法定刑的話，無疑有罪刑不相適應之嫌。

第五，如果說“肯定說”賴以立足的一個重要前提是，即使認為多次加重犯的犯罪形態包括犯罪中止，也可以再在加重法定刑的基礎上根據中止犯的處罰規則對之進行減輕處罰的話，那么聯系前文分析得出的結論，即多次加重犯本身不存在犯罪未完成形態，更不應將犯罪中止計入多次加重犯的次數當中，否則一旦將犯罪中止計入到多次之中，意味著在升格法定刑的基礎上，對之沒有按照中止犯的處罰規則進行減輕處罰的余地，如此無法與多次犯罪既遂的刑罰相區別，而犯罪中止無論在違法性還是有責性上均顯著低于犯罪既遂，在沒有造成損害的情況下更是表明行為人在該次犯罪當中沒有進行特殊預防的必要性，正因如此刑法才對中止犯進行減免處罰，而若在刑罰上將諸如兩次犯罪既遂、一次犯罪中止的情況和三次犯罪均既遂的情況不加區分，無疑違背了中止犯的處罰宗旨，處罰也過重，因而更確證了犯罪中止不應計入多次犯罪當中的道理。

第六，根據犯罪中止在多次犯罪當中所處的位置來決定是否將其計入到多次犯罪當中的觀點也不可取。持此論者主張，如果中止犯罪的行為發生在多次犯罪的最后一次且為唯一一次，即使結果發生，也不應累計。[14]但是，行為人所自動放棄的只是最后一次犯罪，所反映出來的也只是對該次犯罪的悔過、回歸正常法秩序的態度，并不能代表行為人對之前數次犯罪所持的態度，最后一次犯罪與之前的若干次犯罪之間并不存在必然的聯系，尤其是其間相隔時間較長的情況下更可以反映出這一點，因而并沒有理由認為最后一次的犯罪中止可以影響到之前所實施的既遂犯罪當中。

同時，認為“如果中止行為并非為多次犯罪的最后一次且為唯一一次，無論結果是否發生，也應累計”[14]的觀點也不能成立，此種觀點片面強調中止行為在多次犯罪當中所處的地位，除了前文所分析到的問題之外，還面臨的問題是，由于多次加重犯本身并不存在犯罪未完成形態，因而如果由于中止行為并非為多次犯罪的最后一次且為唯一一次便將其計入到多次加重犯當中的話，就無法在刑罰上與每次犯罪均既遂相區分。筆者注意到，持此論者有主張可以通過類推適用中止犯的處罰規則來謀求合理的刑罰，并建構了由既遂、未遂和中止結合的三次犯罪行為排列組合成的刑罰階梯模型，[14]盡管如此，在不能適用中止犯處罰規則的前提下，無論是通過類推適用，還是根據違法性的層次差異構建所謂的刑罰階梯模型，都缺乏一定的明確性，無法避免淪為法官“心情刑法”的隱患，并不能確保在多次加重犯的中止與多次加重犯的既遂之間的罪刑均衡，因而也不足取。

綜上，在認定多次加重犯的成立方面，不應將犯罪中止計入多次加重犯當中。