互聯(lián)網(wǎng)二手交易領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)倪m用及其規(guī)制

張少峰

(安徽農(nóng)業(yè)大學 人文社會科學學院，安徽 合肥 230036)

一、互聯(lián)網(wǎng)二手交易領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)倪m用存在的問題

近年來，電子商務(wù)發(fā)展迅速，帶動了線上二手交易市場的發(fā)展。以淘寶旗下的閑魚為例，數(shù)據(jù)顯示，從2014年成立到2019年，閑魚僅僅用5年的時間就擁有了超2億的用戶量，其發(fā)展之迅速令人驚嘆。但作為新興事物，線上二手交易存在許多不完善的地方，存在如虛假宣傳、網(wǎng)絡(luò)欺詐、物流配送不到位、售后服務(wù)滯后等一系列網(wǎng)絡(luò)交易常見問題。由于二手交易的標的物多數(shù)是一些生活用品，貨物價值較低，交易透明度不高，一旦發(fā)生糾紛，交易相對人維權(quán)成本與預(yù)期結(jié)果往往相差甚大。因此，一些交易人即使明知對方存在違反法律規(guī)定的行為，也選擇自認倒霉，放棄維權(quán)，這在經(jīng)濟學中稱為“理性的冷漠”。

筆者以“閑魚”和“民事”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶搜索相關(guān)的司法案例374件，其中涉及到《消費者權(quán)益保護法》第五十五條的有75件。由于相關(guān)法律和司法解釋并未對此領(lǐng)域作出界定，各地法院在二手交易領(lǐng)域適用懲罰性賠償相對混亂，筆者利用文獻分析法和個案研究，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾方面的問題：

(一)出賣人的身份較為隱蔽，難以適用懲罰性賠償

二手交易本應(yīng)屬于C2C模式，為的是盤活人們手中的閑置資源，實現(xiàn)循環(huán)利用，不屬于商品經(jīng)營行為。譬如，閑魚平臺在用戶注冊時，就明確告知個人閑置物品的交易并非商品經(jīng)營行為，交易雙方應(yīng)當嚴格遵守這一規(guī)定。但由于平臺并沒有身份審核機制，這給一些非法經(jīng)營者有了可乘之機，使他們借著二手網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)避懲罰性賠償?shù)囊?guī)制。《消費者權(quán)益保護法》第五十五條是我國法律明確規(guī)定的懲罰性賠償條款，適用該條的前提是交易人這一主體須為“經(jīng)營者”。也就是說，即使雙方達成網(wǎng)絡(luò)購物合同且交易人有欺詐行為，如果不是經(jīng)營者，也不能夠適用懲罰性賠償。發(fā)生爭議時，法院必須對出賣人的交易身份進行審查，認定是否為經(jīng)營者，才能做出是否適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q。

(二)懲罰性賠償與其他賠償適用的權(quán)衡

在司法實踐中，二手交易平臺用戶通常以消費欺詐為由主張適用懲罰性賠償，交易相對人往往以自己不是經(jīng)營者為由主張抗辯，逃避懲罰性賠償。在此種情形下，有的法院認為《消費者權(quán)益保護法》第五十五條規(guī)定的懲罰性賠償并不適用二手交易，需采用其他賠償方法，如補償原則等。如在“何世杰與徐家標網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”①中，原告在閑魚平臺從被告處購買一輛黑色地平線R2摩托車，騎行途中出現(xiàn)故障，請求法院退還貨款。一審法院認定被告的行為存在欺詐，適用了《合同法》規(guī)定的撤銷權(quán)，支持原告的訴求。此案例中，原告既可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定提起合同之訴，請求違約賠償，也可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》提起侵權(quán)之訴，主張懲罰性賠償。顯然后者更有利于維護自身的權(quán)益，懲戒欺詐行為，維護網(wǎng)絡(luò)交易安全。而案例中的當事人卻選擇違約之訴，究其原因，一方面是原告對訴訟具有處分權(quán)，選擇合同之訴還是侵權(quán)之訴是自由的；另一個重要原因是，二手交易領(lǐng)域是否能適用懲罰性賠償尚存爭議，閑魚平臺告知其交易為非商品經(jīng)營行為，等于預(yù)先告知了其風險，誤導(dǎo)了消費者，導(dǎo)致一些消費者誤認為閑魚上的糾紛不適用《消費者權(quán)益保護法》懲罰性的規(guī)定，因而不能夠選擇最有利于自己的方式進行維權(quán)。

(三)“經(jīng)營者”這一概念尚未在《消費者權(quán)益保護法》中明文規(guī)定

“在當今的法學研究與法律實踐中，價值判斷(抑或利益衡量)明顯成為一個高頻詞，用來指稱在案件涉及多個利益沖突的場合，法院判決究竟如何作出或應(yīng)當如何作出。”[1]有學者提出適當擴大“商品”“消費者”“經(jīng)營者”的范圍更有利于保護消費者權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定；也有學者認為只要存在商事活動，就可以適用第五十五條的懲罰性規(guī)定，無需進行解釋，符合立法本意。我國《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了“消費者”這一概念，但并沒有對“經(jīng)營者”的概念進行界定，也沒有相關(guān)的司法解釋，這是立法上的缺失，有待后期進行完善。擴大“經(jīng)營者”的范圍，雖然在一定程度上可以起到懲戒、威懾欺詐行為的作用，但不利于社會公平正義，偏離了立法者的本意。

二、互聯(lián)網(wǎng)二手交易領(lǐng)域懲罰性賠償適用的必要性

“大多數(shù)學者都認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國法官Lord Camden 在Huckle v.Money一案中的判決。”[2]我國首次引入懲罰性賠償是1993年出臺的《消費者權(quán)益保護法》，彼時，該制度方凸顯其獨立的價值。

(一)發(fā)揮懲罰性賠償?shù)耐睾皖A(yù)防功能

懲罰性賠償?shù)倪m用范圍存在擴大趨勢。2019年新修訂的《商標法》明確擴大了侵犯商標權(quán)的賠償數(shù)額，在環(huán)境保護和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也可找到相關(guān)的規(guī)定。也有學者建議將懲罰性賠償擴展到個人信息保護上，可見，不管在立法上，還是學術(shù)界，懲罰性賠償都廣受爭議。有的學者認為，引入懲罰性賠償增加經(jīng)營者債務(wù)負擔，不利于經(jīng)營者長遠發(fā)展，從而影響消費。但是這種觀點忽視了懲罰性賠償?shù)耐睾皖A(yù)防功能，這一功能使經(jīng)營者在最初就認識到不誠信經(jīng)營的后果，將不誠信經(jīng)營的行為扼殺在搖籃里。

筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，二手交易商家的類型主要有四類：一是專門從事倒賣一些老產(chǎn)品的，比如一些老舊的游戲機、碟片、相機等，他們專門從一些渠道通過低價購置，然后在線上二手交易平臺轉(zhuǎn)手，賺取差價；二是有專門的實體店或者網(wǎng)店，把一些銷量低、過時的貨品拉到閑魚上銷售。由于注冊閑魚比淘寶更便捷，價格上更具優(yōu)惠，無需擔保，一些商家為擴大銷售渠道，也選擇同時在閑魚上開設(shè)店鋪；三是倒買倒賣的商家，他們直接從拼多多、淘寶等網(wǎng)上平臺購買貨物拿到閑魚上銷售；四是出售個人閑置二手商品的正常購物交易。從中可以看出，二手交易商家貨品的來源渠道多樣，本身就存在安全問題。因此，需要適用懲罰性賠償，發(fā)揮其威懾和預(yù)防功能，規(guī)范二手交易秩序。

(二)更有利于維護消費者權(quán)益

消費者在消費的整個環(huán)節(jié)中都處于劣勢地位：他們的信息搜索能力低，絕大多數(shù)都是非專業(yè)人士，對產(chǎn)品通常從外觀進行判斷；他們就是社會階層結(jié)構(gòu)中的一部分，受制于信息不對稱、經(jīng)濟實力相對較弱、缺乏組織等特性。[3]立法者之所以規(guī)定懲罰性賠償，就是鼓勵受到損害的消費者與不誠信的商家進行斗爭，消費者有法律賦予的監(jiān)督權(quán),鼓勵消費者舉報不誠信的商家，揭掉不法商家的面紗。二手交易領(lǐng)域本質(zhì)上仍舊是金錢與商品的交換，和普通的商品購買最大的不同，就是二手交易的標的物是個人閑置的資源，只要符合懲罰性賠償?shù)囊话闾卣鳎耘f應(yīng)當適用，這符合立法者的本意，具有正當性。

(三)互聯(lián)網(wǎng)二手交易容易成為網(wǎng)絡(luò)購物的“法外之地”

首先，二手交易平臺注冊門檻低。例如淘寶旗下的閑置交易平臺閑魚，會員只要使用淘寶或支付寶賬戶登錄，無需開設(shè)店鋪或資質(zhì)審核即可在線交易二手閑置物品，也無需任何擔保和繳納保證金，且不適用退貨退款、七天無理由退貨、售后服務(wù)等，相比淘寶、京東等交易風險更大；其次，政府對于二手平臺采取包容性監(jiān)管方式。由于網(wǎng)絡(luò)信息的隱蔽性、虛擬性，全面監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)顯然不具可能性。雖然各大二手交易平臺都制定了自己的交易規(guī)則，但仍舊有許多商家不去遵守。例如，閑魚平臺制定的《閑魚管理規(guī)則》第八條規(guī)定，閑魚用戶發(fā)布商品不得超過五十件，但我們?nèi)耘f可以看到一些商家發(fā)布商品超出規(guī)定的數(shù)量。再者，隨著淘寶、京東等電子商務(wù)平臺對不合法店鋪的關(guān)停，也使這些經(jīng)營者轉(zhuǎn)而涌入二手交易平臺，逃避相關(guān)法律和平臺的制約。因此，在二手交易領(lǐng)域仍應(yīng)當適用懲罰性賠償，發(fā)揮懲戒的功能，倒逼非法經(jīng)營者走向合法，否則，他們將承擔更嚴厲的懲罰。

三、互聯(lián)網(wǎng)二手交易領(lǐng)域懲罰性賠償適用的要件

“在市場領(lǐng)域金錢導(dǎo)向、主體匿名等問題依然存在的情況下，懲罰性賠償制度仍然存在繼續(xù)強化使用和拓展的空間。”[4]雖然《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了懲罰性賠償，但在司法實踐中卻存在判決不一的情形，其主要原因是二手交易領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)呐卸藴蕟栴}。

(一)出賣方須為經(jīng)營者

筆者主張在互聯(lián)網(wǎng)二手交易領(lǐng)域應(yīng)實行順序判定，即先進行主體認定，再進行欺詐和賠償認定。因為如果交易雙方不符合消費者和經(jīng)營者主體身份，直接排除適用懲罰性賠償，無需再進行判斷，這樣可以減少司法訴累，提高審判效率。

在司法上，必須對“經(jīng)營者”這一主體進行界定。《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定了“消費者”的概念，但并沒有規(guī)定“經(jīng)營者”的概念，而《反壟斷法》第十二條和《價格法》第三條第三款都對“經(jīng)營者”做了規(guī)定。有司法判決直接引用《反壟斷法》對經(jīng)營者的定義來認定，筆者認為有待商榷，因為三部法律調(diào)整的社會關(guān)系本就不同。有學者主張對經(jīng)營者認定采用登記說，因為經(jīng)營者從事經(jīng)營活動采取登記主義；也有學者采取行為說，只要當事人從事商事行為就認定為經(jīng)營者；有學者主張盈利說，經(jīng)營者應(yīng)當以盈利為目的，從事商事活動。筆者認為，在二手交易領(lǐng)域，采取盈利說比較合適。首先，建立二手交易平臺的目的是盤活閑置資源，讓閑置資源再次被利用本身就不屬于盈利的范疇；其次，二手平臺的商品均是二次流通，其價值遠遠低于首次流通的價值；最后，采取盈利說也符合二手交易平臺自身制定的規(guī)則。

(二)存在欺詐行為

我國《民法總則》和司法解釋都對“欺詐”做了明確的解釋。第一，經(jīng)營者主觀上存在欺詐的故意，如在二手交易領(lǐng)域，為了獲取高額利潤，故意隱瞞二手商品瑕疵，以次充好，以假充真；第二，在客觀上，經(jīng)營者實施了欺詐行為，通過價格或者語言上的刺激，引誘消費者購買其二手商品；第三，消費者由于經(jīng)營者的欺詐，做出了錯誤的意思表示，導(dǎo)致所購貨物并非所想要購買的貨物。經(jīng)過筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，二手交易領(lǐng)域所發(fā)生的欺詐案件數(shù)量要遠遠多于首次流通，而二手交易領(lǐng)域平臺規(guī)則往往又不支持七天無理由退貨，一旦受到欺詐，消費者將承受更加不利的后果。

(三)懲罰性賠償標準的重構(gòu)

懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不再以當事人的實際損失為限。《消費者權(quán)益保護法》第五十五條規(guī)定三倍賠償以及擴張賠償500元的情形；《食品安全法》規(guī)定了三倍或者十倍賠償以及擴張賠償至1 000元的情形。從我國立法規(guī)定來看，立法者規(guī)定了賠償?shù)淖罡哳~，直接剝奪了法官的自由裁量權(quán)，這就導(dǎo)致在具體的案件中受害人維權(quán)成本與預(yù)期結(jié)果存在距離，迫使受害人選擇放棄維權(quán)。“最高額賠償?shù)闹贫仍O(shè)計也不利于受害者以此制度為砝碼尋求更有利的和解或賠償條件，這些因素使懲罰性賠償制度內(nèi)蘊的預(yù)防、懲罰功能成為無本之木、無源之水，也會逐步使該制度滑向失去存在意義的終點。”[5]筆者認為，在懲罰性賠償數(shù)額上，應(yīng)當突破最高額的限制，達到預(yù)防、補償和懲罰的三重作用。

(四)程序保障：舉證責任倒置

在二手交易領(lǐng)域，懲罰性賠償不僅需要嚴格的實體規(guī)范，還需要程序上的保障，具體表現(xiàn)為證明責任的分配和證明標準的程度。“只要在程序上對懲罰性賠償制度進行明確的限定，那么懲罰性賠償就具有了一定意義上的‘可預(yù)測性’。這種可預(yù)測性不是體現(xiàn)在金額的可以預(yù)測，而是體現(xiàn)在對于不法行為的預(yù)防上，這并不會導(dǎo)致行為人提前計算出違法成本而繼續(xù)從事漠視他人權(quán)利的不法行為出現(xiàn)。”[6]

目前，我國在懲罰性賠償?shù)难芯可希饕Ａ粼趯嶓w法上，程序保障很少有人涉及。程序保障為實體規(guī)范增高加固，沒有程序保障，實體規(guī)范就會變得空虛。現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》第二十三條第三款規(guī)定了經(jīng)營者承擔舉證責任的情形，立法者在實體部分對審判程序進行規(guī)制，從中我們可以看出一個趨勢：當消費者舉證困難時，實行有利于消費者的舉證責任倒置規(guī)則，從程序上保證消費者與經(jīng)營者的平等地位。

四、結(jié)語

在共享經(jīng)濟突飛猛進的時代，二手交易已經(jīng)占據(jù)了廣闊的消費市場，引發(fā)的問題也層出不窮，我們應(yīng)該以包容的心態(tài)對待互聯(lián)網(wǎng)背景下的二手交易，準確理解與適用懲罰性賠償制度，才能更好地維護交易雙方的利益，促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的和諧發(fā)展。同時，二手交易領(lǐng)域不是懲罰性賠償制度適用的“法外之地”，要讓那些以營利為目的商家承擔起該承擔的法律責任，嚴厲懲戒不法行為，讓二手平臺真正回歸到循環(huán)經(jīng)濟的健康發(fā)展軌道上來。

注釋：

①佛山市順德區(qū)人民法院(2016)粵0606民初21402號。