本土法律文化視野下死刑存在原因探究

龔珊珊, 孫翔宇

(東南大學 法學院， 江蘇 南京 210000)

生命權作為一個人享有一切自然權利的前提，是人最基本的權利。而死刑剝奪了犯罪人的生命，是最嚴厲的一種刑罰方式。自1764年貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中第一次系統提出廢除死刑的理念后，死刑的存廢問題便成為學界一直激烈討論的問題。隨著自由與人權觀念的傳播，現代社會對國家剝奪犯罪人生命的權力產生了質疑。馬克斯·韋伯說：“如果說我們能從經濟發展史學到什么，那就是文化會使局面完全不一樣。”[1]此論述不僅為經濟領域，亦為刑法領域解決各種具體而現實的問題提供了經典論理依據——文化作為力量作用著思想與制度。

我國本土傳統法律文化的作用，從有形——造就刑法典籍章制，到無形——左右人們思想行動，最終形成我國刑法各種本土化問題，而問題的最終解決也必然要求回歸到本土法律文化之中。因此，在對中國廢除死刑問題進行探討時，必須要面對的問題是，如何推翻或者解釋本土傳統法律文化對死刑的支持。正如日本學者田蕩三郎所指出的：“死刑作為理念是應當廢除的。然而抽象地論述死刑是保留還是廢除,沒有多大意義。關鍵在于重視歷史的社會的現實,根據該社會的現狀、文化水平的高下等決定之。”[2]死刑在我國由來已久，它的存在不僅是一種刑罰制度，也是我國幾千年來特定法律文化和思想的反映。因此，對我國死刑存廢的討論應當在本土法律文化語境下進行。在中國，死刑依舊存在并且將長期存在的事實，與民眾對死刑的推崇，是能夠從中國傳統法律文化中找到實然依據的。因此，對中國死刑存廢問題的探討不應僅局限于刑法制度本身，還應從刑法制度之外——死刑存在的社會傳統價值觀上進行內在性考量。本文將在本土法律文化語境下從幾個具有關鍵意義且為人們所忽視的角度來進行探究。

一、人性向善，輔以教化

對人性善惡的認識影響著中國死刑的立法目的和價值衡量，進而決定著死刑的存廢、執行方式及相關制度的設定。古今不同學說對人性善惡有不同看法，死刑的存在正當性與否，則在其中可得一窺。

孔孟的人性向善論對后世乃至今日死刑的設定有著深刻的影響。孔子認為，人們“性相近也，習相遠也”(《論語·陽貨》)。孟子繼孔子之大成，針對當時環境又有新的發揚，提出“性善”(《孟子·告子上》)的觀點。孟子說“人性向善”，并強調不斷“琢磨”進益的動態過程。孟子認為，“人之所以異于禽獸者幾希”(《孟子·離婁下》)，即人和禽獸都有生理和心理上的很多共同點，而差異便在于內——人有四端：惻隱、羞惡、辭讓、是非之心。四端是善的萌芽，而非善本身，只有當人將四種德性真正地知行合一了，才可以說是善的實現。性善論指出了起點和方向——止于至善。所以說，人性“向善”。孔子也認為，人性“向善”，而非本善。“性相近”的說法則表明人非性相同，非皆本善，而向善——即善的可能性才是人的“性”質，正因如此，人們本性不一，在向善之路上有前有后，故在生活實踐中的表現亦千差萬別——“習相遠”之謂也。是故，人要通過“學”的法門提高自己的德行修養，讓自己愈發靠近至善的目標。行善又欲至于至善，是為君子；自私短視——惡的來源，又不欲向善，是為小人。所以，孔孟認為人性“向善”，且含有“惡”的成分。小人需要受到教化，故孔子極力反對“不教而誅”(《荀子·富國》)。若有人為惡，首先要考慮的是在上者有無盡到教化職能——“君子懷刑”(《論語·里仁》)，若國家社會履行了相關職能，其仍為惡，則需要嚴厲打擊之。在此邏輯中，刑罰，尤其是死刑的適用，是禮樂的輔助手段，目的是教化頑愚，不讓任何一個人在向善的路上掉隊。孔孟沿襲著傳統“明德慎刑”(《尚書·康誥》)理念，即肯定死刑的正當性，但對死刑的適用亦十分謹慎——“與其殺不辜，寧失不經”(《尚書·大禹謨》)，體現著對人性積極的推定。

荀子與法家的性惡論是專制的借口，其死刑“合理性”論在于為專制服務。荀子認為，人性本惡，人的情欲和爭斗是天下大亂的原因，所以要通過讓人學習善的方法，達到善的目的。故荀子主張推行禮治，通過“禮”來規范人的行為，以外在的強制力讓人變善。這時，荀子“禮”的主張實已屬于法家，其出發點與孔子本意或說中華傳統文化的根本主張，已有根本性的不同。荀子對人的本性沒有信心，認為人的挽救應當借助外力，即所謂的禮法制度，而非人自身。但這種似乎正當的禮法又極易被扭曲和利用，成為居心叵測之徒的專制工具。這和孔子“禮失而求諸野”(《漢書·藝文志》)以及“人而不仁，如禮何？”(《論語·八佾》)中對禮的出發點有根本分歧。孔子對人性充滿信心，認為仁愛尚在人心之中，只是有待每個人把被蒙住的向善之心的幕布揭開，由此他所說之“禮”是作為喚醒和完善人們德性這個根本目的的基本方式，其本質是由仁愛之心所引發的正當表現，又存在著個體之愛的自由與公共秩序價值之間的均衡。而荀子關于性惡的觀點，則體現出他對人性的消極態度。這種認識也直接決定了他所闡發的主張和側重點在人性惡的方面聚焦。盡管他強調運用禮治改善人性，但勢必會注重規制、罰則。荀子的學生韓非、李斯作為法家的代表，發揚了荀子的性惡論，否認人性有善的內容，認為人性本“好利惡害”(《荀子·榮辱》)，人的本性不會驅使人舍己為他，對別人負責，大家只是在計算著自己的利益和損害，進而得出人性的這種趨利性和勢利性決定了其本惡。韓非認為，君臣關系、夫妻關系、父子關系、兄弟姐妹和朋友之間是赤裸裸的利益交易，人性中的情愛是秩序陷入“亂”的原因，故不應當存在。韓非將之列入“六反”(《韓非子·六反》)之中，作為抵制的對象。由此，對于國家的治理，法家主要強調了秩序價值，主張“一斷于法”(《史記·太史公自序》)，“一刑一賞”(《商君書·賞刑》)，把人當成了國家運行的工具，為專制服務。從對人性的不信任，引申出人際關系的淡薄化，進而得出人要靠外在的制度罰則加以威懾方可為“善”的結論。可見，法家說的善已非真正的善——人們道德修養的提升，而是服從統治秩序、遵守君主命令，做獨裁者的奴仆，而威懾的方式主要便是沉重的刑罰，尤其是繁多、殘酷的死刑。因此，傳統法律文化中的死刑合理論，是從人性向善論出發而輔以教化的手段。

二、法律文化的世俗化特性

中國歷史上并非沒有廢除死刑或嘗試廢除死刑的時期。唐玄宗時期曾詔令“去極刑”。天寶六年正月，詔曰：“朕承大道之訓，務好生之德，于今約法，已去極刑，議罪執文，猶存舊日。既措不用，亦惡聞其名。自今以后，所斷絞、斬刑者，宜除削此條。仍令法官約近例，詳定處分。”[3]此次廢除死刑雖然保留了死刑刑名，但是在具體行刑過程中，已實際廢除了死刑的適用，唐玄宗以“好生之名”，“令應絞斬者皆重杖流嶺南”[4]。這是中國歷史上最早對廢除死刑的實踐嘗試，比貝卡利亞1764年最早在西方提出廢除死刑相比早了約一千年。其社會效果是“二十年間，號稱治平，衣食富足，人罕犯法”[5]。在唐肅宗、憲宗時期，也都曾有部分廢除死刑的實踐，德宗時期御史臺也曾提出了廢除死刑的建議，但后因遭到大臣反對而未實施。由此可見，廢除死刑理念雖然是清末到民國時期西學東漸、禮法之爭后漸入人心的，但并非單純是西方“舶來品”。雖然古人對廢除死刑的改革有些許淺嘗即止的意味，但從多次實踐幾乎均發生在唐朝來看，還是可以歸納出一點我國法律文化中影響死刑存在的原因的，即世俗化的法律文化特性。

此處所謂世俗化的法律文化并非在比較法學意義上存在于同一法域內，以與教會法相對的習慣法為支撐的非教會法律秩序，而是相對于宗教性的法律文化，指形成過程極少受宗教權力的影響和滲透，而基本只受社會經濟發展及國家政治需求制約的法律文化。基本區別是其獨立形成某一法域。世俗化法律文化逐漸產生于中世紀結束后的政教分離國家，大量涌現于脫離殖民統治而獲得獨立的一些亞非國家。而中華法律文化自形成以來便是典型的世俗法律文化，從我國法律文化的歷史特征來看，廢除死刑理念在缺乏宗教指引的情況下，確然會比宗教性法律文化國家更為艱難。唐朝之所以涌現出一些廢除死刑的實踐，是因為佛教在唐朝曾被奉為國教，而佛教“忌殺生”的戒律與死刑相違背。在中國傳統社會中，僅夏、商和西周三代具有“完全宗教的性質”[6]。故宗教對法律的影響極為有限。在唐朝，佛教的盛行抑或是中國民間長期的鬼神信仰，故難以對法律形成正式的、“系統性的”影響力量。且立法者在制定法律的過程中，對“神意”“信仰”是完全不予理會的。因此，我國死刑存在具有法律文化世俗化的原因，宗教從未也很難給予解決死刑存廢問題提供一條類似西方的路徑。

三、以“仁”“義”為核心的人道主義

在現代哲學觀念中，人道主義觀念具有十分重要意義。作為一種關懷、尊重及保護人的教育制度，在古羅馬時期，人道主義最初僅呈現于文學藝術領域。在14世紀到16世紀文藝復興時期，新興資產階級思想家將人道主義延伸為以人為中心文藝復興精神，啟蒙思想家們用“刑罰人道”來表達對嚴刑峻法的不滿。貝卡利亞對死刑質疑：“哪些刑罰才是同這些犯罪行為相均衡的呢？死刑對于安全和秩序來說是否有益和必要的呢？”[7]他認為，死刑的存在并不有益于社會的發展，人道主義是能夠證明死刑存在不必要性的重要因素。在17、18世紀資產階級革命時期，啟蒙思想家把人道主義原則提升至“理性”高度，在提出“自由、平等、博愛”口號的同時，要求人的天性發展。此種人道主義在經濟、政治、文化及意識形態等各領域持續產生了重要影響。從“人道主義”觀念產生的歷史和目的可以看出，西方的人道主義表達了對于生命的關懷和尊重，是有關個人人格和權利的道德。

我國傳統文化中的“人道”與“天道”相對應，即人所以為人之道，指人的倫理道德、禮法規范等，一般解釋為“為人之道或社會規范”[8]。首先，傳統的一切人際關系，幾乎都可以由父子間的關系準則——“孝”推演出來。所以，孝是維系“親親”“尊尊”等級秩序的生命線，是維系中國封建制度的生命線[9]。另外，儒家思想中“仁、義”理念都是對人道精神的強調。“有天道焉，有人道焉”(《易·系辭(下)》)，中國人所主張的人道是把人置于社會的大環境中，要求人們遵循一定的社會規范，強調的是人與社會之間的關系[10]。故在傳統人道主義觀念和禮法規范中，倫理秩序的價值受到高度重視，而不“孝”之罪最為嚴重，包括對政治——公共領域倫理的不忠，和對家庭——私人領域倫理的踐踏。由于這些行為是對國家命脈的破壞，故需運用嚴厲的刑罰——尤其是死刑予以打擊。

在面對死刑問題時，在我國傳統社會，統治者更多地傾向于防范人們去違反社會規范以及在規范被破壞之后如何去維持社會秩序，而不是側重于倡導個人自由、保護犯罪人的個人人道。而在當今社會，由于人道主義的內容極具寬泛性，其不僅成為人類在各領域的價值取向及倫理準則，更是具體到個人、個案的行為判斷標準。人道主義對具有剝奪人生命功能的死刑問題具有根基性的影響。從實證分析看，1995年、2003年、2008年、2010年以及2014年中國社科院、國家統計局等對中國網民的民意調查顯示，我國至少超過57.8%的調查者對保留死刑持肯定態度，最高年份是2010年，有92%的調查者對保留死刑持肯定態度。但最近一份樣本為三萬余的關于死刑民意調查的材料顯示，支持保留死刑的民眾占68.3%，且報告指出，死刑支持論者在學歷上的分布并未如傳統抽象理論文章臆測的那樣，集中于文化程度低或者法治意識淡薄群體，相反，法治意識與支持死刑兩者還呈現出一種不穩定的正相關[11]。可見，人道主義在我國民眾心里與西方是有區別的。從這個視角度來看，“一命償一命”之所以是正當的,是因為它表達了對犯罪者同等的譴責。至于此般刑罰是否有利于一般預防或是個別預防，則是目前我國法律文化語境下的社會本位人權觀所不太關注的。

四、社會本位人權觀

長久以來，人權都是國際上尤其西方國家十分關注和偏愛的概念。雖然聯合國對人權的概念已做出界定，即“存在某些無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權利。人們僅憑其作為人就享有這些權利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業、財富、財產或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異”[12]。該定義使人權作為一種普遍道德權利而存在。但筆者認為，人權仍區別于人道主義等道義性概念。人權不僅具有道義性，更具有法治性。在古希臘至中世紀，作為人權萌芽的“自然權利”便蘊含于自然法之中，而后逐漸被理論化、憲法化、全球化。在人權概念中，人并非僅為對象和手段，而是主體和核心。

許多主張廢除死刑的學者都認為，死刑作為剝奪人的生命權的刑罰，構成了對人權的侵犯，是一種極不人道的刑罰方式。我國對死刑與人權的探討時間并不長，但我國也有學者提出同西方相類似的主張。如，邱興隆教授認為，“刑罰的人道性在于刑罰不得剝奪犯罪人的基本權利，而生命權是人最基本的權利，死刑因為剝奪的是作為人的最基本的權利的生命而是不人道之刑”[13]。死刑侵犯人權的觀點主要是基于西方自然權利學說，認為生命權作為一種絕對權，因而不可被任何人剝奪。這是一種個人本位的人權觀。

我國傳統文化中同樣具有豐富的人文思想。中國傳統人權觀強調的人權，是人的自由與社會利益的關系，所表達的是社會本位的人權觀念。而“合理的秩序本身就是每個人的人權的總和”[14]。可見，社會權利是人權最根本的保障。當社會權利和個人人權發生沖突時，我國傳統人權觀認為，如果國家權力滅失，則再談人權也就沒有意義了。所以，應優先保障社會權利及社會的和諧穩定。

如若承認死刑侵犯人權，是否就意味著國家絕對無權剝奪犯罪人的生命？這就必然牽涉到刑法對要捍衛的基本人權的剝奪正當性問題。刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，刑法在捍衛善良公民的人身和財產權利，且其不僅保護善良公民人權，也保護犯罪人人權。而死刑存在的邏輯在于，當一味強調對犯罪人的人權保障時，被害人的人權已然被漠視。國家本身并無權力任意剝奪任何公民的基本人權，但從社會本位的人權觀角度，公民的人權存在的基礎是主動尊重其他社會成員的人權，絕對不試圖侵犯他人人權。而任何公民一旦逾越他人應被尊重的人權界限，則此公民就喪失了自身人權存在的社會基礎，即犯罪人沒有履行他尊重保護他人人權的義務，此時則可認為他自主放棄了自身的同一權利，于是國家便作為社會集體意志的權力代表，剝奪犯罪人的生命權。因此，死刑在中國社會本位的人權觀念下，也得以看似矛盾但卻合理地存在著。

五、結論

在死刑存廢問題上，盡管越來越多的國家已廢除死刑，但世界上絕大多數人口依舊生活在保留死刑的法域中。中國作為世界第一人口大國，基于自己的國情以及文化傳統、社會價值觀念，仍選擇“保留死刑，嚴格控制死刑”的刑事政策。不僅是我國，美國、日本等國也都選擇了保留死刑。由此可見，死刑制度的保留與一個國家的經濟發展水平、政治體制、意識形態之間并不具有必然的聯系。對此，我們不僅應從死刑制度本身，還應從死刑制度之外，即形成該制度的更深層次的原因進行探究。在我國，從人性善惡論來看，傳統的善惡論主張將刑罰作為統治者教化的工具，通過刑罰的適用來輔助禮樂制度的施行，使人向善，故死刑的存在有利于良善社會道德風氣的形成；從法律文化的世俗化特性來看，自封建社會以來，宗教對傳統法律文化的影響極為有限，難以對法律形成正式的、“系統性的”力量，所以也難以產生西方那樣的影響；從人道主義來看，儒家強調“仁、義”理念，若破壞以此建立的社會倫理秩序，便會被視為對國家命脈的破壞，如此嚴重的后果只有依靠死刑來達至懲罰及預防效果；從人權觀念來看，我國傳統人權觀是一種社會本位的人權觀，故死刑的存在對民眾而言，是符合個人對社會秩序價值的追求的。總之，在我國本土法律文化視野下，死刑的存在仍然具有合目的性、合邏輯性的工具價值。