城市小區業主自治的法律困境及對策研究

夏蕓蕓

（武漢市社會科學院，湖北 武漢 430019）

業主自治是當前我國城市小區的普遍選擇。業主選擇自治，不單單是為了“尋求一種身份上的認同或歸屬感，更是希望通過組織避免獨立行動的不利后果”。[1]然而，實踐中業主自治權益實現狀況并不樂觀。以形式正義為價值導向的城市小區業主自治立法忽略了主體客觀差異，在權利、義務和責任的分配上追求“形式平等”。這一立法導向不僅強化了主體間因客觀差異而導致的能力差異，更無力在業主自治權利失衡、利益失衡時及時予以“糾偏”。為切實將城市小區業主自治權益落到實處，推動城市小區業主真正走向自治，構建共建共享共治的小區治理格局，城市小區業主自治立法亟需從形式正義走向實質正義。

一、形式正義：城市小區業主自治立法的價值導向

正義是社會制度的首要價值[2]，其目標在于滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度（維續文明的社會生活所必需的）。[3]正義有形式正義和實質正義之分。形式正義主張無差別對待，不考慮社會主體在自然稟賦、社會地位、經濟實力、文化背景等方面的差異，將社會主體視為一個個抽象概念，在權利、義務、責任分配上予以“同等”看待，強調法律待遇平等，追求的是形式意義上的平等。而當一項私人協議的一方當事人使用某種優越的實力地位將其條件強加在實力較弱的一方當事人身上，所達成的合同盡管在形式上是自愿的結果而不是倚重權勢強制的結果，卻仍具有不正義的污點。[4]與形式正義不同，實質正義正視并承認社會主體在自然稟賦、社會地位、經濟實力、文化背景等方面的客觀差距，并要求“從全社會的角度處理這種出發點方面的不平等，盡量排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素對人們生活前景的影響”。[5]在實質正義價值導向下，立法在權利、義務、責任的分配上須“合乎最小受惠者的最大利益”，遵循“差別原則”，通過某種補償或再分配，如對處于弱勢一方地位的當事人權利予以傾斜保護，使社會上的所有成員都處于一種平等的地位，追求的是實質意義上的平等。[6]

然而，當前我國城市小區業主自治立法在對正義價值的追求上淪入形式化的窠臼，主要表現在：

第一，主體平等地位的法律假設。現行城市小區業主自治立法對業主與房產商、物業服務企業進行平等法律關系主體地位的假設，視業主、房產商、物業服務企業等主體為平等法律關系主體，在權利、義務、責任的分配上進行平等或對等規定，或不作規定，交由合同主體雙方依據具體情況和需求自由平等協商。[7]在業主自治實踐中，業主與房產商和物業服務企業之間是平等或對等的市場關系，遵循意思自治原則建立合同關系。其中，業主是選擇商品和物業服務的消費者，房產商和物業服務企業是提供商品和物業服務的經營者。而“在當前現實經濟社會中，消費者與其對手在交易中之關系，實質上，通常并不是平等的關系。消費者表面上也許是‘王爺’，但在現實上，可以說，是一個‘弱者’”。[8]無視業主、房產商、物業服務企業間的客觀差異，法律的形式平等在將業主與房產商、物業服務企業之間置于一個平等的框架中時，其實強化了他們之間的不平等，是以制度化的方式確認了他們之間的不平等。[9]

第二，業主大會“高參與”“高通過”的制度設計。現行城市小區業主自治立法對業主大會會議設計了“雙二分之一”和“雙三分之二”的召開和決策規則?！半p二分之一”和“雙三分之二”規定表明現行立法對業主參與業主大會和業主大會決策進行了“高參與”和“高通過”的要求。這一制度設計看起來合乎理性，既尊重了絕大多數業主的意志，又體現了在小區一般事項和重大事項的區別和謹慎。但是，“凡是屬于最多數人的公共事務常常是最少受人照顧的事務。人們關懷自己的所有，而忽視公共的事務；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少相關的事務”。[10]除非存在強制或其他某種特別的手段，否則理性的、尋求自身利益的個人將不會為實現他們共同的或群體的利益而采取行動。[11]實踐中，業主們也總是尋找各種各樣的借口少參與或不參與業主大會，即使參與也盡量少發表意見或不發表意見，因為不參加業主大會或者僅僅是形式的參與，絲毫不會減損自己對業主集體行動所代理收益的分享。[12]“高參與”“高通過”的制度要求遭遇“集體行動”困境，無力解決“搭便車問題”“公地悲劇”“逃避問題”等難題，業主合作無法達成，法律制度失靈。

第三，業主組織的“利他主義”設定。業主組織是業主自治的核心，基于“委托—代理”關系成為業主大會的執行機構，肩負簽訂物業服務合同、監督物業管理、監督管理規約的實施、管理各種經費等職責。業主組織的工作專業、繁重且復雜，對其成員的知識儲備、管理能力、社會資源、時間、精力等都有很高的要求。然而，現行立法卻對業主組織的工作未提供任何成本分擔與承擔、激勵與約束的制度，而是寄希望于組織成員的利他行為，希望委員集體作“犧牲”和“貢獻”。“利他主義”的設定背后深藏的是集體主義幽靈，要求個體以他人利益為導向，向集體作“貢獻”和“犧牲”。[13]在市場經濟條件下，對業主組織“利他主義”的設定必然由“理想”走向“空想”。業主自治實踐中，無成本分擔、無激勵約束的業主組織虛設甚至異化也就具備了某種合理性。

二、城市小區業主自治面臨的法律困境

以“形式正義”為價值導向的城市小區業主自治立法在嚴峻的社會現實面前頻繁碰壁，業主自治面臨諸多法律困境。

（一）業主自治組織法律地位尚未明確

當前，不論是《民法典》《物權法》或《物業管理條例》都未對業主自治組織的法律性質予以清晰界定。根據現行法律規定，業主委員會是業主大會的執行機構，但是否具有民事訴訟主體地位法律并未明確。[14]司法實踐中，各地法院的態度也不一致。業主在遭受侵權時，無法順利地通過業委會進入司法程序，更多的還是依靠業主自身來維權。法律地位不明確，導致業主自治組織的生存現狀和維權均處于相對尷尬的境地。

（二）業主自治有效運行制度壁壘重重

首先，業主大會議事機制可操作性不強。《物業管理條例》第12 條規定了業主大會“雙二分之一”和“雙三分之二”的召開和決策規則。法律設置的“二分之一”門檻太高，很多小區在由政府主持召開第一次業主大會之后，就再也沒有召開過業主大會。同時，即使業主大會順利召開，也很難達到“二分之一”“三分之二”的要求，“議而不決”現象大量存在。

其次，業委會成立難，運行機制不順暢。業委會成立門檻太高，辭職和再次組建非常困難；業委會委員任職資格、條件等未作硬性規定，在專業知識、管理能力等方面無法保障，部分委員履職不到位、不作為、亂作為，甚至侵害業主權益；激勵機制缺乏，對業委會工作未提供報酬或其他成本分擔與承擔機制，依賴于業委會成員的“利他行為”，業委會持續動力不足、運行乏力；監督機制欠缺，對業委會的工作監督和資金使用由誰負責、如何要求其財務公示、對其服務標準和滿意度測評缺乏第三方的權威和有效評估。

最后，自治規則與小區契合度不夠。制度供給是城市小區業主自治需要解決的核心問題之一，業主自治規約有小區治理“憲章”之稱。在制度選擇上，雖然《業主公約（示范文本）》《管理公約（示范文本）》等示范文本具有指導和示范作用，但自治規則的制定更為重要的還是要立足于小區實際、體現小區特色、彰顯業主公共意志及保障業主自治權益。實踐中，業主在規則選擇方面意識不強、能力不足。許多小區在規則選擇上與示范文本高度一致，甚至照抄示范文本，與小區的契合度不夠、針對性不夠、規范性不強，自然也被束之高閣，形同虛設。

（三）政府“指導”不足和不當干預并存

在我國，政府以指導、支持等方式介入業主自治領域，彌補成本、信譽等而導致的自治能力不足，是毋庸置疑且相當有效的。[15]但在“形式正義”價值導向下，政府角色容易發生錯位，其公共性也呈形式化趨向，既不能真正限制公共權力，也很難保障和實現公共利益，無法達到向社會真正提供公平正義的目標。[16]

第一，政府“指導”不足。一是現行立法對業主大會和業主委員會是否成立不作強制要求，部分基層政府對“業主自治”這類新生事物持觀望態度，并不熱衷于業主大會和業主委員會的籌備工作。二是成立業主大會的手續復雜，基層政府各部門相應職責劃分不明確或存在相互推諉，常造成籌備組“無功而返”。三是相關部門的指導范圍和內容在法律上無明確規定，也無相應的考核制度對指導工作進行監督，導致指導常流于形式，難以落到實處。

第二，政府不當干預。一是成立業委會須經有關部門指導。業主自治權利本質上是私權，業主自治組織的成立是私權自治的結果，公權力的指導是輔助條件，而不應成為必要條件甚至首要條件。二是行政部門有權撤銷業主自治決定?！段飿I管理條例》第19 條賦予行政部門撤銷業主大會和業主委員會決定的權力，與《物權法》的立法宗旨相背離。業主自治組織與行政主管部門并不是上下級行政關系，由行政部門撤銷自治組織的決定缺乏法律依據，有侵害自治權利之嫌。

三、城市小區業主自治立法從“形式正義”走向“實質正義”的必要性

“從整個法治理念角度看，無論公法或私法領域，大陸法系或英美法系，都呈現出由形式法治理念向實質法治理念轉型的主旋律?！盵17]業主的“弱者”地位、自治權利遭遇“國家與市場雙重擠壓”以及法保護弱者的基本精神，從根本上決定了城市小區業主自治立法價值導向需跳出形式化窠臼，轉向“實質正義”的追求。

（一）業主的“弱者”地位

業主自治的過程交織著來自國家、市場、社會的不同權利（力）及利益的激烈博弈與較量。在這一過程中，業主處于明顯的“弱者”地位。

第一，業主自治基礎薄弱。在我國，業主自治并非是基于高度自治意識和自治精神的自然產物，而是“國家干預”“維權運動”的交互作用結果。業主自治素養不夠高，缺乏自治意識和精神，自治參與積極性不高，自治能力不強，自治規則供給不足，極易陷入“集體行為”困境，難以有效實現自我管理。

第二，業主可支配資源缺乏。相較房產商、物業服務企業、政府而言，業主及其自治組織在資金、人才、信息、知識、政策等資源的支配和利用上處于明顯的“弱勢”地位?？芍滟Y源的缺乏所引起的客觀條件上的不平等，在一定程度上會導致人與人以及組織之間在價值承認和地位系統上的平等淪為空談。[18]同時，由于“實力”相差懸殊，業主也很難在實踐中與其他主體展開“平等”對話和博弈，處于“結構上的弱勢”并遭受“結構上的損害”。[19]

第三，業主自治組織法律地位不明確?，F行立法并未賦予業主自治組織明確的法律主體地位。法律主體地位的缺失意味著業主自治組織民事主體資格和訴訟主體資格的缺失。業主自治實踐中，當業主權益被侵害時，業主無法通過自治組織的組織行動來有效維護自己的合法權益，變成由個體對實力雄厚、組織有序的房產商、物業服務企業的對抗。

（二）自治權利遭受“國家和市場的雙重擠壓”

一方面，業主自治權利遭受市場擠壓。根據現行城市小區業主自治立法，業主與房產商、物業服務企業之間基于合同建立起平等的市場關系，恪守意思自治和契約自由原則，法律不予過多干涉。但是，基于經濟實力、組織程度、專業化水平、信息獲取等方面的客觀差異，業主在合同關系中實際上很難與房產商、物業服務企業展開平等對話、對等協商。當房產商、物業服務企業所提供的服務不符合合同要求甚至侵害業主權益時，業主通常無法通過法律途徑和手段來有效維護自己的正當權益。業主自治權利遭受市場擠壓，權益實現狀況不容樂觀。

另一方面，業主自治權利遭受國家擠壓。在權屬上，業主自治權利既是一種私權，也是一種社會權，本質上排斥國家過多干預。但我國的業主自治卻處處浸透著國家的身影和力量。國家權力在退出業主自治領域的同時，擔心自治培育與發展會成為獨立于國家權力之外的“世外桃源”，因而在法律層面剛性收回對自治的直接支持，[20]以“指導”“支持”等更加柔性、隱蔽的方式嵌入其中。同時，在“發展主義”思維模式下，基于經濟指標等因素的考量，政府則更傾向于扶持房產商及物業服務企業，甚至與房產商、物業服務企業形成利益集團，不惜濫用國家權威，違反國家法律和損害業主的利益。[21]

（三）法保護弱者的基本精神

一個法律制度之所有成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一端達到了平衡并維續了這種平衡。法律內含著抑制專斷權力和保護受限權力的功能，對弱者進行保護是其基本精神之所在。同時，法對弱者權利進行傾斜保護，也是社會公平正義的基本要求。只有兼顧各方利益，“合乎最小受惠者的最大利益”[22]，切實維護和保障弱勢一方的利益需求，才能促進社會公平正義的實現。

當前，我國城市小區業主自治立法無視客觀差異，賦予業主自治各主體平等法律地位并予以平等保護的做法顯然與法保護弱者的基本精神相背離，也難以實現社會的公平正義?！耙粋€社會在面對因形式機會與實際機會脫離而導致的問題時，會采用一種方法，即確保基本需要的平等去補充權利的平等，而這可能需要賦予社會地位低下的人以應對生活急需之境況的特權?！盵23]法律保護弱者，通常是以“抑強扶弱”的方式的實現的：一方面，加強對弱勢一方當事人已有權利的保護，防止受到強勢一方當事人的阻礙或侵害；另一方面，正視客觀差異，通過傾斜性配置權利，賦予弱勢一方當事人的某些特權，實質平衡強弱方的權利義務，最終達致公平正義的結果。

四、走向“實質正義”的城市小區業主自治立法建議

價值是城市小區業主自治法律規制的靈魂性根基，決定著城市小區業主自治的方向、重心和秩序。以“形式正義”為導向的城市小區業主自治立法導致權利利益雙重失衡，政府呈現公共性形式化傾向，社會公共正義難以實現，亟需從形式正義走向實質正義。

（一）突出黨的領導，引領聚合業主自治方向和力量

黨的領導是中國特色社會主義法治之魂。城市小區業主自治立法從“形式正義”走向“實質正義”，首先要突出黨的領導，以黨的領導引領業主自治方向、聚合業主自治資源和力量，構建各方互動、共同參與、責任共擔、成果共享的治理格局，推動各主體在相互理解、相互尊重、相互信任、相互包容中實現社會公平正義。

一是以黨的領導引領城市小區業主自治方向。我們黨代表中國最廣大人民的根本利益，黨除了工人階級和最廣大人民的利益，沒有自己特殊的利益。全心全意為人民服務的本質屬性決定了黨在業主自治領域能始終堅持人民利益立場，“超越自利性誘惑及被既得利益集團綁架的誘惑”，以促進和保障小區公共利益為行動終極目標。通過“三方聯動”“交叉任職”“紅色物業”等創新性舉措，將黨的領導和力量有機嵌入業主自治各環節、各過程，有效破解業主淡漠觀望、業委會異化、政府角色錯位等難題，確保業主自治始終堅持正確的方向。

二是以黨的領導聚合城市小區業主自治資源力量。當前，城市小區業主自治力量分散不聚焦，甚至彼此沖突消耗。而黨的組織具有天然的政治優勢和密切聯系群眾優勢，能夠有效拓寬組織動員的廣度和深度，促進業主自治資源力量有機整合。例如，通過“三方聯動”“交叉任職”等，推動業主、業委會、物業服務企業協調溝通和良性互動，從對抗走向合作；通過黨員示范引領，帶動更多居民積極投身小區治理，涵育自治意識和自治精神，構建共建共治共享治理格局；通過組織協調，推動各方力量從“物理反應”向“化學反應”甚至“生態反應”轉化，共同協商解決小區治理中的重大問題。

（二）承認差異，傾斜性配置業主權利

“承認已經成為我們時代的關鍵詞?！瓕φx的理解必須包含為承認而斗爭和為分配而斗爭。”[24]推動業主真正走向自治，我們必須“承認差異”，在“承認差異”的基礎上按照羅爾斯所主張的“差別原則”傾斜性配置業主權利，強化對業主權利的傾斜保護，切實緩解業主“權利貧困”現象。

在具體制度設計上，一是建議增設業主知情權、反悔權。“信息即權力?！痹鲈O知情權，旨在降低業主信息獲取成本，并使業主的依法求償權切實可行。增設反悔權，旨在賦予業主在一定時間或一定條件下業主大會普通決議就可以單方面無條件解除合同而無需承擔違約責任的權利，破解業主特定情形下單方面解除合同難題。二是建議實行履約保證金制度和建設工程保修抵押金制度。當物業服務企業不履行合同約定時，業主大會決定重新選聘其他物業服務企業，其相關費用從其履約保證金中列支。當開發商不履行保修義務，或入住后發現存在重大違約時，業主、業委會以及物業服務企業有權向主管部門申請使用建設工程保修抵押金。[25]

（三）完善業主自治運行機制，推動業主自治權利落實落地

業主自治權利從文本走向現實，依賴于高度的業主自治精神和意識、完備的自治規則及流暢的業主自治運行機制。

第一，涵育業主自治精神和意識。自治精神及意識的培育是城市小區業主走向自治的基礎和前提?！耙粋€社群對發展意義的共識是他們可能成功的關鍵因素?！瓊€體組成的社群如果不抱有某些共同的信仰、規范和概念，則是無法自治治理?！盵26]因此，城市小區業主自治立法首先要涵育業主自治精神和自治意識，旗幟鮮明地表明對業主自治的肯定、支持及鼓勵，明確業主及其自治組織的法律地位，引導業主增強集體認同感及責任感，將業主關注個人私利的驅動力轉化成維護小區共同利益的力量源泉[27]，推動業主積極主動參與到小區公共事務治理的決策、執行與監督評價之中。

第二，加強業主自治規則供給?！吧鐓^自治網絡結構的架構需要具備相應的制度條件，既需要政府強制性的束縛性法律制度，又需要社區成員共同創建、認同和遵循集體選擇規則和集體操作規則?！盵28]一方面，切實保障業主自治規則選擇權利。保障業主在規則選擇中的權利是實現社區業主自治永續發展的基本條件，也是落實社區自治的根本所在。[29]通過業主規則選擇權利的保障，強化業主自治規則供給，制定符合小區實際、彰顯小區特色的“業主公約”“業主大會議事規則”“業委會議事規則”“成本收益規則”“監督評價規則”“信息公開規則”等自治規則，為小區自治提供基本遵循。另一方面，推動業主自治規則與正式制度相互咬合。任何一項自治規則離開了正式制度的支持，都不可能長期存在下去。通過自治規則與正式制度相互咬合和依存，將業主自治積極融入城市治理及國家治理的大格局之中。

第三，完善業主自治運行機制。在業主大會運行方面，建議借助信息化手段構建“業主投票表決平臺”，破解業主大會參與和決策難題。同時，充分尊重實踐中涌現的“樓棟代表”“業主小組代表”[30]等創新做法，解決包容性和深思性的矛盾沖突。在業委會運行方面：一方面，推進業委會職業化和專業化。明確業委會成員任職資格、條件及退出機制，要求成員必須具備相應的服務和管理能力，不得有違法、違規和失信等不良記錄。另一方面，完善業委會激勵約束機制。法律并不自由，也不免費。合理的報酬有利于選聘合適的人員，也有利于推進專業化履職并接受監督。同時，明確業委會工作質量標準及考核機制。要設定業委會工作內容和標準，通過業主大會或者引入第三方評價等方式，對業委會工作進行量化考核，確保業委會服務質量。

（四）厘清政府責任邊界，強化政府作為義務

公共性是政府合法性的根源。走向“實質正義”的城市小區業主自治立法必然要求政府公共性也從形式公共性走向實質公共性，建構起一種以“他在性”為導向的服務型政府。所謂“他在性”，關涉的是“道德的他者”[31]，要求政府在履行職責時首先并始終把“他者”放置在首要位置上，以“善”為核心的“公共精神”來為“他者”服務。

一方面，要厘清政府責任邊界。在業主自治中，政府不是一方當事人，而是基于維護社會公共利益、促進社會公共正義的需要，以指導、服務、監督等方式介入其中，“以居民個人、家庭、社區及社會組織不能辦理的公共社會事務為界”[32]。政府要摒棄“發展主義”思維模式，“超越自利性誘惑和被既得利益集團綁架的誘惑”，在公共精神指導下指導并服務小區業主自治，推動業主自治意識和精神成長，彌補業主自治能力不足，平衡各方主體權利義務及利益關系，建構共建共享共治小區治理格局，促進社會公平正義的實現。

另一方面，強化政府作為義務。一是建立促進機會平等和差異包容的制度平臺。在制度建設上，注重根據個體差異分配權利、義務、責任，使得“所有主體必須通過承認關系的參與，擁有個人自我實現的相同機會”。[33]同時，建立多種形式的業主表達機制，切實保障業主對小區公共事務的參與權和決策權。二是科學合理配置小區公共資源。在對小區人口、資源、需求等情況充分調研基礎上，合理安排公共基礎設施建設，精準配置小區公共產品，實現公共資源配置效率的最大化。三是強化監督和制裁。堅持以公共利益為基點執法，防范市場失靈對公共利益的侵害，在多元利益沖突中承載起利益協調者和仲裁者的角色。當開發商和物業服務企業的違法行為損害了業主權益或業主違反法律規定時，加大制裁力度，決不姑息。同時，加強對開發商、物業服務企業的資質、信譽等進行監督，促進開發商、物業服務企業嚴格按照合同履行義務和責任。

結語

小區業主的一項基本權利，是業主體現個人生活自主性，進行自我管理、自我教育、自我服務，從而實現自由、自主、自決理想的一個重要支點?！胺勺鹬貍€人自主權，并盡可能提供個人發展協商自主能力所必需的一些條件。”但當前以形式正義為價值導向的城市小區業主自治立法無法平衡業主、業委會、物業服務公司、房產商及政府之間的利益關系，無法切實保障業主的“主人翁”地位，也無法真正落實業主的自治權利。城市小區業主自治任重而道遠。我們必須重新審視業主自治的價值和功能，推動城市小區業主自治立法從形式正義走向實質正義，促進城市小區業主真正實現自我管理、自我教育和自我服務。