赦免制度的功能流變
——基于制度史與比較法的考察

李 耀，李 波

（1.北京大學，北京 100871；2.中國海洋大學，山東 青島 266100）

我國的赦免制度在新中國成立初期頻繁啟動，而在改革開放后卻銷聲匿跡。2015 年為慶祝世界反法西斯戰爭勝利七十周年，我國重啟了沉睡已久的赦免制度。2019 年為慶祝新中國成立七十周年，我國再次啟動赦免程序。兩次的赦免實踐為理論研究提供了異常珍貴的素材，為赦免制度的研究打下了堅實基礎。這兩次赦免都僅局限于特赦，且在赦免范圍上設限，為此多有學者主張在赦免制度上邁大步走，拓寬赦免入口與出口。赦免之核心在于給予罪犯以“恩賜”，消除其犯罪或刑罰。在這種意義上，赦免具備非常強的正面意義，它在功能性上具備實現人道主義精神的特質，這也為赦免制度在未來的進一步適用提供了關鍵動力。但是，赦免不僅僅具備實現人道主義的唯一功能，我們也要看到它在功能面上的多元性，有政治性的，有社會性的，有制度性的，也有私人性的。功能上的多元性將導致制度運轉存在多元的輸出結果，而部分結果對法治而言不僅非有損其益，還大裨其害。如果我們要在現有的制度上增加頂層設計，制度運轉時的功能面向是我們不可不查之重要內容。本文意圖通過對我國歷次赦免實踐進行考察以總結我國當下的赦免制度功能性，同時借助古今、中外之對比，將目光拓展到我國古代赦免制度以及美國赦免制度功能性上，探索我國擴張赦免適用時可能會出現的功能轉向問題，得出我國當前不宜匆忙擴張赦免適用的結論。

一、對我國當代赦免實踐的回顧

（一）九次赦免的情況

1.前七次針對戰犯的特赦

我國在1959 年至1975 年之間針對戰犯以及部分普通刑事犯罪分子實施了共計七次特赦。1959年的特赦是我國新中國成立以來的第一次特赦，從提出到交付執行總共一周時間不到，但卻對后續的六次特赦乃至最近的幾次特赦的程序以及特赦對象產生了定鼎之效，影響頗為深遠。

1959 年9 月14 日毛澤東向全國人民代表大會常務委員會提交《中國共產黨中央委員會關于特赦確實已經改惡從善的戰爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯的建議》（以下簡稱《建議》）。在《建議》中提出，在當前的懲辦與寬大相結合、勞動改造和思想教育相結合的刑事政策作用下，犯罪預防與矯治已經取得了突出成就，在此情況下進行赦免，將更有利于化消極因素為積極因素，對于罪犯的繼續改造有重大的教育作用。“這將使他們感到在我們偉大的社會主義制度下，只要改惡從善，都有自己的前途。”全國人民代表大會于1959 年9 月17 日通過《關于特赦確實改惡從善的罪犯的決定》，同日時任主席的劉少奇同志發布《主席特赦令》，宣布對以下五種罪犯實施特赦：（1）蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯，關押已滿十年，確實改惡從善的；（2）反革命罪犯，判處徒刑五年以下、服刑時間已經達到刑期二分之一以上，判處徒刑五年以上、服刑時間已經達到刑期三分之二以上，改惡從善的；（3）普通刑事罪犯，判處徒刑五年以下、服刑實踐已經達到刑期三分之一以上，判處徒刑五年以上、服刑時間已經達到刑期二分之一以上，確實改惡從善的；（4）判處死緩的罪犯，緩刑實踐已滿一年確有改惡從善表現的，可以減為無期徒刑或十五年以上有期徒刑；（5）判處無期徒刑的罪犯，服刑實踐已滿七年、改惡從善的，可以減為十年以上有期徒刑。同時，宣布特赦令由最高人民法院和高級人民法院執行。

1959 年的初次特赦實踐，為后來的歷次特赦在這幾個方面提供了藍本：第一，在赦免形式上存在特赦與赦免性減刑兩種形式；第二，在特赦程序上實行全國人民代表大會常務委員會審議決定、主席頒發特赦令再交由最高人民法院和高級人民法院執行的模式；第三，在赦免的對象上，實行預防性因素與刑期因素相結合的模式，需特定罪犯滿足特定刑期或已執行完畢相應刑期方可赦免。

1959 年的初次赦免，在赦免的覆蓋范圍上吸納了非戰爭罪犯，容許對普通罪犯的赦免，這一設計是少數沒有在后續六次赦免中繼續保留的內容。從1960 年開始，我國就只對滿足特定條件的蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯實施特赦。據本文考證，1961 年、1963 年、1964 年以及1975 年的特赦均延續此一模式僅對戰爭罪犯實行赦免。①1975 年赦免令見：《全國人民代表大會常務委員會辦公廳：<全國人大常委會公報>停刊期間全國人民代表大會及其常務委員會制定或者批準的法律及部分文件》，中國法制出版社2004 年版，第67 頁；1959 年、1960 年、1961 年、1963 年、1964 年赦免令分別見《國務院公報》1959 年第21 號、1960 年第34 號、1961 年第18 號、1963 年第7 號、1964 年第17 號。據華國鋒于1975 年在《關于特赦釋放部分在押戰爭罪犯問題的說明》中的介紹，我國前六次赦免，共計特赦戰爭罪犯296 人，1975 年赦免戰犯共293 名，值得注意的是，1975 年赦免取消了此前一直強調的“確已改惡從善”的要件，對戰犯實行普遍赦免，同時進行赦免性復權恢復罪犯公民身份，“在押的戰爭罪犯，即全部處理完畢”[1]。

2.2015年赦免

為紀念中國人民抗日戰爭暨世界反法西斯戰爭勝利70 周年，體現依法治國理念和人道主義精神，我國在2015 年依法特赦了四類罪犯。據最高人民法院統計，這次共計赦免罪犯31627 人。①詳見2016 年最高人民法院工作報告：https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1825 026.shtml。最后訪問時間：2021 年4 月12 日。這次特赦是我國特赦制度自1975 年以來的再度亮相。與此前僅針對戰犯的赦免傳統不同，這次赦免回歸了第一次赦免對普通罪犯的寬宥，罪犯對中華人民共和國有重大貢獻，如參加過抗日戰爭、解放戰爭或曾參與衛國作戰，或屬于一老一少，且不存在除外情形的可以赦免其刑罰，予以釋放。

此次赦免意圖“為體現我們制度的優越、制度的自信、制度的感召，為有利于化解一切消極因素，調動積極因素，構建社會的和諧和祥和，彰顯德政的感召力”[2]。從赦免人員的后續行為來看，可以認為這一赦免目的被充分實現了。2015 年特赦的犯罪分子，在特赦之后都較好地改過自新。據不完全統計，在裁判文書網公布的文書中，有2015 年特赦經歷的犯罪分子，再犯新罪的人數僅382 人。這382 人所犯之罪以財產犯罪為主，其中盜竊罪121 人，總共185 人因財產犯罪再次入獄。其他較多的是擾亂公共秩序罪，尋釁滋事57 人，聚眾斗毆21 人。而暴力犯罪，如強奸、搶劫，分別為4 人和16 人。因此整體來看，再犯人員以輕罪為主，而且以財產犯罪等窮困犯因而起，其社會危害性較低，可以認為2015 年的赦免制度確實是實現了預期的“化解一切消極因素，調動積極因素”的效果，實現了基于刑事政策下的罪犯矯治。

3.2019年赦免

2019 年，新中國成立七十周年，中央再次啟動赦免程序，對九類罪犯實行特赦。特赦的對象除了2015 年特赦的對象外，還包括為國家重大工程建設做出較大貢獻的、防衛過當或避險過當的、特殊情形有待撫養子女的婦女、執行部分假釋考驗期的假釋或者判處管制的等，這些人如不存在五類除斥條件，就可裁定赦免。據全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀介紹，本次特赦秉持積極審慎、公平公正、依法辦理和平穩有序的原則，在承續慎刑恤民、明刑弼教的傳統，弘揚依法治國的理念，貫徹寬嚴相濟刑事政策，展現我國人權保障的水平等層面有重要價值。[3]

這次赦免，據最高人民法院統計，共計赦免罪犯23593 人。②詳見2020 年最高人民法院工作報告：https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/05/id/5242621.shtml。最后訪問時間：2021 年4 月12 日。本次赦免相關裁定文書，部分已經入網，用北大法寶進行文書統計，發現裁定書9386 份。根據赦免令九項赦免條件將案件分為九類進行數據統計，③九項赦免條件分別為：（1）參加過中國人民抗日戰爭、中國人民解放戰爭的罪犯；（2）參加過保衛國家主權、安全和領土完整對外作戰的罪犯；（3）獲得過省部級以上榮譽稱號的特定罪犯；（4）立過軍功的罪犯；（5）防衛或者避險過當的特定罪犯；（6）年高身殘的罪犯；（7）未成年時實施犯罪的特定罪犯；（8）女性特定罪犯；（9）在社區矯正的特定罪犯。九項分別代表九類赦免對象。發現其中第一類3 份，第二類309 份，第三類24 份，第四類2 份，第五類82 份，第六類43 份，第七類812 份，第八類138 份，第九類7973 份。可以看出，我國當前的赦免制度在具體運轉上更加側重于對第九類人群的“照顧”。第九類人群，即“被裁定假釋已執行五分之一以上假釋考驗期的，或者被判處管制的”，這一類罪犯已經經過假釋評定或管制評定，社會危害性較低，確有悔改表現，通過赦免的形式消滅刑罰是符合我國赦免制度初衷的。

（二）我國赦免制度的特點

我國從1959 年的首次赦免，到最近的新中國成立七十周年的特赦，共計九次的赦免實踐為理論總結提供了彌足珍貴的素材。回顧既往的赦免，可以發現我國赦免制度的發展存在以下幾個特點：

第一，赦免對象從戰爭罪犯到普通罪犯。在最初的赦免之中，赦免對象多為抗日戰爭與解放戰爭中俘虜的戰爭罪犯，但是到了二十世紀之后，我國的赦免制度開始轉向非戰爭罪犯，也就是普通犯罪。這一方面因為在如今的太平盛世，尋求和平與發展的道路難有戰爭罪犯，另一方面也是基于赦免理念的轉變。赦免不僅僅是對所謂“道不同，不相為謀”的敵對分子的寬恕，也是對作為國家內部矛盾的犯罪的寬和。不能“內厲外苒”，對敵人仁慈而忽視了對國民的保護。

第二，赦免原因從政治因素到社會因素。在新中國成立初期的多次赦免實踐中，赦免的原因往往是政治性的。“（赦免）它充分體現了毛主席的無產階級革命路線和政策，表明了我們社會主義祖國更加安定、團結，無產階級專政更加鞏固。這對發展革命統一戰線，化消極因素為積極因素，團結一切可以團結的人，推動社會主義革命和社會主義建設的發展，促進臺灣人民的反蔣愛國斗爭，都具有重大意義。”由此可見，初期的赦免，寬恕與人道并非赦免的主要原因。啟動赦免，關鍵是要化解國內國外兩個矛盾，同時寄希望于對臺灣問題的解決有所裨益，其是政治壓倒一切的產物。但我國近期的兩次特赦，在赦免時充分考慮了相關的社會性因素，用寬和的、人道的刑事政策實現慎刑恤囚、憐老恤幼、明刑弼教等傳統德治思想，展現了“國家尊重和保護人權”的憲法精神，突出了以德治國的仁政思想。[4]

第三，赦免內容從多樣赦免到固定特赦。在初期的赦免形式中，不僅存在特赦等消滅尚未執行完畢之刑罰的形式，還存在赦免性減刑以及赦免性復權等措施。而在近期的兩次赦免中，僅包含特赦，并沒有提及對重罪罪犯的刑期減免或權利恢復。這種現象產生的原因與刑法的健全有關。1959年至1975 年之間的七次赦免是發生在國家無成文刑法典的情況下。由于沒有刑法典，也就沒有完備的死緩制度、無期徒刑制度。近期的赦免發生在我國較為完備的現代刑罰制度下，死緩以及無期徒刑的處置有刑法的相關規定，此前的赦免性減刑可通過正常的渠道獲取，也就無需赦免另行恩賜。而赦免性復權的缺位則與赦免的對象有關。

（三）對我國赦免制度功能性的分析

因特殊的時代背景與緊張的國際大環境，我國新中國成立初期的赦免制度一度趨向于政治化赦免，只針對戰犯實施而沒有面向一般罪犯，在赦免的功能性上更側重于政治宣傳。但是隨著國力逐漸昌盛與社會逐漸穩定，步入新時代的中華人民共和國走向了依法治國與以德治國的新時期，在赦免的功能性上表現出了更新的、更綜合的面貌。

我國赦免制度首要的功能是基于人道主義精神對人權的保護。從我國2019 年的赦免實踐可以看到，我國赦免對象從曾為國家和人民做出過積極貢獻的服刑罪犯，到屬于需要給予從寬處遇的特殊群體的服刑罪犯，再到基予司法實踐以及犯罪人具體情況需要通過特赦予以補足的服刑罪犯，這樣一個廣泛的、多樣的群體覆蓋，凸顯了對刑罰寬緩化、人道化的尊崇，充分展現了刑罰的寬容精神。

我國的赦免制度還是對寬嚴相濟刑事政策的延續與貫徹。對主要赦免對象的第九類人員，即“被裁定假釋已執行五分之一以上假釋考驗期的，或者被判處管制的服刑罪犯”的赦免，是寬其所寬的寬和刑事政策的體現。對于被裁定假釋的罪犯來說，已經執行的假釋考驗期足以考察他們是否真的回歸社會控制，遵守相關法律法規并改造自新。對于被判處管制的罪犯來說，能被判處管制說明其行為情節輕微、危害不大，且從我國對管制刑的配置來看，這些罪行本身對社會的危害性不是非常嚴重。這些人真的改過自新，已經在刑罰結束以前實現了刑罰的目的功效，對他們特赦，讓他們盡快回歸社會、融入群體體現了我國刑事政策的寬緩面。

二、中國古代赦免制度考

（一）詞源考

赦免一詞是現代用語，在我國古代，赦免制度的表述往往與“赦”“宥”“肆”等詞相關聯，同時因所用詞語表達的差異，而與現代的赦免制度外延上有所不同。

在先秦時期，“赦”一般同犯罪人自身因素或者罪行有關，與現代的犯罪論與刑罰論對減輕罪責或減輕刑責的理解有相似性。在《尚書·舜典》中就有“眚災肆赦，怙終賊刑”的有關刑法之適用的表述。所謂“眚災肆赦”，“眚”是指過失，“災”是不幸，在犯罪中所謂的不幸是指存在正當防衛或緊急避險的情形而不幸卷入犯罪之中實施罪行，“肆赦”兩字均表達了刑罰減免、從寬處理的意思。“眚災肆赦”就是指對過失犯罪或者正當防衛與緊急避險，從輕或減輕甚至免除處罰的意思，以此同“怙終賊刑”的故意犯罪刑事處遇相區別。當然，“赦”也僅被用于減輕處罰的地方。如《周禮·秋官·司刺》對“三赦三宥”的描述，所謂“三赦”，“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，即對于未達刑事責任年齡者、八十歲以上老年人以及患有癡呆等無認識能力與控制能力人免除處罰，所謂“三宥”，“壹宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘”，即對于行為人在主觀上不具備認識因素、存在過失或者忘卻作為義務者，可以減輕處罰。因此，在“三赦三宥”上，“赦”與“宥”，刑罰的免除與刑罰的減輕被區分開來。因此，在先秦“赦”一詞與“宥”“肆”等詞在其內涵與外延上，是同一還是交叉抑或是獨立關系，存在較大的變動性，但是都沒有脫離免除刑罰或減輕刑罰的成分。到了后世，“赦”開始衍生出了“大赦”的含義。《史記·始皇紀》記二世皇帝二年冬，大赦天下，“此為‘大赦天下’之見于最早者”，被認為“當為我國大赦之權輿”。因此，我國古代的赦免不僅包括冠名為“赦”的內容，還包括“肆”“宥”等內容，在初期的赦免含義里面蘊含著責任年齡、責任主體、主觀方面、無罪推定等現代刑事制度方面的理念，[5]在自秦以后的制度變遷中，其內涵逐漸向現代的赦免制度靠攏。

（二）歷代變遷

1.開端：秦制

秦朝氣數雖短，卻是首個實行大赦的王朝。在秦始皇統治時期，由于極度奉行法家刑律思想，強調法制的嚴肅性、普遍性，對于具備寬容與人道色彩的赦免在所治三十年間沒有下發過一次詔令。據《史記》記載，始皇“剛毅決深，事皆決于法，刻削無恩仁和義，然后合五之數。于是急法，久者不赦”。人君常赦的觀念在初代帝王眼中并沒有那么重要。

但是，在秦二世治下，二世二年冬，“大赦天下”，成為了我國歷史上首次大赦。這次大赦的情況，據《史記》記載，“（二世）二年冬，陳涉所遣周章等將西至戲，兵數十萬。二世大驚，與群臣謀曰：‘奈何？’少府章邯曰：‘盜己至，眾強，今發近縣不及矣。驪山徒多，請赦之，授兵以擊之。’二世乃大赦天下，使章邯將，擊破周章軍而走。”由此記載可見，我國歷史上的首次大赦實踐，其目的并非現代意義上的寬面刑事政策與人道主義精神，而是“扶大廈之將傾”，為了拯救風雨飄搖中的末代王朝。六國舊地叛亂四起，秦朝兵源不足不得已釋放驪山關押的罪犯從軍，即赦罪囚以從軍。

事實上，在秦朝統一六國之前，秦國就已存在大赦的制度與實踐。據《史記·秦本紀》記載，秦昭襄王時期曾四次赦免罪犯，“二十一年，（司馬）錯攻魏河內，魏獻安邑，秦出其人，募徙河東賜爵，赦罪人遷之。二十六年，赦罪人遷之攘。二十七年，（司馬）錯攻楚，赦罪人遷之南陽。二十八年，大良造白起攻楚，取鄂鄧，赦罪人遷之。”昭襄王赦免罪犯的目的，是想利用罪犯作為保護地方和開發土地的兵源和勞動力，雖然表面上恢復了罪犯的人身自由，但是強制要求罪犯遷徙至特定地區，實際上并非一種刑罰的消滅，而是一種刑罰的變更，即從徒刑變更為流刑。

2.發展：漢制

眾所周知，漢承秦制，對于赦免制度，漢王朝在設計上仿照了秦制，但也根據社會的現實情況對若干制度進行了調整。但“漢代赦免名目繁多，隨意性比較大，內容也比較龐雜。這與當時赦免制度還不十分完善的狀況有關”[6]。但以赦免的具體內容為劃分標準，還是可以將漢代的赦免制度大致區分為大赦、特赦、赦免性減贖三類。

大赦是涉及較廣罪名的赦免，除了少部分犯罪以外，所有犯罪都能得到赦免。大赦可分為，“赦所原”以及“常赦所不原”兩種類型。“赦所原”是指常赦，指部分罪名不能赦免的大赦類型，而“常赦所不原”則往往發生在“諸不應宥者，皆赦除之”等情形之下，在罪名的適用范圍上較常赦略寬。

特赦是指針對特定對象及其所犯的特定罪行而實施的赦免，特定對象可以是單個的人，可以是特定群體，可以是特定地域的人，也可以是特定集團的人。包括曲赦、別赦和赦徒三種類型。

赦免性減贖是指以減等、從軍或替贖進行赦免的形式。減等，是指對罪犯刑罰進行減輕，如光武帝建武二十二年，制詔：死罪系囚在戊辰以前減死罪一等。被宣布減等赦免的囚徒一般都會被強制性地遷徙到邊境之地，或者徭役，或者到軍營中屯戍。從軍就如秦二世的做法一樣，完全解除罪犯的刑罰限制，以自由人的身份在軍隊中服役。替贖是相對贖刑而言，替贖不是如贖刑一樣的刑罰，而是來自皇帝的臨時的恩典，屬于“以詔贖罪”，漢代的替贖實踐較為頻繁，如“惠帝元年冬十二月，民有罪，得買爵三十級以免死罪”，又如“武帝天漢四年秋九月，令死罪入贖錢五十萬減死一等”。

由于漢朝最初的休養生息政策以及“罷黜百家，獨尊儒術”對崇尚仁愛、施教的儒學的看重，根據現有記載來看，兩漢的四百多年歷史上，僅僅在大赦上的實踐上，就頒布了一百四十多次赦令，如果再加上曲赦、減等、贖罪等各種名目的赦免，實際次數不少于兩百八十次，亦即平均不到兩年的光景，政府當局就會下發一次赦令，廣布恩澤于天下。而赦免施政的原因，從踐祚、立后到封禪、祥瑞，政治性因素與宗教性因素是赦免啟動的重要考慮內容。“赦免制度對于漢代社會而言，是一種由最高統治者掌握的靈活有效的調控機制，它使得中央政權在應對社會危機、調整統治政策、平衡政治斗爭、選拔有用人才、緩解刑律嚴苛等方面表現出極大的靈活性和高效性。”[7]漢代的制度設計與制度實踐以及其在赦免制度中所注入的功能面向，為我國后世封建社會的赦免制度提供了樣本。

3.惡果：宋制

宋代受儒家思想影響，同時由于存在“與民更始”的國家統治政策，以及士大夫對恤刑思想的推動，頻繁赦免。據《續通典》記載，宋高宗紹興年檢，曾一年四赦，其赦免之頻繁漢代尤所不及。而且，此前較少適用的“常赦所不原”的大赦特赦，在宋代適用也較多，“常赦所不原之文屢見”，使得“大兇大惡之徒”得不到應有的懲罰。司馬光對此大加批評：“今國家三歲一郊，未嘗無赦，每歲盛夏，皆有疏決，猾吏貪縱，大為奸利，悍民暴橫，侵侮善良，百千之中，敗無一二，幸而發露，率皆亡匿，不過周歲，必遇赦降，則晏然自出，復為平人，往往指望，謂之熱，使怨懣之民，憤邑罪恐，兇狡之群，志滿氣揚，豈為民父母勸善沮惡之意哉？”，“今立法以禁之於前，而發赦以勸之于后，則凡國家之令，將使民何信而從乎？”兩宋對赦免制度的極度依賴，嚴重破壞了法制的權威性。而也正是宋政府頻繁赦免，尤其是頻繁赦免重罪甚至死刑犯，嚴重破壞帝王法制權威，并漸漸喪失了威信，統治者在這種情況之下又不得不不推行新法以維護統治，這也是兩宋編敕如此之多的原因之一。[8]

（三）功能考察：統治的藝術

犯罪之人不僅侵犯了直接受害者的權利，而且還冒犯了君主，“它是對君主人格的冒犯，因為法律體現了君主的意志。它是對君主力量的冒犯，因為法律的效力體現了君主的力量”。[9]刑罰作為一種懲罰權的運用結果是君主通過司法手段恢復君權權威性的工具，使人們得以知曉“法律不只是限制，而且通過懲罰違法其禁令者報復對其權威的蔑視”[10]。而對于赦免而言，其主動放棄了懲罰權的運用，轉而運用“恩賜”的技巧來獲取自身的權威性，通過寬容的政策來贏得治下臣民的回歸與順從。在封建時代，赦免就是一種統治者維護自身統治的工具，是一種統治的藝術。

從我國赦免制度最初的緣起來看，“赦”“宥”等刑罰寬免手段，所解決的是“法有窮而情無窮”的矛盾。由于法制的不健全，古代法律體系不完善，法律的功能性被置于同道德一樣的地位。所謂天理、國法、人情，法律不過是并行不悖的三種社會調整手段而已。在這樣的精神下，法律的內涵究竟是否精確，法律是否應當吸納道德因素，道德能否以法外因素的身份來阻卻法律適用等問題在古代法制中難覓其蹤跡。自然，以刑為主的古代法制，在其規訓臣民時，難免有苛政的質疑，在此情形下通過赦免制度，免除犯罪之人的刑罰是對法律不確定性以及不完善性的有益補充。因此，在我國古代，赦免制度的第一個功能就在于彌補法制不足。

我國古代赦免制度的第二個功能，在于鞏固統治政權。在對古代赦免原因進行研究時，可以很清楚地看到頻繁對不特定人赦免的原因在于存在削弱統治者政權鞏固的現實情況。無論是囚犯堆積對統治帶來的壓力，還是叛亂對統治造成的挑戰，都是影響統治者政權的客觀現實。對于統治者而言，赦免并非自愿施于民的恩賜，而是一種非自愿的、被動的無奈抉擇，用高尚的名義掩蓋迫不得已的殘酷現實。“中國的官員同時是政治家，更傾向于一種藝術，使不得不做出的決定，看起來是難以琢磨的、智慧的選擇。如果承認是形勢所迫將會降低他們的價值。”[11]赦免在古代正是一種鞏固統治的藝術。

三、赦免制度的域外經驗：美國赦免

（一）美國赦免制度概述

與美國前總統特朗普總統競選失敗一同沖上媒體頭條的是特朗普卸任前的頻繁赦免決定。11月25 日，特朗普赦免了其首任總統國家安全事務助理邁克爾·弗林。弗林是美國司法部特別檢察官羅伯特·米勒歷時兩年“通俄”調查的關鍵人物之一，在調查過程中曾兩次承認向聯邦調查局人員撒謊。12 月22 日，特朗普再度赦免了15 人，其中包括因在“通俄”調查中作偽證而一度入獄的2016年特朗普競選團隊外交政策顧問喬治·帕帕佐普洛斯和荷蘭籍律師亞歷克斯·范德茲萬，以及4 名因參與槍殺伊拉克平民被判12 年至終身監禁的前“黑水”保安公司雇員。12 月23 日晚，特朗普宣布26 項新的赦免，被赦免人員包括他的密友羅杰·斯通、其前競選團隊主席馬納福特和白宮高級顧問、其女婿賈里德·庫什納的父親查爾斯·庫什納等。①https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686955163152406138&wfr=spider&for=pc。最后訪問時間：2021 年4 月12 日。根據美國司法部統計數據②相關數據見美國司法部：https://www.justice.gov/pardon。，特朗普任下發布的各種赦令只有94 份，而在被宣布敗選后就接連簽發了49 份赦免令，數量之多令人咋舌。根據美國憲法的規定，總統擁有不受任何程序限制的赦免權力，在赦免原因上僅僅排除了彈劾案。而與此同時，經自下而上通過司法部赦免事務辦公室提交赦免申請而得到批準的赦免令，在2020 年僅12 份，當然這個數字與特朗普任下的赦免情況相比還是樂觀的，畢竟在2017 年到2019 年的三年間特朗普僅批準赦令申請21 份。

“總統有意識地選擇不赦免，或者只是出于某種原因象征性地使用他們的憲法權力。讓當前局勢不可容忍的是，官方提供的正常赦免申請渠道近乎關閉，受到制度、體系的阻塞，而制度的后門卻打開了來。與現任總統有個人或政治關聯的申請人可以直接繞過赦免事務辦公室直達總統，無視其規定，通過底層階級無法獲取的特權獲得赦免”[12]。特朗普政府在赦免制度上的作為并非此一政府之個例，此前就有諸多先例，如福特政府對前任總統尼克松的赦免，又如克林頓離任前的流水赦免。在2001 年1 月20 日，時任美國總統克林頓發布了141 份特赦令與36 份赦免性減刑令。盡管這些赦免決定已經在發布數周前有所告知，但是這次赦免仍然令人驚奇。首先，這些赦免簽署在克林頓任期的最后幾個小時；其次，大概有三十份特赦令沒有經過司法部赦免事務委員會的前置性審理程序；最后，被赦免者存在極其特殊的身份，與總統本人有很強的關聯性。被赦免人，最出名的可能就是被美國司法部通緝17 年的百萬富豪馬克·里奇以及可卡因販運者卡洛斯·維尼亞利。似乎這些人之所以被赦免是因為與總統走的比較近。另外，值得一提的是，克林頓總統在其任下的前四年沒有發布過一次赦令。[13]

“多年來，赦免在司法系統中沒有發揮重要作用。最近幾任總統都忽視或濫用了它（或兩者兼而有之），刑事司法專業人士對它毫無尊重，公眾也理所當然地對它持懷疑態度。”[14]美國赦免制度已經早早進入了制度的“后現代”，應然功能與實然功能的割裂，不得不使人思考為何強調有限政府的美國憲法會給予行政首腦這種如此不受限制的權力。

（二）美國赦免制度的緣起

美國的赦免制度來自英國。1607 年英國入侵北美，美國東部大西洋沿岸的13 個州淪為英國的殖民地，英國借機將自己的司法制度帶入北美。當時的赦免權被委托給地方統治者，由其根據皇家的利益實施，具體由皇家總督、軍官、大臣等行使。美國宣布獨立后，赦免權歸屬各州，起初由議會行使，后來趨向于授權州行政長官。當美國先賢于1787 年起草美國憲法時，在借鑒英國的共和體制的同時，有意地排除了幾乎所有皇家特權。例如，第2 條的“Take Care Clause Of Article Ⅱ”照顧條款，幾乎排除了所有特權。但在事實上，制憲者又保留了一部分王室權威，即在沒有規則的情況下做好事的權力。像英國國王一樣，美國總統可以赦免反對他們政府的罪行。[15]其實在憲法的起草過程中，針對赦免權的爭議是比較大的。在制憲會議上最早提出的兩個方案是新澤西州和弗吉尼亞州的方案，兩方案均取消了赦免權的規定。后約翰·拉特里奇對弗吉尼亞州的方案進行了修正，增加赦免權并置于行政權之下。另外還有一種方案，認為赦免權應當取得參議院的同意。但對于最后一種方案，由于與會人普遍感到參議院權力的龐大，拒絕了這一提案。而新澤西州與弗吉尼亞州取消赦免權的方案又不妥當。因此大多數人認同拉特里奇的意見，其中就包括漢密爾頓。正如漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中所說，“從人道與德政觀念出發，此項特赦權應盡量少設限制與障礙。各國刑法均有很大的嚴峻性，如對不幸偶犯刑律案件，難求例外寬恕，則司法似將失于殘酷。就常情而論，行政人員之責任愈少為人分擔，其責任感勢必相應增強”，因此將特赦權集中于一職一人之上，“當其念及某一同類的命運全系于其一紙命令時，他自然會小心謹慎；而為避免軟弱或縱容之譏，亦使其具有另一種審慎心理。”[16]由此，在聯邦層面由總統獨享的赦免權的制度逐漸形成。

（三）美國赦免制度功能性審視

通過以上的或制度實踐或制度理念的介紹，可以看出美國赦免制度的功能性集中于以下幾點：

第一，維護國家利益。正如漢密爾頓所說，“在起義或暴動情況下，常會出現一種關鍵性時刻，如及時赦免起義或暴亂者，或可轉危為安”，赦免具備的重要功能就在于把叛國陰謀謀殺于襁褓之中以維護國家利益，緩和國內矛盾。在美國內戰時期，林肯多次向回歸聯邦的各邦頒發赦令，免除其叛國罪行。在內戰結束以后，安德魯·約翰遜也將赦免作為激勵南方修正相關政治制度以及與聯邦結合程度的首要工具。在維護國家利益這一點上，更為典型的是福特對尼克松的赦免。出于國家政治穩定的需要，不能對前任總統進行政治清算。當然，就從克林頓與特朗普的赦免來看，在其維護國家利益的同時，也會順帶維護自身的政治利益，使赦免成為一種廣泛的、綜合的利益維護工具。

第二，赦免是有罪與無罪的安全閥。即使是最好的司法體系也會存在疏漏，冤假錯案或者基于不合理的刑法被判處刑罰是司法基于其確定性要求的必然后果。而同時，司法系統自身的糾錯能力十分有限，這就導致了司法系統在運轉時不斷地消耗著社會正義成本——無罪之人被推入了司法深淵之中。據統計，美國有二百二十萬罪犯關押于監獄之中，其占國家總人口的比例遠超大部分西方國家。[17]美國以前面臨著法制不健全帶來的處罰不當擴張問題，現在面臨著基于正當化程序設計的刑法規范過罪化的嚴峻挑戰，赦免就起到了重要的衡平作用。但同時，我們也要看到美國赦免制度無法給罪犯提供較好的溝通渠道，而同時又存在非制度性的赦免后門，這說明這一功能僅停留于理念層面而在實踐之中銷聲匿跡。

第三，干預聯邦刑事司法政策。美國采取三權分立的政治結構，行政權與司法權互相獨立但又相互制衡，通過赦免制度總統就可干預司法系統的刑事司法政策。老布什對陷入伊朗門丑聞的里根時期國防部長溫伯格實施赦免的過程，就反映了其中存在著一定行政權與司法權之間的角力。[18]將赦免權力交付行政首腦實施，直接消除司法權所附加于公民之上的不利后果，實現了行政權力對司法權力的反向制約。

四、赦免制度的未來：基于功能性的反思

當前學者對我國赦免制度之適用雖有贊賞，但在其適用的頻率與適用的類型上頗有微詞，要求改造赦免制度，進行常態化赦免，[19]并增加赦免種類，在原有的特赦基礎上吸收大赦、赦免性減刑與赦免性復權等類型，補足赦免類型短板。[20]鐵肩擔道義，妙手著文章，兼濟天下、慈悲為懷，對罪犯進行赦免，僅從罪犯的個人利益視角與刑罰的目的視角來看當然是利好之策。但是任何制度都不是價值單一的，在制度設計中必須照顧多方價值，實現價值兼得才能防止制度在運轉中的崩潰。赦免是一種事后的刑罰減免制度，它涉及的不僅僅是罪犯單個人，還涉及整個社會法安全感與國家的法穩定性。是否應當常態化運轉以及是否增加赦免種類都需細細審查其功能面向。

首先是是否應當常態化赦免的問題。通過對以上古今、中外的赦免制度或實然或應然的功能性的考察，可以看到在我國古代，赦免的適用是為了維護政權統治、彌補法制之缺陷，歸根結底是封建統治者維護自身統治地位、防止地方矛盾激化進而影響皇權的“綏靖政策”，因而在制度適用上常態化既可以有效緩解階級矛盾，也可以彌補古代實體法嚴苛與程序法保障不足帶來的法律控制過度的問題。美國常態化赦免表現為總統任期下因各種原因而實施的赦免。根據美國司法部官方統計數據，總統赦免決定大部分發生在任期結束時，小布什、奧巴馬、特朗普政府都是任期屆滿前為展現本屆政府之寬和或者出于其他政治性目的下發大量赦免令，而其赦免對象往往與自身存在一定關聯性。誠然，常態化赦免是赦免之人道主義精神最為充分的體現，但是赦免的常態化實施根據制度的經驗，要么發生在法制不健全的時代，要么發生在需要頻繁赦免以維護國土安全的戰亂時期。當下法制昌明，尚無美國過罪化的問題，也處在太平盛世沒有古代嚴重階級沖突問題，并無常態化實施的背景動力。而且以史為鑒，古代社會頻繁赦免，對法治的嚴重破壞而導致的社會混亂是不可不察之事實。為追求人道化而常態赦免有不能忽視的后顧之憂。

再而是是否應當增加赦免種類的問題。在我國古代與美國都存在較為豐富的赦免類型，就連我國新中國成立初期的赦免也都存在赦免性減刑與赦免性復權等類型，我國當前的赦免制度僅吸納特赦制度，確實存在赦免類型不夠的問題。[21]當要注意，我國新中國成立初期赦免類型較多，源于實體法不健全，需要通過赦免進行補足。而古代赦免類型的多樣，亦同法制健全程度、統治需要有關。另外，美國赦免制度之所以如此復雜，就在于對司法系統存在一定程度上的不信任，認為量刑過重或者行為人事后悔改時可以由總統進行赦免性減刑或者減免罰金。由此看來，赦免種類的增加更多的是體現對司法權力的制約與彌補法制的不足。我國當下強調依法治國，關于刑罰的從輕或減輕情節已經在刑法或刑事訴訟法中以明文的形式予以確定，在事后亦有減刑、假釋等配套制度，在如此情況下赦免性減刑所承擔的刑罰寬面精神已經得到了落實，法制健全無需赦免介入。[22]同時，我國赦免權掌握在全國人民代表大會常務委員會手中，它是我國最高權力機關的常設機關，其對于司法系統不存在制衡問題，因而權力制衡的功能性不需要追求。

因此，通過對赦免制度的功能性進行歷史與比較考察，可以看出常態化赦免以及拓展赦免種類并非我國赦免制度所必須，而且強行在赦免制度上邁大步拓寬適用空間，不僅無助于價值兼得，還會導致當前的法治建設流于空談。對于赦免的擴大應當持審慎的態度。