征地移民實(shí)物調(diào)查前發(fā)布的停建令引發(fā)的可得利益問題探討

楊隨柱

(新疆伊犁河流域開發(fā)建設(shè)管理局，新疆 烏魯木齊 830000 )

征地補(bǔ)償和移民安置資金應(yīng)當(dāng)列入大中型水利水電工程概算[1]。為確定征地移民補(bǔ)償投資，需要開展實(shí)物調(diào)查，在此之前，需省級人民政府發(fā)布停建令，禁止在工程占地和淹沒區(qū)新增建設(shè)項(xiàng)目和遷入人口。征地補(bǔ)償依據(jù)的實(shí)物指標(biāo)調(diào)查的數(shù)量、種類要以設(shè)計(jì)單位和地方政府共同調(diào)查認(rèn)可的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，此后新增建設(shè)的不予認(rèn)可和補(bǔ)償。意在通過限制項(xiàng)目涉及地利用土地的收益來實(shí)現(xiàn)控制工程投資的目的。土地是資源，目前已明確市場在配置資源中起決定性作用，停建令與市場在配置資源中起決定性作用的要求不相適應(yīng)，存在“偏袒建設(shè)單位”的問題，被限制的土地使用權(quán)人將遭受損失，在實(shí)踐中產(chǎn)生不易協(xié)調(diào)的矛盾。

1 被限制土地使用權(quán)人個體對抗停建令的原因

政府投資的水利水電工程項(xiàng)目實(shí)行的是審批制，國家要審批項(xiàng)目建議書、項(xiàng)目可行性報(bào)告、水利行業(yè)主管部門還要根據(jù)權(quán)限審批初步設(shè)計(jì)[2]，大型的項(xiàng)目及用地都需國務(wù)院批準(zhǔn)，而且項(xiàng)目的報(bào)批和用地的報(bào)批之間是“串聯(lián)”而非“并聯(lián)”的流程關(guān)系，即沒有取得項(xiàng)目的批復(fù)文件，國土資源行政管理部門就無法受理用地申請[3]。從立項(xiàng)到取得初步設(shè)計(jì)文件需要較長的時間，加之水利水電工程的用地一般都需調(diào)整項(xiàng)目涉及地的土地利用總體規(guī)劃，大多也都涉及基本農(nóng)田或因征收其他土地面積超過70hm2[4]，其用地也需國務(wù)院批準(zhǔn)，且自然資源部在批復(fù)用地手續(xù)前，需要林業(yè)、草原等行業(yè)主管部門的審核審批同意書，另外還需開展壓覆礦的查詢、地質(zhì)災(zāi)害評估等工作，因此從發(fā)布停建令到開工建設(shè)需要漫長的報(bào)批時間，一般都超過2年。鑒于政府及涉及的各行業(yè)主管部門審批的效率并非建設(shè)單位能夠左右，其逐級的“串聯(lián)”審批時間就不能預(yù)判，這增加停建令范圍內(nèi)土地的使用權(quán)人對土地的投入的風(fēng)險(xiǎn)，自主經(jīng)營權(quán)受到不確定征或不征以及何時被征的干擾，抑制了其從土地資源中獲得最大收益的可能。這一點(diǎn)對林地或果園地的影響更大，比如林木結(jié)實(shí)經(jīng)過一個豐年之后，不僅把當(dāng)年所制造的營養(yǎng)物質(zhì)消耗完，而且也消耗了過去積累在樹干中的淀粉。為了提高母樹林種子的產(chǎn)量和質(zhì)量，縮短或者消滅結(jié)實(shí)周期，對郁閉度適宜的母樹林進(jìn)行合理的施肥是有效的措施。已證實(shí)，在果樹林方面通過施肥并結(jié)合修剪措施可提高結(jié)實(shí)量并消滅結(jié)實(shí)周期性[5]。實(shí)踐中被限制的土地使用權(quán)人幾乎均選擇了“搶種、搶栽及搶建”等違反停建令的行為，為水利工程移民管理帶來了挑戰(zhàn)[6]。

2 被限制項(xiàng)目涉及地地方政府及行政官員的對抗

水利工程的投資主體一般是國家，項(xiàng)目涉及地的省級政府配套一定比例的資金，項(xiàng)目所在地縣級政府是征地移民的實(shí)施主體、責(zé)任主體。水利水電工程建設(shè)項(xiàng)目以劃撥方式取得土地使用權(quán)，在建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)70%留給地方人民政府的現(xiàn)狀下，相對房地產(chǎn)等項(xiàng)目以出讓等有償使用方式取得土地使用權(quán)的情況，地方政府在土地出讓金上“利益受損”。因此其在執(zhí)行停建令或在實(shí)施移民政策中會表現(xiàn)出顯著的“上有政策、下有對策”行為。如某國家重點(diǎn)水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目新疆某河北岸干渠工程在穿越某市區(qū)時，原批準(zhǔn)的用地范圍建成了住宅小區(qū)、賽馬場、酒店，被迫兩處調(diào)整渠線。另外，實(shí)行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的農(nóng)村土地制度，就是要嚴(yán)格保護(hù)農(nóng)戶承包權(quán)，任何組織和個人都不能取代農(nóng)民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農(nóng)戶的土地承包權(quán)，保障其有穩(wěn)定的經(jīng)營預(yù)期7。優(yōu)先發(fā)展農(nóng)業(yè)農(nóng)村，全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興。堅(jiān)持把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作重中之重，走中國特色社會主義鄉(xiāng)村振興道路，全面實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，強(qiáng)化以工補(bǔ)農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)，推動形成工農(nóng)互促、城鄉(xiāng)互補(bǔ)、協(xié)調(diào)發(fā)展、共同繁榮的新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關(guān)系，加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化[8]。行政部門領(lǐng)導(dǎo)默認(rèn)違反停建令，確保農(nóng)民利益不受損這個底線，才能讓土地使用權(quán)人的腰包不斷鼓起來。為了防止引發(fā)了械斗、上訪事件而影響升遷，地方行政部門領(lǐng)導(dǎo)不愿投入大量精力進(jìn)行處理、協(xié)調(diào)來阻止違反停建令的行為；加之提拔擔(dān)任黨政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的基本資格中對時間的最低要求為2年[9]，行政部門領(lǐng)導(dǎo)“理性”的對策是“不作為”。工程征地范圍內(nèi)一般都會遭遇“人有多大膽、地有多大產(chǎn)”的境遇，甚至形成量大面廣違規(guī)群體，法不責(zé)眾的局面，失去了停建令的嚴(yán)肅性。建設(shè)單位迫于工期的壓力，一般選擇在實(shí)施階段利用實(shí)物復(fù)核的機(jī)會，對違反停建令的行為予以默認(rèn)，導(dǎo)致工程征地移民投資超過設(shè)計(jì)投資概算而被迫調(diào)概的結(jié)局。

3 利用可得利益條款解決矛盾的分析

停建令對土地使用權(quán)人造成了預(yù)期利益損失，是不爭的事實(shí)，對水利工程移民增收致富提出了挑戰(zhàn)[10]。水利工程的報(bào)批及實(shí)施涉及很多法律、法規(guī)、部門規(guī)章及行業(yè)規(guī)范，這些規(guī)定一經(jīng)頒布實(shí)施就具有相對的穩(wěn)定性，調(diào)整的周期很長，修正法律的程序很多，這是法律法規(guī)的特點(diǎn)和規(guī)律，只有在實(shí)踐中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用和制定政策來加以彌補(bǔ)。若涉及糾紛，因涉及行政部門，屬于“民告官”不能采用民事訴訟解決問題；又屬于土地使用范疇，不能采用仲裁解決問題，僅限于采用行政訴訟的方法。但停建令相對方是工程擬征地范圍的土地使用人，很可能涉及幾個縣(市)的轄區(qū)的很多人，單個或若干個體作為被告進(jìn)行行政訴訟，法院無法立案。退一步，即使法院立案，也無法判決省政府撤銷或者廢止停建令，問題依然得不到解決。根據(jù)2021年1月份《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條的規(guī)定:“當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院在確定違約責(zé)任范圍時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)《民法典》第五百八十四條、第五百九十一條、第五百九十二條、本解釋第二十三條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。”因此建議引入可得利益條款來解決土地使用權(quán)被限制后產(chǎn)生預(yù)期收益糾紛。可得利益是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。據(jù)此將停建令發(fā)布者和遵守者視為合同的主體，違反者將承擔(dān)違約責(zé)任，實(shí)現(xiàn)對省級政府和地方政府的約束，達(dá)到有效控制水利工程投資且不傷害土地使用權(quán)人的利益的目的。

4 具體措施

(1)對于停建令涉及的建設(shè)用地和未利用地，在發(fā)布停建令時，隨文附具由發(fā)布停建令的省級政府和項(xiàng)目涉及地縣級政府之間簽訂的責(zé)任書，在責(zé)任書中明確縣級政府須根據(jù)土地利用總體規(guī)劃和年度計(jì)劃，嚴(yán)格按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的規(guī)定，在停建令范圍內(nèi)土地上不再規(guī)劃建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)，不再核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在停建令發(fā)布后，市(縣)人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法將停建令的涉及的土地的詳細(xì)規(guī)劃、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案的總平面圖予以公布，并明確停建令生效和結(jié)束的的時間。前置移民安置與新農(nóng)村建設(shè)的規(guī)劃，避免移民專項(xiàng)漏項(xiàng)[11]。統(tǒng)籌考慮移民后期扶持政策和移民專項(xiàng)規(guī)劃設(shè)計(jì)[12]。因?yàn)橥＝钍腔趯肀幌拗品秶鷥?nèi)的土地予以征地、移民并補(bǔ)償?shù)念A(yù)期而發(fā)布的，因此，省級政府需要對停建令的起止時間負(fù)責(zé)。若工程延期開工或者最終沒有獲得國家批復(fù)，省級政府和項(xiàng)目法人建立合理的補(bǔ)償機(jī)制，對停建令造成的損失通過評估后予以補(bǔ)償。

(2)對于停建令涉及的農(nóng)用地，縣級政府和項(xiàng)目擬征收土地的權(quán)屬人或者土地使用權(quán)人簽訂擬征收土地合同作為停建令的附件，在合同中明確停建令所限制種植作物的類別，停建令的期限，鼓勵土地使用人繼續(xù)對原有水利設(shè)施的資金繼續(xù)投入，防止純井罐、設(shè)施農(nóng)業(yè)滴灌等設(shè)施的老化失修，明確約定對需要維護(hù)的設(shè)施的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)[13]。防止設(shè)施農(nóng)業(yè)科學(xué)通用人才培養(yǎng)的中斷和減弱設(shè)施種植戶技術(shù)培訓(xùn)和推廣，保持投入的延續(xù)，保證原土地使用權(quán)人的合法收益。對于新疆等地的鹽堿地需要注意排堿渠道的維護(hù)費(fèi)用。其他地區(qū)有農(nóng)田澇害、漬害的地區(qū)需要注意對排水設(shè)施的維護(hù)費(fèi)用[14]。

對于一般農(nóng)用地，將征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)作為被限制土地綜合收益值，與土地使用權(quán)人在該宗土地上的實(shí)際的收益進(jìn)行比對后補(bǔ)差，以保證被限制土地使用權(quán)人的生活水平不因停建令而降低，建立有效的利益協(xié)調(diào)機(jī)制[15]。

(3)對于停建令涉及建設(shè)用地，原土地使用人獲取的收益方式更加多樣靈活，若涉及土地的用益物權(quán)，如建設(shè)地役權(quán)，擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)、他項(xiàng)權(quán)[16]，停建令的附件中應(yīng)設(shè)立不能損害善意第三人的條款，由縣級人民政府出具切實(shí)可行的辦法。

(4)對于停建令后工程能否確定獲批建設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮增加購買保險(xiǎn)的措施，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)用有項(xiàng)目法人單位從工程前期費(fèi)用中列支。

(5)穩(wěn)定預(yù)期，由縣級人民政府出具保障土地流轉(zhuǎn)不被影響的措施。對于跨流域的調(diào)水工程或者涉及不同縣級政府的工程，各縣出具與停建令有關(guān)的文件時需要注意相鄰地區(qū)的差異而導(dǎo)致的攀比問題[17]。

5 結(jié)語

借鑒可得利益條款，省級政府對停建令的時效負(fù)責(zé)，項(xiàng)目征地超過時效或未被批準(zhǔn)無需征地的，由其負(fù)責(zé)從項(xiàng)目前期費(fèi)用中補(bǔ)償土地使用人；縣級政府通過嚴(yán)格土地利用規(guī)劃和日常的監(jiān)督杜絕違反停建令；對于征地位置變化導(dǎo)致的“停而不征”情形，由項(xiàng)目法人向土地使用人予以補(bǔ)償。可得利益條款是一種補(bǔ)償性而非懲罰性規(guī)定，在實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格遵循其適用規(guī)則，避免任意擴(kuò)大，爭取做到正確理解和適用。工程建設(shè)征地工作實(shí)踐性較強(qiáng)，本文僅從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕嵌冗M(jìn)行了探討，若能有更多的政策資源多元多角度地平衡各方利益，將會創(chuàng)造更加和諧的工程建設(shè)環(huán)境。