WTO 規則下TikTok 禁令是否合法探析

□文/ 楊博遠

（首都經濟貿易大學 北京）

［提要］ 2020 年頒布的Ti kTok 禁令不僅涉及美國國內法的合法性，也涉及WTO規則下的合法性問題。 首先，確定該禁令涉及到GATS 第14條例外條款的適用，再借鑒DSB 相關案例解釋方法，明確一般例外條款及安全例外條款的適用條件，最終認定該禁令違反國際法。 此外，中國政府應充分利用WTO規則維護中國企業的正當利益，企業層面在對外投資中也應當注意合規、規避風險，必要時也應利用法律維護自身利益。 同時，Ti kTok 禁令也反映出數據利用與國家安全的沖突，以及相關國際規則的空白與缺失，作為大國，中國也應當積極推動跨境數據利用相關國際規則的構建。

2018 年CFIUS 啟動了對中國字節跳動公司（以下簡稱“字節跳動公司”）收購Musical.1y 音樂短視頻應用項目的審查。2020 年8 月，CFIUS 的調查結果認為字節跳動公司在美運營的移動應用程序Tik－Tok 將美國用戶數據，包括網絡活動、位置信息、搜索和瀏覽記錄等發送到中國，對美國國家安全構成威脅。2020 年8 月6 日，美國政府頒布第13942 號行政命令《解決“TikTok”構成的威脅，并采取其他措施解決有關信息和通信技術與服務供應鏈的國家緊急情況》（以下簡稱“TikTok 禁令”）。本文將聚焦于WTO 規則，探討TikTok 禁令事件中涉及的國際法問題以及禁令的合法性。

一、TikTok 禁令涉及的 WTO 規則

世界貿易組織（以下簡稱“WTO”）為擴大貨物和服務貿易的可持續發展，促進貿易自由化、公平競爭，要求各成員方互惠互利，降低貿易壁壘，消除歧視待遇。但WTO 的協議（如GATT、GATS 等）中尚未有針對關于數據利用和數據安全的相關規則。

美國認為TikTok 應用程序在美國的運營持續威脅著美國的國家安全、外交政策和經濟，并聲稱“TikTok”將用戶數據傳輸至中國。GATS下的服務細分為跨境提供、境外消費、在他國設立商業存在和通過派遣職員到他國提供服務四種形式，GATS 第28（b）條規定服務提供“包括一項服務的生產、分配、營銷、銷售和交付的全過程”，跨域數據流動可以劃分到GATS 中四種服務貿易方式之一的“跨境提供”。TikTok 應用的短視頻播放業務主要涉及錄音和視聽服務，對于美國所認為的“TikTok 將用戶數據傳輸給中國”應屬于數據利用中的數據跨境流動，可納入GATS 調整的范疇。

在GATS 下，美國政府頒布TikTok 禁令使得中國企業所受待遇低于美國給予第三國企業的待遇和當地企業的待遇。根據美國在GATS有關錄音和視聽服務的市場開放承諾以及國民待遇的承諾減讓表，美國在這兩項服務的跨境服務提供與商業存在模式上，并未對其市場開放和國民待遇設限，也未對兩項服務的最惠國待遇提出豁免，因此TikTok 禁令已經涉嫌違反GATS 第2 條第1 款最惠國待遇、第16 條第1 款市場開放以及第17 條第1 款國民待遇下承諾的義務。但美國聲稱TikTok 的數據利用對美國的國家安全造成威脅，且GATS 第14 條之二國家安全例外條款中也規定了成員方為了防護其認為的其國家安全利益可以采取措施，因此從WTO 規則下探討TikTok 的國際法合法性的語境下，美國若援引GATS 第14 條的例外條款，則可以豁免其在GATS 承諾的相應義務，為TikTok 禁令取得正當性。那么，該問題的關鍵則聚焦于TikTok 禁令能否成功援引GATS 第14 條，下文中將針對第14 條之二國家安全例外條款的適用問題予以分析。

二、TikTok 禁令適用WTO 國家安全例外條款的分析

此次TikTok 事件中，美國頒布禁令的主要原因是美國政府認為該應用軟件收集了用戶的敏感信息，這些被收集的信息由于母公司系中國公司而可能會被中國政府用作間諜行為。美國認為中國政府可根據中國法律進入該公司的系統獲取用戶的位置信息、瀏覽記錄和搜索記錄等，從而對美國國家安全構成了威脅，其援引GATS 第14 條之二國家安全例外條款則為正當化這一措施的必要之選。WTO 規則中國家安全例外條款的設置是為了調節自由貿易與國家主權之間的平衡。但“國家安全”這一概念本身具有模糊性，如果任意援引此條款，將對其他國家的權利造成損害，阻礙貿易的發展。

WTO 規則下安全例外條款的立法淵源是1947 年《關稅與貿易總協定》脫胎而來的GATT1994 第21 條根本安全例外條款。烏拉圭回合談判結束后，WTO 調整的范圍從GATT 時期的貨物貿易領域，延伸到服務貿易等領域，并且在相關領域協定中都保留了安全例外條款，如GATS 第14 條。這兩個協定中的安全例外條款雖然針對的對象不同但是在結構和內容上相似度極高，其目的均是為了協調貿易自由與國家安全的問題，在WTO 規則下最具代表性的是專家組對GATT 第21 條的解釋，因此對于美國能否成功援引GATS 第14 條安全例外條款的分析中，本文將主要借鑒GATT 第21 條的解釋。

（一）WTO 規則下國家安全定義的擴張。二戰后，基于保護國家安全的需要，早在《國際貿易組織憲章》的起草過程中，起草者就認為“應該對安全予以一定的考慮以應對商業目的”，但“宗旨應該確保該條款不被濫用”。無疑，安全例外條款的設置目的之一主要是為了平衡貿易自由與國家主權。但是，在多邊貿易的司法實踐中，鮮少有涉及國家安全例外條款的案件，無論是GATT 時期還是WTO 時期，國家安全例外條款往往被“束之高閣”。但近幾年，以美國為代表采取以國家安全為由而采取涉安全例外條款的措施愈發頻繁，有學者認為這對國家安全傳統意義上的內涵提出了挑戰。雖然合理適用安全例外條款有利于調節貿易自由與國家安全的沖突，但是困于條款本身的模糊性以及與現實的脫節，該條款極易被濫用，基于“其所認為的威脅國家安全”為由拒絕履行相應的國際義務，從而使得該條款成為單邊主義謀取自身利益的工具。這不僅破壞了WTO 規則，還將帶來極壞的示范效應，影響WTO 的權威及穩定性。因此，在TikTok 事件中，數據利用引發的國家安全是否屬于安全例外條款下的國家安全也成為一個焦點問題。WTO的各協議誕生于互聯網時代到來之前，但是根據《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）以及WTO 的司法實踐，WTO 為了應對類似客觀情勢的變化，在實踐中發展出了“演化解釋”的條約解釋方法。有學者認為在演化解釋的語境下，網絡安全屬于國家安全。本文認為在TikTok事件中，涉及的數據利用引發的國家安全問題也應當演化解釋為國家安全，即對國家安全概念的擴大解釋。這種解釋將在WTO 相關具體規則缺失的情況下使得相關企業得到補救，也將該問題納入WTO 爭端解決機制的審查范圍內，有利于推動WTO 的發展，同時也能防止一些國家在該領域繼續濫用國家安全例外條款。

（二）安全例外條款的客觀審查標準。 在2019 年裁定的俄羅斯-烏克蘭邊境措施案（以下簡稱“俄烏案”）成為了WTO 對GATT 第21 條進行實質意義上審查的第一案。在該案中，專家組認為該條款中“which it considers（其認為的）”這一術語不應是解釋該條款的關鍵，成員方有權行使國家主權進行國家安全的認定并采取相關措施。但專家組強調，根據文義解釋，該條款上下文中所能明確的限定詞才是該條款的解釋關鍵。如果僅對“it considers”進行解釋忽略了其他限定修飾因素，則對該條款的援引完全由成員方自行決定，無法體現GATT 第21 條（b）款中列舉的三項的限制、修飾的效用和價值。專家組認為成員方采取的措施與采取措施的目標之間需要“目的和手段具有密切和真正的關系”，這種客觀的關系需要遵從客觀確定標準。如GATT 第21條（b）中的“在時間上采取”，“戰爭”的存在，“國際關系中的緊急情況”的存在都是可以確定的客觀事實，專家組擁有客觀審查的權力。專家組還考慮到GATT 第21 條（b）下三項列舉的內容應具有類似性或趨同性，即各項觸及的利益都是國防和軍事利益。在沙特知識產權案（DS567）中，專家組對國家安全的裁判思路也與俄烏案相同。

雖然WTO 爭端解決機制不遵從先例，但對于嗣后的相似案件中，應當發揮著指導作用，遵循WTO 爭端解決審理的“判理穩定性”原則。因此，在演化解釋的前提下，TikTok 事件中美國想要援引GATS 第14條之二（b），也需要滿足TikTok 的數據利用威脅到的國家安全具有同等于“戰爭”的嚴重性質或同等于“國際關系中的其他緊急情況”。但顯然，TikTok 的數據利用并非與軍事服務相關，且在TikTok 起訴美國特朗普政府一案中，美國哥倫比亞特區聯邦地區法院法官卡爾·尼科爾斯認為TikTok 禁令超出合法界限，美國政府沒有任何證據證明TikTok用戶的數據利用對美國國家安全造成威脅。因此，美國為頒布TikTok禁令所稱的威脅到美國國家安全不符合WTO 規則下的安全例外，違反了GATS 下的相關義務。由此，在TikTok 禁令違反WTO 規則的前提下，本文將探討中國政府及中國企業由TikTok 禁令引發的反思與應對。

三、TikTok 事件引發的“國家安全”反思

2021 年2 月10 日，在拜登政府上臺后要求聯邦法院暫停TikTok禁令，以便重新審查這款應用軟件對美國國家安全的威脅。雖然Tik－Tok 禁令目前處于被擱置狀態，但是在相關規則缺失的情況下，如何處理數據流通利用與國家安全之間的協調依舊是當前國際社會及各國各企業都必須面臨的一個問題。

對中國而言，此次TikTok 事件帶給我們的啟發有：首先，從企業的角度來講，中資企業在海外投資時，需要做好被審查的準備，做好企業的合規及積極的風險防控措施，在必要時應積極利用當地法律維護自身權益。其次，從中國政府的角度來講，中國政府和海外投資企業可以考慮訴諸WTO 爭端解決機構。無論是本文中的美國政府頒發TikTok禁令，還是印度政府強制下架TikTok 應用軟件，中國政府可以向WTO提起爭端，維護本國企業在海外公平從事貿易和投資的權利。盡管當下WTO 上訴機構已經停擺，但是專家組層面的程序還可以啟動，中國在WTO 下維權，可以增加國際社會對貿易保護主義措施的輿論影響，推動相關條款解釋的完善，抑制安全例外條款的濫用。最后，作為世界多邊主義發展的推動者，中國可以推動當前WTO 電子商務多邊規則的制定，彌補數據安全問題法律規制的空白，減少數據安全壁壘。

四、結語

TikTok 禁令事件凸顯了在新國家安全觀的演變中，貿易保護主義抬頭導致的數據流通利用與國家安全之間的沖突問題。該事件涉及GATS 第14 條之二國家安全例外條款的解釋，通過借鑒專家組對相似條款GATT 第21 條的解釋和適用標準，證明美國頒布TikTok 禁令及限制措施不符合GATS 的例外條款的適用條件，違反了GATS 下的相應義務。在這個事件中，中國政府及中國企業也應當進行反思，維護自身的正當利益，推進WTO 的完善和發展。