勞動合同變更審查的裁判規(guī)則
——基于201份勞動爭議判決書的實(shí)證分析

吳淑貞，龐 敏

勞動合同變更是在指在勞動合同訂立之后至解除之前，勞資雙方依據(jù)法律規(guī)定變更勞動合同內(nèi)容的法律行為。①鄭尚元著：《勞動合同法的制度和理念》，中國政法大學(xué)出版社2008 版，第118 頁。主要包括生產(chǎn)經(jīng)營模式、崗位（含工作地點(diǎn)）、薪資（含福利待遇）及調(diào)整安置至新公司等內(nèi)容的變更。我們在實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，不同地區(qū)和同一地區(qū)不同時期的裁判對企業(yè)勞動合同變更的審查，存在標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象。企業(yè)勞動合同變更需要審查哪些因素？如何審查？能否統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)？值得深入研究。

一、問題檢視：審查標(biāo)準(zhǔn)差異化

（一）“客觀情況發(fā)生重大變化”的審查標(biāo)準(zhǔn)差異化

根據(jù)原勞動部辦公廳關(guān)于《<勞動法>若干條文說明》第26 條第4 款規(guī)定，“客觀情況發(fā)生重大變化”可以分為兩大類別：一類為“不可抗力”，另一類為“其他情況”?！捌渌闆r”的嚴(yán)重程度應(yīng)達(dá)到勞動合同全部或部分條款無法履行的情形，并以列舉的形式對后一類別予以限定說明，即“如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等”，并排除了經(jīng)濟(jì)性裁員這一情況。然而實(shí)務(wù)情況紛繁復(fù)雜，能否以此審查企業(yè)轉(zhuǎn)型是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化的情形需進(jìn)行探討。樣本中②樣本數(shù)據(jù)來源：筆者于2020年4月15日至2020年7月13日在中國裁判文書網(wǎng)檢索判決書493 篇，設(shè)置檢索條件為：全文關(guān)鍵詞為“轉(zhuǎn)型、變更勞動合同”，案由為勞動爭議，案件類型為民事案件，文書類型為判決書，限定裁判日期為2017年1月1日至2020年3月30日，共搜索文書493 篇，因中國裁判文書網(wǎng)網(wǎng)站下載問題，實(shí)際下載400 篇。經(jīng)篩選剔除非因變更勞動合同產(chǎn)生的糾紛，結(jié)合筆者實(shí)踐了解到的判決書27 篇，合計(jì)201 篇。，雖然大部分判決（146 件）認(rèn)為企業(yè)轉(zhuǎn)型屬于客觀情況發(fā)生重大變化，但亦存在不同意見（16 件認(rèn)為不屬于，29 件認(rèn)為屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，其余未論述），其中差異應(yīng)值得重視。即便認(rèn)為企業(yè)轉(zhuǎn)型系屬于的，部分審查說理也未實(shí)際厘清其判定的依據(jù)。

（二）協(xié)商程序與方式的審查標(biāo)準(zhǔn)差異化

通過樣本分析發(fā)現(xiàn)，在協(xié)商變更情形中存在184 件采用會議、書面、口頭等通知方式中的一種或兩種以上組合方式進(jìn)行變更的情況。上述變更中經(jīng)向勞動行政部門報(bào)送或邀請其開展普法的86 件，經(jīng)工會程序的16 件。對樣本案例1①參見廣東省惠州市中級人民法院（2019）粵13 民終123、125 號等判決書：A 公司的系列案，變更至解除合同的程序?yàn)椤案嬷S搬遷計(jì)劃——作出上下班乘車與住宿事項(xiàng)的公告——組織未搬遷的人員參加人社局、勞動所送法到工廠會議——作出工廠搬遷公告（第三次）——對勞動者作出并郵寄報(bào)到通知書——（曠工）作出解除勞動合同通知書”，法院認(rèn)為理由主要為：A 公司整體搬遷的決定已提前如實(shí)告知職工，充分聽取職工意見，依法保障職工的知情權(quán)、參與權(quán)。與案例2②參見廣東省肇慶市中級人民法院（2018）粵12 民終2011 號等判決書：B 公司的系列案，變更至解除合同的程序?yàn)椤皶嫱ㄖ奁趫?bào)到——勞動者對通知中‘責(zé)任自負(fù)’不滿——勞動行政部門要求整改——召開員工大會宣布搬遷事宜及彌補(bǔ)待遇——勞動者對彌補(bǔ)待遇提異議——B 公司未回應(yīng)——發(fā)出員工無故曠工的處理決定”，法院認(rèn)為理由主要為：B 公司理應(yīng)將搬遷安排及待遇經(jīng)全體員工或職工代表討論，提出方案并與職工協(xié)商后確定實(shí)施，但B 公司作出重大決定前未履行相關(guān)程序并直接公布實(shí)施，在勞動監(jiān)察部門限期整改指令期限屆滿后才召開全體職工大會，宣布搬遷事宜及待遇，在勞動者提出異議并表示不同意到新址工作，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議時，直接對勞動者作出無故曠工視為自行離職的處理決定。分析發(fā)現(xiàn)，不同法院對勞動合同變更協(xié)商的審查標(biāo)準(zhǔn)有別。案例1 判決駁回非法解除勞動合同賠償金的請求，案例2 判決支持解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求。經(jīng)對比，A 公司的措施確實(shí)比B 公司完善，但在A 公司案例中也未發(fā)現(xiàn)“經(jīng)全體員工或職工代表討論，提出方案同勞動者協(xié)商后實(shí)施”的法律程序。因此，司法如何審查協(xié)商方式，有待明確統(tǒng)一。關(guān)于協(xié)商方式的審查，采用上述方式中的一種或數(shù)種進(jìn)行通知變更是否能視為協(xié)商，也值得商榷。

（三）勞動合同變更內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)差異化

1.崗位變更合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)不一。通過樣本分析發(fā)現(xiàn)，因企業(yè)變更工作地點(diǎn)的情形最多,為102 件，然各地法院對工作地點(diǎn)變更的裁判尺度不一。樣本中部分地方指導(dǎo)意見雖提出如“企業(yè)搬遷未對勞動者造成明顯的影響，且用人單位采取了合理的彌補(bǔ)措施，勞動者解除勞動合同理由不充分的，用人單位無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”③參見《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》第9 條。之意見，但如何認(rèn)定彌補(bǔ)措施的合理性，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

2.變更方案的審查標(biāo)準(zhǔn)不一。樣本中，用人單位變更勞動合同時，提出一種變更方案的最多，占73.63%，其余的為提出兩種以上變更方案的情形。在勞動者均不接受情況下，如何評判變更方案，審查標(biāo)準(zhǔn)并不明確。以樣本案例3④參見北京市第三中級人民法院（2019）京03 民終15110 號等判決書：C 公司的系列案，C 公司提出三種明確的變更選擇方案。法院認(rèn)為理由主要為：C 公司進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級，由運(yùn)營巡游車改為運(yùn)營網(wǎng)約車，經(jīng)與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。故依照法律的規(guī)定，C 公司應(yīng)向勞動者支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。與案例4⑤參見福建省廈門市中級人民法院（2019）閩02 民終2886 號等判決書：D 公司的系列案，D 公司提出三種明確的變更選擇方案。法院認(rèn)為理由主要為：進(jìn)行產(chǎn)品轉(zhuǎn)型屬于企業(yè)自主權(quán)，企業(yè)有權(quán)自主決定，D 公司進(jìn)行產(chǎn)品轉(zhuǎn)型并提出三種選擇方案，但勞動者未按任何一種方案實(shí)際履行即提起本案勞動仲裁申請解除雙方勞動合同，現(xiàn)有證據(jù)無法證明按照第一種方案履行，勞動者的實(shí)際工資水平會有不合理的降低。綜上分析，D 公司在決定產(chǎn)品轉(zhuǎn)型過程中，為勞動者提供了較為合理的可選方案，勞動者現(xiàn)提供的證據(jù)，并不足以證明D 公司無法為勞動者提供勞動合同約定的勞動條件。為例，兩家公司均提出三種變更方案供勞動者選擇，但前者法院認(rèn)為系勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方未能協(xié)商一致，判決支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金訴訟請求；后者法院認(rèn)為不足以證明用人單位無法為勞動者提供勞動合同約定的勞動條件，判決駁回經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金訴訟請求。

二、成因分析：裁判標(biāo)準(zhǔn)差異化的溯源

（一）法律實(shí)操性之困

有關(guān)勞動合同變更的規(guī)定存在如下問題：一是規(guī)定過于原則。如勞資雙方的協(xié)商方式和協(xié)商程序如何開展，法律均未涉及。實(shí)務(wù)中對協(xié)商過程的審查，倚賴于法官的個案把握和自由裁量，影響了裁判的統(tǒng)一尺度。二是邏輯不夠明晰?！秳趧雍贤ā分小暗?5 條、第38 條與第40 條之間的關(guān)系，是否非此即彼？”①楊欣：《我國勞動合同變更法律規(guī)制的路徑檢討——從一則典型調(diào)崗爭議案件談起》，載《中國勞動》2015年第8 期，第51 頁。第4 條第2 款、第40 條第3 項(xiàng)與企業(yè)用工自主權(quán)之間如何援引適用，實(shí)踐做法亦存有矛盾。三是規(guī)則缺位。大量的案例折射出用人單位不斷探尋用工自主權(quán)合理尺度的現(xiàn)象，司法對單方調(diào)崗權(quán)也存在不一致的觀點(diǎn)，然而立法尚未對此作出規(guī)定。能否從《勞動法》第47 條的工資調(diào)整自主權(quán)擴(kuò)展至調(diào)崗自主權(quán)，以平衡用工自主權(quán)與勞動者權(quán)益保護(hù)，亦值得思考。

（二）政策影響力之限

受國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢、中美貿(mào)易爭端、新冠肺炎疫情等因素影響，近年來企業(yè)轉(zhuǎn)型的情況逐漸增多，隨之相伴的是勞動關(guān)系的調(diào)整。根據(jù)樣本分析，因經(jīng)濟(jì)形勢、企業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型而引發(fā)勞動爭議的行業(yè)中，制造業(yè)占比最大（146 件），交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)其次（24 件），而制造業(yè)、交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)均為勞動力密集型產(chǎn)業(yè)，勞動者數(shù)量多，用人單位一旦處理不當(dāng)，容易產(chǎn)生群體性訴訟案件。樣本中系列案件176 件，非系列案件25 件，也印證了上述情況。企業(yè)轉(zhuǎn)型勞動合同變更引發(fā)的糾紛中，二審案件比重最大，占75.12%，表明一審判決的服判息訴效果較差。值得注意的是，在系列案中存在一審法院先行裁判一兩起案件以試探二審法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，后續(xù)的一審案件再參照二審的結(jié)果進(jìn)行處理的情況。且勞動爭議案件審理需參照大量的行政法規(guī)、規(guī)章及政策性文件，但因政策性文件存在制定主體多、時間跨度大、各地情況不一等問題，實(shí)踐中理解與適用存有沖突，因此，出現(xiàn)一審裁判者在系列案中“投石問路”以把握相關(guān)政策內(nèi)涵之舉。

（三）未厘清企業(yè)轉(zhuǎn)型與其他情形之惑

何謂企業(yè)轉(zhuǎn)型？系屬于客觀情況發(fā)生重大變化，抑或基于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)需要，是審查勞動合同變更合法性的邏輯前提。“企業(yè)生產(chǎn)面臨諸多的內(nèi)在與外在及微觀和宏觀的變化，如經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整、國家經(jīng)濟(jì)政策變化及世界經(jīng)濟(jì)形勢影響等，實(shí)踐中企業(yè)所面臨的各種變化遠(yuǎn)非《條文說明》的解釋所能覆蓋”②孫琳：《“客觀情況重大變化”解除中的困境與路徑》，載《中國勞動》2017年第4 期，第66 頁。，裁判者也較難區(qū)分企業(yè)轉(zhuǎn)型與其他情形的邊界，因此，樣本中出現(xiàn)一些判決未論述企業(yè)轉(zhuǎn)型的情況，導(dǎo)致裁判理由在邏輯論述上不夠完整。厘清上述情況，既有助于從邏輯方面確定司法審查思路；也有助于裁判者掌握經(jīng)濟(jì)形勢變化及相關(guān)政策內(nèi)涵，提升裁判效果。前述案例3 和案例4 中出現(xiàn)審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差異的原因中，有一點(diǎn)值得指出，案例4 發(fā)生時正值中美貿(mào)易爭端期間，特殊的國際經(jīng)濟(jì)形勢下的企業(yè)生存與發(fā)展，或許影響了該案的考量，這是區(qū)分企業(yè)轉(zhuǎn)型與其他情形的勞動合同變更所要挖掘出的考量因素。

三、可行性基礎(chǔ)：基于現(xiàn)實(shí)根基與實(shí)踐探索

（一）法治意識的蓬勃發(fā)展

公民參與司法審判過程，能夠反饋真實(shí)的民情民意，并幫助法官洞察及把握社會發(fā)展的走向。③黎慈：《轉(zhuǎn)型時期司法吸納公民參與的價值及其改進(jìn)》，載《海峽法學(xué)》2011年第3 期，第114～115 頁。在樣本分析中發(fā)現(xiàn)，不少用人單位援引類案裁判作為依據(jù)，證明其變更過程的合法性和合理性。用人單位基于對相關(guān)法律規(guī)定、裁判規(guī)則的認(rèn)同，在實(shí)踐中予以遵守和參照執(zhí)行，這反映了公民法治意識在參與法律訴訟過程中不斷增長，也為構(gòu)建勞動合同變更審查的裁判規(guī)則準(zhǔn)備了條件。裁判規(guī)則的統(tǒng)一才能形成對公民行為的指引，“遵循既往判例，可以保障法律的平等價值和安定性價值”④張超：《論“同案同判”的證立及其限度》，載《法律科學(xué)》2015年第1 期，第1 頁。，讓用人單位在變更勞動合同遇到相同情形時“有章可循”。

（二）地方經(jīng)驗(yàn)的補(bǔ)益創(chuàng)新

樣本分析中，有48 份判決載有地方性規(guī)定或相關(guān)部門指導(dǎo)意見，主要系江蘇省、廣東省地方性規(guī)定及法院指導(dǎo)意見。關(guān)于企業(yè)搬遷方面，廣東地區(qū)作出突破性規(guī)定，用人單位搬遷如果未對勞動者生活造成明顯的影響，且進(jìn)行一定合理彌補(bǔ)的情況下，“勞動者若提出解除勞動合同并無充分之理由的，用人單位則無須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。①參見《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》第9 條。此舉雖有突破《勞動合同法》第40 條規(guī)定之嫌，但其為司法實(shí)務(wù)提供了更明晰的操作，也為提煉總結(jié)裁判規(guī)則奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。關(guān)于單方調(diào)崗權(quán)方面，廣東、上海、江蘇、浙江、北京等地區(qū)針對不同具體情況結(jié)合實(shí)際作出了詳細(xì)指引操作，如何提煉各地規(guī)定的共性及合理的創(chuàng)新性，也是構(gòu)建裁判規(guī)則的重要內(nèi)容。

（三）司法實(shí)踐的智慧成效

1.“客觀情況發(fā)生重大變化”的審查裁判考量。如何把握企業(yè)轉(zhuǎn)型系基于“客觀情況發(fā)生重大變化”，抑或基于企業(yè)自主經(jīng)營，是司法裁判的重點(diǎn)和難點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，客觀情況發(fā)生重大變化不包括企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重經(jīng)營困難、市場情形的重大變化等。②賈俊玲主編：《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第98～100 頁。本文認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。樣本案例5③參見吉林省高級人民法院（2017）吉民再296 號判決書：E 公司案件，E 公司對公司組織架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，將公司總部由北京轉(zhuǎn)至上海，調(diào)整公司多個部門、科室，合并東北大區(qū)、西北大區(qū)。E1 作為原東北大區(qū)經(jīng)理，在原工作地點(diǎn)并無與原工作崗位同等級別、待遇的工作崗位，由此導(dǎo)致其與E 公司的勞動合同無法履行。二審認(rèn)為，司法應(yīng)尊重企業(yè)自主經(jīng)營決策權(quán)和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定E 公司組織架構(gòu)調(diào)整屬于客觀情況發(fā)生重大變化的情形。該案再審時，撤銷了二審判決，認(rèn)為E 公司的轉(zhuǎn)型不屬于客觀情況發(fā)生重大變化。系一起經(jīng)一審判決、二審改判、再審撤銷二審判決并維持一審判決的經(jīng)典案例，深刻反映該情況認(rèn)定的難點(diǎn)和痛點(diǎn)。該案例的再審判決從規(guī)定、定義、分類、目的、司法參照的可行性、淵源、意義、時代背景、內(nèi)涵解釋及具體案情分析等方面推導(dǎo)出該案不屬于客觀情況發(fā)生重大變化，論理環(huán)環(huán)相扣，邏輯逐層遞進(jìn)，對裁判規(guī)則的總結(jié)提煉具有高價值的借鑒參考意義。

2.勞動合同變更協(xié)商程序與方式的審查裁判考量。“協(xié)商變更系勞動合同變更的原則，單方變更僅系例外情形。”④周國良：《勞動合同變更的法理和實(shí)踐探討》，載《中國勞動》2013年第11 期，第14 頁。以案例1 與案例2 的協(xié)商過程為例，本文認(rèn)為兩案對協(xié)商程序認(rèn)定不同的原因在于，用人單位提出變更合同并與勞動者進(jìn)行協(xié)商的過程，是否充分考慮了勞動者的意見表達(dá)與參與。A 公司多次采取不同的方式進(jìn)行通知與協(xié)商，保障了職工意見的表達(dá)與參與，其過程體現(xiàn)是雙向性的。B 公司雖也采取多種方式通知，但其過程主要是用人單位的單方通知，勞動者表達(dá)的途徑少，其過程為單向性的。因此，不能只根據(jù)通知的次數(shù)多寡來判定協(xié)商過程，應(yīng)從勞動者參與協(xié)商和意見表達(dá)的角度進(jìn)行審查。

3.勞動合同變更內(nèi)容的審查裁判考量。關(guān)于勞動合同變更內(nèi)容的審查，司法實(shí)踐智慧提出用人單位生產(chǎn)經(jīng)營之需要、調(diào)整后的崗位工資水平與原崗位基本相當(dāng)、不具有侮辱性和懲罰性以及無其他違法的情形等四大原則⑤黃越欽：《勞動法新論》，轉(zhuǎn)載自劉鋒、戚垠川：《用人單位單方變更勞動合同法律適用分析——以客觀情況變化為視角》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2018年第3 期，第79 頁。。

結(jié)合實(shí)踐總結(jié)的審查經(jīng)驗(yàn)，本文具體分述：一是工作崗位變更合理性方面：因變更工作地點(diǎn)引發(fā)糾紛是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，“不僅要判明是否屬于‘未按約提供勞動條件’的情形，還需綜合變更對勞動者的影響以及用人單位采取的彌補(bǔ)舉措等因素評判，而不能單純以工作地點(diǎn)是否變更進(jìn)行判斷?！雹藿垼骸豆ぷ鞯攸c(diǎn)變更的5 種情形及裁判規(guī)則（實(shí)務(wù)干貨）》，載微信公眾號《勞動法庫》，下載日期：2020年8月25日。前述部分地方性規(guī)定及指導(dǎo)意見關(guān)于企業(yè)搬遷進(jìn)行合理的彌補(bǔ)等規(guī)定，為變更合理性范疇審查提供了參考范本。二是變更方案合理性方面：對于勞動內(nèi)容、薪酬待遇等重要內(nèi)容的，用人單位提供的變更方案應(yīng)在勞動者所能接受的合理范圍之內(nèi)。以樣本案例6①參見廣東省中山市中級人民法院（2019）粵20 民終2153 號判決書：F 公司的案件，F(xiàn) 公司主張因業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型需要，勞動者的原崗位已不存在，公司為勞動者提供新崗位，該崗位需要工科背景，而勞動者系工商管理專業(yè)，并不能勝任新的崗位，且新崗位存在戶外作業(yè)的可能，這與勞動者原工作崗位和雙方簽訂的勞動合同所約定的工作崗位差別較大，故應(yīng)認(rèn)定公司為勞動者提供的變更方案并非勞動者體力以及勞動技能所能達(dá)到。為例，法院從勞動者本身的專業(yè)與新崗位的專業(yè)匹配度、前后崗位的差別方面認(rèn)定其變更方案不具有合理性，值得我們參考借鑒。對用人單位提出變更方案的審查，應(yīng)從可執(zhí)行性與調(diào)整幅度方面進(jìn)行分析，并非提出變更選擇數(shù)量多即為合理。

四、路徑建構(gòu)：統(tǒng)一裁判規(guī)則

（一）企業(yè)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致合同變更的必要性審查的裁判規(guī)則

學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為情勢變更原則體現(xiàn)在《勞動合同法》第40 條第3 項(xiàng)②楊景宇、信春鷹主編：《中華人民共和國勞動合同法解讀》，中國法制出版社2007年版，第128 頁。，企業(yè)轉(zhuǎn)型是否適用《勞動法》第26 條第3 項(xiàng)與《勞動合同法》第40 條第3 項(xiàng)規(guī)定，需從“客觀情況發(fā)生重大變化”與“勞動合同無法履行”兩個方面進(jìn)行必要性審查。

關(guān)于客觀情況發(fā)生重大變化問題：根據(jù)前述環(huán)節(jié)分析，司法審查時參照《條文說明》第26 條第4 款有關(guān)“客觀情況”的規(guī)定具有必要性與可行性。該規(guī)定列舉的三種情形“不能以現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)行語句解讀，而應(yīng)該從當(dāng)時的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景考量，因此基于現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)背景對三種情況之外的‘等’進(jìn)行擴(kuò)充范圍，亦只能限定為與前述情形處于同一‘重大’位階的其他客觀情況?！雹蹍⒁娂质「呒壢嗣穹ㄔ海?017）吉民再296 號判決書。在不同的經(jīng)濟(jì)背景下如何理解“客觀情況”這一核心要素以便于審查不同的“其他情形”呢？本文認(rèn)為可以從三個方面判斷：一是企業(yè)是否產(chǎn)生重大經(jīng)營問題；二是上述重大經(jīng)營問題是否為客觀因素影響所致，該影響是長期抑或短期；三是企業(yè)人力資源是否充足的情況，企業(yè)現(xiàn)有人力資源與轉(zhuǎn)型方向是否存在較大差距。

關(guān)于勞動合同無法履行問題：應(yīng)從引起的無法履行及不能履行的程度進(jìn)行審查?？陀^情形發(fā)生重大變化的現(xiàn)行規(guī)范源于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26 條的情勢變更規(guī)定，但在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，情勢變更也只是遵照契約原則的例外，更何況在對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)的勞動合同法領(lǐng)域，更應(yīng)嚴(yán)格適用該原則。本文認(rèn)為根據(jù)舉證責(zé)任分配有效性準(zhǔn)則，舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具象化，減少抽象性和不確定性，④陳毅群 、李賞識：《司法裁判中利益衡量方法運(yùn)用之規(guī)范進(jìn)路——以民事疑難案件的處理為思考維度》，載《海峽法學(xué)》2016年第2 期，第117 頁。關(guān)于勞動合同無法履行的舉證責(zé)任應(yīng)由用人單位完成。一方面用人單位應(yīng)舉證證明客觀情況造成經(jīng)營嚴(yán)重困難以及經(jīng)營困難影響了合同履行，用以佐證其提出變更勞動合同的客觀性；另一方面用人單位應(yīng)舉證公司有效決議，以證明其調(diào)整結(jié)構(gòu)、分流整合人員等有據(jù)可依，防止產(chǎn)生因用人單位或少數(shù)股東的任意性行為或因其他原因，對勞動者實(shí)施實(shí)際打擊報(bào)復(fù)之情形。

（二）勞動合同變更協(xié)商方式與程序?qū)彶榈牟门幸?guī)則

我們認(rèn)為，對協(xié)商方式的審查要堅(jiān)持以書面變更為原則，對以口頭或以實(shí)際履行達(dá)成的協(xié)商變更應(yīng)謹(jǐn)慎嚴(yán)格認(rèn)定。因企業(yè)轉(zhuǎn)型需變更勞動合同的，可從以下方面審查變更程序的規(guī)范性：一是用人單位是否嚴(yán)格按照《勞動合同法》第4 條的規(guī)定，對勞動合同變更中直接涉及勞動者切身利益的重大事項(xiàng)，提交職工代表大會或全體職工進(jìn)行討論，向勞動者公開告知實(shí)際經(jīng)營狀況，以及公司將采取的應(yīng)對之舉。二是用人單位是否將協(xié)商的時間、地點(diǎn)實(shí)際通知到勞動者并保障勞動者意見表達(dá)，應(yīng)由用人單位提供書面證據(jù)證明磋商過程。關(guān)于勞動者是否充分表達(dá)了意見，審查時亦可看用人單位是否“預(yù)先告知異議期并應(yīng)提供一定的救濟(jì)途徑”①劉鋒、戚垠川：《用人單位單方變更勞動合同法律適用分析——以客觀情況變化為視角》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2018年第3 期，第83 頁。。如果有邀請職工代表或者工會參與協(xié)商過程，對用人單位是個優(yōu)勢證明，也更加具說服力。在涉及勞動者人數(shù)眾多時，是否有主動請求勞動行政機(jī)關(guān)前期介入或參與普法，亦是可以體現(xiàn)協(xié)商過程及合理性的重要方面，應(yīng)當(dāng)予以審查。

（三）勞動合同變更內(nèi)容審查的裁判規(guī)則

關(guān)于目的正當(dāng)性問題：“勞動合同本質(zhì)上屬于繼續(xù)型合同和關(guān)系型契約”②王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，載《法學(xué)》2019年第7 期，第179 頁。，但“相較于勞動者而言，用人單位出于利潤等方面的考量，對彼此的關(guān)系更加具有投機(jī)行為的動機(jī)和可能性”③葉小蘭：《從關(guān)系契約解讀勞動關(guān)系的特性與制度》，轉(zhuǎn)載自王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，載《法學(xué)》2019年第7 期，第183 頁。，因此要限定用人單位任意變更的權(quán)利。基于該特征，對變更勞動合同的審查，需考慮用人單位目的正當(dāng)性?？梢詮挠萌藛挝坏耐獠啃袨閬砼袛嗥渲饔^目的：一是要看勞動合同變更系針對某一勞動者還是涉及多部門、不特定人員，用人單位對其正當(dāng)性應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；二是要看變更內(nèi)容是否具有侮辱性和懲罰性等情形，可從新崗位與勞動者的專業(yè)技能、原崗位的內(nèi)容、收入情況等進(jìn)行對比，審慎審查其變更的合法性與合理性，防止企業(yè)濫用用工自主權(quán)。

關(guān)于內(nèi)容合理性問題：應(yīng)從未造成明顯影響角度進(jìn)行考量，將勞動合同約定內(nèi)容與勞動者履行的相關(guān)性作出區(qū)分處理。在勞動合同變更對勞動者的影響方面，“應(yīng)以勞動合同變更對勞動者產(chǎn)生的有利變更、正常變更或不利變更等三方面進(jìn)行分別審查，對勞動合同作出不利變更的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定口頭或以實(shí)際履行達(dá)成的變更”④周國良：《勞動合同變更的法理和實(shí)踐探討》，載《中國勞動》2013年第11 期，第17 頁。；工作地點(diǎn)調(diào)整方面，若合同約定僅為某市的唯一工作地點(diǎn)或者合同雖未約定但實(shí)際履行工作地點(diǎn)在某市時，作出跨市行政地區(qū)調(diào)整的，應(yīng)屬于造成明顯影響。在本市轄區(qū)內(nèi)調(diào)整的，用人單位提供班車、交通補(bǔ)貼等合理彌補(bǔ)待遇的，應(yīng)屬于未造成明顯影響的范疇。合同中約定數(shù)個工作地點(diǎn)的，可以視為勞動者對該些地點(diǎn)的調(diào)整知曉并且接受，上述地點(diǎn)的變更并不屬于合同變更的內(nèi)容；工作崗位與職務(wù)調(diào)整方面，應(yīng)綜合考慮新崗位與原崗位專業(yè)能力匹配程度，同類崗位調(diào)整應(yīng)屬于未造成明顯影響，若作出不同于勞動者專業(yè)及技能的崗位調(diào)整，則屬于造成明顯影響；薪酬調(diào)整方面，應(yīng)與原崗位薪酬范圍基本相當(dāng)，若對計(jì)時與計(jì)件工資計(jì)算方式調(diào)整的，應(yīng)保障勞動者收入水平不會造成顯著下降。

余論：關(guān)于審查的審理位序性技術(shù)

企業(yè)轉(zhuǎn)型是導(dǎo)致勞動合同變更的重要情形之一，上述的“客觀情況發(fā)生重大變化”標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)等均系轉(zhuǎn)型企業(yè)變更勞動合同裁判審查的必要條件?！皣@案件性質(zhì)通盤考慮，我們會發(fā)現(xiàn)各個法律爭點(diǎn)實(shí)涵邏輯關(guān)系，解決存在先后之分。”⑤黃湧：《民商事案件爭點(diǎn)整理若干技術(shù)問題》，載《人民司法運(yùn)用·應(yīng)用》2010年第9 期，第49 頁。上述三個部分從表面看均是各自獨(dú)立，但不同標(biāo)準(zhǔn)的審查難度不同，“出于簡審的策略性考慮，可選擇處理難度較小的部分優(yōu)先審理，由此即可得出案件結(jié)論，從而避開對較難部分的審理，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)?！雹撄S湧著：《民事審判爭點(diǎn)歸納技術(shù)分析與綜合運(yùn)用》，法律出版社2016 版，第40 頁。而思考、歸納、安排上述三個部分的審理邏輯，做好合理的審理位序安排，也會讓裁判脈絡(luò)更加條理清晰。

裁判者的審理判斷中，最為便捷也相對容易的是先行審查程序標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位是否履行協(xié)商程序。若用人單位無法舉證證明其履行了協(xié)商程序，則違反勞動法律規(guī)定，對用人單位不予支持，后面的爭點(diǎn)部分則無需繼續(xù)審理；如若用人單位履行了協(xié)商程序，則應(yīng)繼續(xù)審查“客觀情況發(fā)生重大變化”標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于該兩部分，我們認(rèn)為考慮從“客觀情況發(fā)生重大變化”標(biāo)準(zhǔn)先行審查較為便宜。因?yàn)閯趧雍贤兏鼉?nèi)容情形多樣，每種情形具體審查內(nèi)容不同，若在程序?qū)彶橹笙刃袑彶樵擁?xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，容易造成裁判思路紛雜，且我們認(rèn)為“客觀情況發(fā)生重大變化”標(biāo)準(zhǔn)是用人單位能否變更勞動合同的必要性前提，若經(jīng)判斷企業(yè)轉(zhuǎn)型非因客觀情況發(fā)生重大變化所致，則用人單位屬于違法變更勞動合同，依照勞動法律規(guī)定判處即可。若經(jīng)判斷企業(yè)轉(zhuǎn)型屬于客觀情況發(fā)生重大變化，則按照前述裁判標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)審查勞動合同變更內(nèi)容。綜上，可建構(gòu)起程序標(biāo)準(zhǔn)→“客觀情況發(fā)生重大變化”標(biāo)準(zhǔn)→內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的審查位序，以提升裁判效率和訴訟效果。當(dāng)然，上述的位序邏輯僅是“一種常態(tài)，實(shí)踐的情況并非如此單純”①王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，轉(zhuǎn)載自黃湧：《民商事案件爭點(diǎn)整理若干技術(shù)問題》，載《人民司法運(yùn)用·應(yīng)用》2010年第9 期，第47 頁。，因此個案的具體位序邏輯應(yīng)在把握基本原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體情況予以調(diào)整及安排。我們認(rèn)為，在繁復(fù)的勞動合同變更情形中，裁判者不應(yīng)只是一名機(jī)械的操作者，應(yīng)運(yùn)用司法智慧構(gòu)建追求個案公正和法律適用統(tǒng)一性的裁判規(guī)則，以利于強(qiáng)化實(shí)體公平和程序公正。②陳榮文：《“2010 海峽法學(xué)論壇——民生與法制：勞動與社會保障法律制度比較研究”會議綜述》，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第31 頁。