論投資定義的擴大化
——以《中歐投資協(xié)定》為視角

高 奇

自1982年我國與瑞典簽署第一個投資協(xié)定開始，我國與歐洲各國先后簽訂了30余個雙邊投資保護協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT），并自2003年后不斷進行修訂，升級原有協(xié)定。《中歐投資協(xié)定》談判則是將歐盟27國作為一個整體進行談判，體現(xiàn)了國際投資法制的“多邊化”。①金學凌、趙紅梅：《國際投資法制多邊化發(fā)展趨勢研究》，載《海峽法學》2010年第4期，第94頁。談判啟動于2014年，歷時7年35輪談判，2020年12月30日，中歐領(lǐng)導(dǎo)人共同宣布如期完成《中歐投資協(xié)定》談判。協(xié)定生效后，將取代中國與歐盟成員國現(xiàn)行有效的26個雙邊投資協(xié)定，為中歐雙向投資提供一個統(tǒng)一的法律框架。在疫情影響以及全球經(jīng)濟停滯的大背景下，必將有助于投資壁壘的降低，促進中歐雙向投資便利化，在經(jīng)濟和法律層面都具有相應(yīng)的引領(lǐng)示范價值。包含《中歐投資協(xié)定》在內(nèi)，投資定義條款是投資協(xié)定的核心條款之一，涉及協(xié)定保護對象并體現(xiàn)締約目的，確定標的的投資屬性也是投資者與東道國投資爭端中面臨的首要問題。本文在文本和實踐基礎(chǔ)上分析了投資定義擴大化的趨勢，探索了《中歐投資協(xié)定》背景下投資定義的設(shè)計思路，以期中歐雙方能夠進一步放寬投資限制、擴大對外開放。

一、投資協(xié)定中投資定義條款的文本分析

（一）從財產(chǎn)到投資的定義轉(zhuǎn)化

投資協(xié)定本身及其各項條款，均涉及特定的屬物、屬人、空間和時間適用范圍。就投資協(xié)定的屬物原則而言，經(jīng)歷了從財產(chǎn)到投資的兩種定義模式。納入雙邊投資協(xié)定的屬物范圍，是投資者主張適用投資協(xié)定的前提。

1. 早期公約：財產(chǎn)

在投資協(xié)定出現(xiàn)之前，與投資和財產(chǎn)保護有關(guān)的國際公約將保護對象建立在習慣國際法中“財產(chǎn)”的概念上。1959年的《海外投資公約草案》（Abs-Shawcross草案），對國際投資規(guī)則的構(gòu)建邁出了試探性步伐，其中第 3條對于征收的規(guī)定是“任何締約方均不得對另一締約方的國民采取任何措施直接或間接剝奪其財產(chǎn)”，①Hermann Abs and Lord Shawcross, Draft Convention on Investments Abroad (1959) Article III.此公約強調(diào)的是對于外國“財產(chǎn)”，而非是對于外國“投資”的征收。1967年經(jīng)合組織制定的《保護外國人財產(chǎn)公約草案》中也沒有推進“投資”一詞的使用。在草案第 1條中，同樣將公約的保護對象確定為“財產(chǎn)”，②Organisation for Economic Co-operation and Development Draft Convention on the Protection of Foreign Property (1967): Article 1.受保護的財產(chǎn)包括“財產(chǎn)、權(quán)利和權(quán)益，無論是直接持有還是間接持有。”③Id. , Article 9: Definitions.由此可見，早期公約將保護對象納入“財產(chǎn)”范疇內(nèi)考慮，投資是財產(chǎn)的一個子集，當然也受到保護。但是對于什么是投資，公約以及公約的評注中，都沒有進行解釋。④Monique Sasson, Substantive Law in Investment Treaty Arbitration: The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law (Second Edition), Kluwer Law International, 2017, p. 122.

2. 投資協(xié)定：投資

經(jīng)合組織《保護外國人財產(chǎn)公約草案》使用的財產(chǎn)、權(quán)利和利益，在習慣國際法上雖然沒有實質(zhì)性定義，但是作為法律術(shù)語，具有確切的法律意義。現(xiàn)代投資協(xié)定中卻沒有使用這一概念，而是將保護對象建立在投資這一源自經(jīng)濟學術(shù)語之上。⑤See Gaillard, Identify or Define? Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice, International Investment Law for the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Schreuer.1959年《德國—巴基斯坦投資協(xié)定》中將投資定義為“進入另一締約國領(lǐng)土內(nèi)的各種形式的資產(chǎn)構(gòu)成投資，如外匯、商品、產(chǎn)權(quán)、專利和技術(shù)知識”。⑥Treaty Between the Federal Republic of Germany and Pakistan for the Promotion and Protection of Investments (1959) Article 8:1(a).從該投資中取得的收益，利用上述資產(chǎn)所設(shè)立的合伙企業(yè)、公司或類似性質(zhì)的資產(chǎn)也應(yīng)被視為“投資”。⑦Id. , Article 8:1(b).投資術(shù)語的確立，在征收條款中也有體現(xiàn)，協(xié)定第3條第（2）款征收條款即已將“投資”，而非“財產(chǎn)”作為征收對象。這意味著，只有在構(gòu)成投資協(xié)定定義的投資時，才會觸發(fā)征收條款對于投資的保護。在Fireman fundsv.Mexico案中，仲裁庭根據(jù)NAFTA案件以及國際習慣法中提煉出了11個定義征收的要素，其中前兩者是：（1）征收要求政府接受NAFATA所涵蓋的投資者的投資；（2）投資可以是有形或無形財產(chǎn)。⑧Meg Kinnear, Andrea Kay Bjorklund, John F.G., Hannaford Investment Disputes under NAFTA: An Annotated Guide to NAFTA Chapter 11, Article 1110 - Expropriations and Compensation ,Kluwer Law International, 2009, p. 27.據(jù)此，后續(xù)的投資協(xié)定也將保護對象確定為投資，不再囊括所有的財產(chǎn)、權(quán)利和利益。

就投資形式來說，投資者對于外國的投資日益多樣，結(jié)構(gòu)日漸復(fù)雜，范圍不斷擴大。我國目前對外簽訂的投資協(xié)定中，對于投資的定義采用以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式，簡單的可以將資產(chǎn)分為有形資產(chǎn)（即土地，設(shè)備和庫存產(chǎn)品）和無形資產(chǎn)（即公司股票，股息，銀行賬戶，合同權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)和商譽）。一方面，無形資產(chǎn)在投資者的對外投資所占比重中日益上升，重要性也日益增強。另一方面，無形資產(chǎn)在面對國家采取的征收措施以及管制措施中更為脆弱，更加敏感，這增加了我國投資者在走出去過程中與東道國發(fā)生爭端的可能性。⑨參見陳安主編：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學出版社2017年版，第131頁。

（二）投資協(xié)定文本中投資定義的擴大化

投資的定義不斷擴張，投資的范圍逐步擴大，這一趨勢，首先透過國際投資協(xié)定文本的晚近發(fā)展可以窺其一二。

1. 主觀主義解釋下的投資定義擴大化

主觀主義解釋尊重約定，當事人認可投資即可，對投資定義的客觀約束較少。對投資定義采取此種態(tài)度的典型代表是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱為《ICSID公約》）。《ICSID公約》第 25條（1）款中規(guī)定，中心的受案范圍是直接因投資而產(chǎn)生的法律性爭端。雖然《ICSID公約》將案件管轄權(quán)限定于投資者的投資，但公約并未試圖界定什么是投資，具體需要參照所適用BITs中的定義，當事人的同意即意味著滿足投資標準，自由裁量的結(jié)果不明顯違背條約宗旨即可。對于不予納入投資定義的類別，可通知ICSID將該類爭議排除在中心管轄權(quán)之外。

在缺少客觀要件的情形下，由于只能依賴于雙邊投資協(xié)定解釋投資的定義，這無疑讓人產(chǎn)生了多邊投資爭端解決機制避重就輕的聯(lián)想。主觀主義解釋方法下，無疑傾向于投資者保護，投資者更加容易啟動國際投資仲裁，主觀方法涵蓋了更為廣泛的投資類型，有利于投資定義的擴大化。

確定輸入、輸出量的模糊集均為{NB(負大)，NM(負中)，NS(負小)，ZO(零)，PS(正小)，PM(正中)，PB(正大)}，論域為[-6，6]，結(jié)合系數(shù)的模糊集為{VS(很小)，S(小)，M(中)，B(大)，VB(很大)}，論域為[0，0.125，0.250，0.375，0.500，0.625，0.750，0.875，1.000]。偏移的量化因子Kε=0.06，偏移改變量的量化因子KΔε=0.2，角度偏差的量化因子Kθ=750，角度偏差改變量的量化因子KΔθ=6 000，液壓缸壓力差的比例因子KΔP=5。

主觀主義解釋方法雖然強調(diào)了對投資的保護，但忽視了《ICSID公約》第25條的作用，主要依賴于爭議雙方所簽訂的BITs，而大多數(shù)BITs都是基于資產(chǎn)或財產(chǎn)的開放式定義，涵蓋了廣泛的投資。該解釋方法對投資者更有利，相比啟動其他任何類型爭端解決機制來說，更容易啟動國際投資仲裁，但不適當?shù)丶又亓藮|道國的舉證責任和申訴壓力。

2. 客觀主義解釋方法下的投資定義擴大化

客觀主義解釋方法認為，只有當投資滿足投資協(xié)定中一些固有的要素和特征時，才能被納入BITs的保護范圍。相比于主觀主義，客觀主義解釋方法構(gòu)成了判斷投資定義擴大化的關(guān)鍵標準。客觀主義解釋最初以資本輸入國的企業(yè)為基礎(chǔ)，定義僅限于直接投資，類型一般包括：（1）企業(yè)；（2）企業(yè)發(fā)行的股票、債券；（3）對企業(yè)的貸款；（4）投資者在企業(yè)中的利潤分配權(quán)；（5）企業(yè)解散時的財產(chǎn)。但在 90年代以后，投資協(xié)定便摒棄了以企業(yè)為基礎(chǔ)的規(guī)范，而更新為以財產(chǎn)或資產(chǎn)為基礎(chǔ)，這種模式使得投資定義的范圍擴展至間接投資，如貸款、債券、有價證券等。如《中國與瑞士投資協(xié)定》中的投資定義便以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，①《中華人民共和國政府和瑞士聯(lián)邦委員會關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定及其議定書》第1條。中國與歐盟各成員國之間的投資協(xié)定均采取這種模式。

除上述投資協(xié)定之外，2020年7月1日正式生效的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（以下簡稱為USMCA）中投資章節(jié)對于投資的定義，可以說是該問題最具前沿性和代表性的研究文本。由于協(xié)定簽署國分別為發(fā)達國家與發(fā)展中國家，符合《中歐投資協(xié)定》中的雙邊定位，因此其中的投資定義可為我國中歐協(xié)定談判帶來重新思考，因此受到廣泛關(guān)注。從投資章節(jié)的定義條款來看，②See Article 14.1: Definitions.USMCA中對于投資定義范圍寬泛，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:（1）采用窮盡性的說明清單，將投資的形式分為八類。盡管定義模式是窮盡性的，但是清單中所列舉的投資形式內(nèi)容廣泛，并不亞于開放式投資定義所包含的投資形式，不會妨礙投資形式的擴大。（2）定義中將投資者直接或間接擁有或控制的（owns or controls，directly or indirectly）各項財產(chǎn)也納入了投資的范圍之中，使得能被納入USMCA的投資范圍大幅擴張。（3）投資特征（the characteristics of an investment）僅包含資源的投入、利潤的期望與風險的承擔兩項標準，與“Salini標準”相比，缺少了對于投資持續(xù)以及促進東道國發(fā)展的要求，這意味著短期流入東道國的資本也會被認為是投資，擴大了投資的范圍。（4）沒有“依據(jù)東道國法律法規(guī)”的限制，在“Saliniv.Mexico”一案中，仲裁庭認為該條款指向的是投資的有效性，因此依據(jù)東道國法律法規(guī)這一要素未納入投資定義，USMCA條款中沒有出現(xiàn)國內(nèi)法的限制。

總之，《ICSID公約》中的主觀主義解釋為區(qū)域與雙邊投資協(xié)定中客觀主義解釋提供了空間，而客觀主義方法的具體標準未有定論。這使得投資協(xié)定都呈現(xiàn)保護投資者和發(fā)達國家的特征，投資定義或多或少都處于不斷擴張的狀態(tài)之中。

二、仲裁庭對投資定義的實踐解釋

無論是主觀主義解釋方法，還是客觀主義解釋方法，均是在制定《ICSID公約》或投資協(xié)定時公約制定者對于投資定義的解釋，本質(zhì)上屬于立法解釋，與具體案件本身無直接聯(lián)系。爭議解決機構(gòu)在具體適用這些投資定義條款時，自身將對條款進行進一步解釋，投資定義在仲裁庭的實踐解釋中得到進一步發(fā)展。國際投資協(xié)定中涉及的仲裁機構(gòu)通常可分為三類，一類是爭端投資解決國際中心（ICSID）；一類是依據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則設(shè)立的專設(shè)仲裁庭；一類是經(jīng)爭議雙方同意的任何其他仲裁機構(gòu)或?qū)ＴO(shè)仲裁庭。①參見宋錫祥、田聰：《“一帶一路”視野下國際商事爭端解決機制的構(gòu)建》，載《海峽法學》2019年第2期，第27頁。盡管仲裁中并無將先例上升到判例法高度，但是先例仍具有重要意義，有助仲裁各方佐助己方主張和說理。通過對過往仲裁案件的分析，我們可以看出，仲裁庭延續(xù)了對于投資定義的擴張性解釋。

（一）從投資客體角度擴張投資定義

國際投資法是調(diào)整私人間國際直接投資法律關(guān)系的部門法。這一概念一方面區(qū)分了國際投資法和國際貿(mào)易法；另一方面區(qū)分了直接投資和間接投資。投資協(xié)定所規(guī)制的法律關(guān)系，一般是直接投資法律關(guān)系。②參見孫法柏、趙宇：《論國際投資“符合東道國法律”要求的內(nèi)涵及其應(yīng)用》，載《海峽法學》2018年第3期，第30頁。觀察當前仲裁實踐，仲裁庭對于投資的認定則已經(jīng)突破了這一傳統(tǒng)概念。

從投資客體角度擴張投資定義典型案例還有Pope&Talbotv.Canada案。④Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, Interim Award, (Jun. 26, 2000).一般來說，貨物貿(mào)易并不屬于投資協(xié)定的保護范圍，東道國在貿(mào)易領(lǐng)域采取的管制措施，仲裁庭也不會從征收角度進行認定。但是在該案中，仲裁庭將投資解釋為投資者進入市場的權(quán)利，并由此將征收問題擴展到了貿(mào)易領(lǐng)域。

該案中，涉及“市場準入”這項權(quán)利能否作為征收對象。一家美國公司在加拿大的木材廠受到了來自加拿大政府數(shù)量限制和增加關(guān)稅的不利影響，投資者認為“加拿大每降低一次配額分配，即發(fā)生進一步的征收”，⑤Id., Expropriation, Contentions of the investor, p.81.進入美國市場的權(quán)利可以作為一項投資成為征收的客體，NAFTA第1110條適用于針對“投資”的訴訟，“對于征收的禁止體現(xiàn)了NAFTA第1139條‘投資’的廣泛定義，這個寬泛的定義清楚地表明，各種各樣的經(jīng)濟利益，有形和無形都屬于第 1110條的范圍。”⑥Id., Expropriation, Contentions of the investor, p.84.而加拿大認為，進入市場的權(quán)利“不是財產(chǎn)權(quán)，因為這既不屬于有形的財產(chǎn)權(quán)利，也不屬于無形的財產(chǎn)權(quán)利，這種權(quán)利無法獲得也無法轉(zhuǎn)讓。”⑦Id., Expropriation, Canadas response, p.87.最終仲裁庭認定，盡管加拿大實施的有爭議的監(jiān)管措施并非等同于國有化或征用，但是投資者進入美國市場的權(quán)利是受NAFTA第1110條保護的財產(chǎn)權(quán)益。“這一權(quán)利所涉及的利益是投資者投資的基礎(chǔ)，出口業(yè)務(wù)是其核心”。“對這一權(quán)利的影響必然會對投資者取得財產(chǎn)產(chǎn)生不利影響”。⑧Expropriation, Decision, p. 98.因此，進入美國市場的權(quán)利構(gòu)成了1139條定義的投資，并適用于第1110條即征收條款。

上述兩個涉及征收的案件中，對于投資定義的解釋值得我們關(guān)注，正如Fedaxv. Venezuela案中仲裁庭所稱：“國際投資條約中對于投資的廣泛定義已成為普遍趨勢，通過開放式的定義方式試圖對任何資產(chǎn)進行保護。”為投資者提供盡可能寬泛的投資保護成為仲裁庭目標之一。

（二）從投資所有權(quán)角度擴張投資定義

投資定義擴大的一個表現(xiàn)是將投資擴展到締約另一方的國民或公司直接或間接擁有或控制的財產(chǎn)上。因此，投資可以分為投資者擁有的投資和投資者控制的投資兩類。在一些仲裁案件中，仲裁庭否定投資存在的關(guān)鍵是，仲裁申請人在這一過程中沒有喪失任何類型的財產(chǎn)權(quán)。

以股權(quán)為例，只要投資者對于公司擁有股份，是其股東，即擁有對東道國提出仲裁申請的資格，而無論股權(quán)的多寡。在Continental Casualtyv .Argentina案件中，申請人對東道國公司擁有99%的股份，作為多數(shù)股權(quán)所有人，申請人的仲裁資格毫無疑問。①參見[美]肯尼斯·J.范德維爾德著：《美國國際投資協(xié)定》，蔡從燕、朱明新譯，法律出版社2017年版，第146頁。在GAMI investmentv.Mexico案中，申請人提出墨西哥征收了該公司擁有的五家糖廠。仲裁庭認為，申請人所擁有公司 14%的股份，構(gòu)成了一項投資。盡管仲裁庭最后在實質(zhì)問題上否決了申請人的訴求，但仍可以看出，投資者不需要是多數(shù)股權(quán)所有人，只要存在股份，即可認定存在投資。②同上，第147頁。

相反的，在另外幾起案件中，仲裁庭做出否定性裁決的理由是仲裁申請人并沒有喪失任何類型的財產(chǎn)權(quán)。在Noble Venturesv.Romania案中，③Noble Ventures, Inc. v. Romania (ICSID Case No. ARB/01/11).申請人提出在基輔的投資過程中，遭受了來自東道國政府的腐敗和不作為，未能幫助投資者獲得相應(yīng)的地塊作為存儲廠房，申請人認為地方政府未能提供幫助的行為構(gòu)成了征收。然而仲裁庭認為，申請人并沒有證明其對于該土地擁有任何權(quán)利，并無財產(chǎn)權(quán)被剝奪。因此，東道國政府未能提供幫助獲得土地的行為并不構(gòu)成征收。在Generation Ukraine v. Ukraine案中，④Generation Ukraine v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/00/9).仲裁申請人認為，東道國政府對于其投資采取的司法重組行為構(gòu)成了征收。仲裁庭認為，公司按照東道國的法律進行司法重組時，仲裁申請人不存在什么有價值的財產(chǎn)能夠被征收，缺乏投資前提。因此，東道國對于公司采取的司法重組行為也不構(gòu)成征收。

（三）從投資控制權(quán)角度擴展投資定義

控制權(quán)與所有權(quán)是緊密相連的。在早期的投資協(xié)定中，投資定義并不涉及“直接或者間接擁有或者控制”，尤其是控制權(quán)的問題。較早的Barcelona Traction案中，⑤Barcelona Traction ,Light and Power Company ,Ltd (Belgium v. Spain),1970 I .C. J . Rep.3.國際法院認為，一家公司只能先由其國籍國給予保護，不能由股東所屬國給予保護，在加拿大設(shè)立但由比利時人控制的公司，只能通過加拿大而不能通過比利時提起訴訟而獲得保護。⑥Monique Sasson , Substantive Law in Investment Treaty Arbitration: The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law (Second Edition), International Arbitration Law Library, Volume 21, 2017, p. 195.在目前協(xié)議控制等商業(yè)安排日趨精密復(fù)雜的情況下，這使得投資會因所有權(quán)或控制權(quán)的問題無法獲得投資協(xié)定的保護。⑦參見[美] 肯尼斯·J.范德維爾德著：《美國國際投資協(xié)定》，蔡從燕、朱明新譯，法律出版社2017年版，第122頁。

在新近的投資條約中，投資包括了締約國一方領(lǐng)土內(nèi)由締約國另一方國民或公司直接或間接擁有或控制的投資，在USMCA投資定義中就有“直接或間接地擁有或控制”的規(guī)定，⑧USMCA, Article 14.1: Definitions “an investor owns or controls, directly or indirectly”.強調(diào)了投資的控制權(quán)問題。但縱觀當前的投資協(xié)定，并沒有規(guī)定對控制權(quán)的理解。對公司擁有 50%具有表決權(quán)的股票可以意味著存在控制，但其他情況，如擁有特殊表決權(quán)的優(yōu)先股，或者是通過協(xié)議的方式控制業(yè)務(wù)實體時也會滿足控制的要求。①Letter of Submittal of The U.S.-Armenia Treaty.對于投資的控制，可以是直接的，也可以是間接的，這體現(xiàn)了對于投資構(gòu)架層次的尊重，這都為投資定義的擴大埋下了伏筆。

在Exxon Mobilv .Venezuela案中，②Exxon Mobil v . Venezuela, Decision on Jurisdiction ,10 June 2010.投資者作為間接控制者，向東道國提起仲裁的案件可為我國借鑒。美孚公司通過其設(shè)在特拉華州和巴哈馬群島的控股公司，向委內(nèi)瑞拉進行了投資。委內(nèi)瑞拉新政府上臺后，美孚公司考慮到美國與委內(nèi)瑞拉沒有簽訂投資協(xié)定，因此進行了股權(quán)構(gòu)架的重新設(shè)計，在現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，插入了一家荷蘭控股公司，該公司成為原投資公司的母公司。委內(nèi)瑞拉政府并未對該項措施表示反對，但隨后委內(nèi)瑞拉政府對投資進行了征收。美孚公司依據(jù)荷蘭與委內(nèi)瑞拉簽訂的雙邊投資協(xié)定向ICSID提起了仲裁。仲裁庭認為，美孚公司通過插入一家荷蘭公司進行重組的目的是為了獲得BIT的保護，這種行為是合法的。③轉(zhuǎn)引自[德]魯?shù)婪颉ざ酄柌椤奧]克利奇托弗·朔伊爾編：《國際投資法原則》，祁歡、施進譯，中國政法大學出版社2014年版，第56頁。

在當前國家很少對投資進行直接征收的情況下，東道國政府干預(yù)投資的方式和技巧傾向于限制投資的應(yīng)用，而非直接剝奪投資。大陸法系國家重視財產(chǎn)的所有，英美法系國家重視財產(chǎn)的運用，在征收的語境下，東道國政府對于運用的限制明顯多于對于所有的限制。如索納拉嘉（Sornarajah）所說，“財產(chǎn)的觀念必須發(fā)生改變”，即“抽象的財產(chǎn)觀念開始取代物質(zhì)的財產(chǎn)觀念”。④M. Sornarajah, The international Law on Foreign Investment ,Cambridge University Press ,1996, p.205.因此，投資協(xié)定中對于投資的定義也有理由做出變化，將投資擴展至直接或間接控制，彰顯投資理念的轉(zhuǎn)變。

三、中歐投資協(xié)定投資定義條款的設(shè)計思路

（一）明確中歐BIT談判中我國的定位

雙邊投資協(xié)定自誕生以來，一直對兩項國際法的基本原則進行著平衡：一方面是各國有權(quán)對其領(lǐng)土和自然資源行使主權(quán)；⑤R. Jennings & A. Watts, eds, Oppenheim's International Law, 9th edn, London: Longman, 1992, p.106.另一方面是各國必須尊重和保護外國人的既得權(quán)利。⑥Id. , p. 407.早期，我國的基本定位是資本輸入國，更多關(guān)注我國對于主權(quán)的保護和投資的限制。但在《中歐投資協(xié)定》談判過程中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放水平的提高，我國相對于歐盟兼具資本輸入國與資本輸出國的角色。一方面，歐盟法制健全，投資確定性和可預(yù)期性相對穩(wěn)定，投資定義采取相對開放的態(tài)度，不會對我國投資者造成損失；另一方面，隨著《外商投資法》的出臺，我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，在外商投資領(lǐng)域深化落實“法無禁止即可為”的原則，順應(yīng)了投資定義擴大化的趨勢。因此對投資定義秉承開放、擴大的態(tài)度，對我國投資者對歐投資，和歐盟投資者來華投資而言均有裨益。⑦參見肖靈敏：《中歐國際投資規(guī)則中投資定義的反思——以中國與歐盟雙邊投資協(xié)定談判為視角》，載《社會科學家》2018年第10期，第133頁。

（二）結(jié)構(gòu)范式：“開放式”投資定義

我國與其他國家簽訂的早期投資協(xié)定中，均采取“開放式”的投資定義，協(xié)定中列舉出構(gòu)成投資的各種資產(chǎn)類型，并采用類似“包括但不限于”的表述，表明這種列舉是非窮盡的。例如《中國—南非投資協(xié)定》規(guī)定：“投資……包括，但不限于：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)；（二）公司的股份、股票和其他任何形式的參股；（三）金錢請求權(quán)和具有經(jīng)濟價值的其他行為請求權(quán)；（四）知識產(chǎn)權(quán)；（五）依法取得的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。”⑧《中華人民共和國政府和南非共和國政府關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》第1條。上述列舉的投資形式囊括了大多數(shù)的投資，并使用“包括但不限于”的表述為投資形式的擴大解釋提供了依據(jù)。

在我國新近簽訂的投資協(xié)定中，例如《中國—坦桑尼亞投資協(xié)定》在延續(xù)了以“包括但不限于”為核心表述的開放式投資定義基礎(chǔ)上，增加了兩類投資形式：一類是包括政府發(fā)行的債券在內(nèi)的債券、信用債券、貸款及其他形式的債以及由此衍生出的權(quán)利；一類是合同權(quán)利，包括交鑰匙工程合同、建設(shè)合同、管理合同、生產(chǎn)合同和收入共享合同。①《中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯(lián)合共和國政府關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定》第1條。在《中國—加拿大投資協(xié)定》中，投資定義條款中雖然沒有出現(xiàn)“包括但不限于”的表述，但是在說明性清單中列出了“其他任何出于商業(yè)目的取得或使用的有形或無形、可移動或不可移動的財產(chǎn)和相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利”一項，②《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》第1條第1款（十）。因此本質(zhì)上也是屬于開放式投資定義。相比于美國 2012年BIT范本、《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（CETA）中采用的“封閉式”投資定義，③張光：《論中國與中亞國家BIT中投資定義之重構(gòu)》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2017年第7期，第91頁。“開放式”投資定義方式更占主流。

（三）確立投資所有者和控制者之地位

在我國早期簽訂的的投資協(xié)定中，對投資者與投資之間的法律關(guān)系，使用了“投入”這一缺乏法律意義的模糊詞語，即投資系指“締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)”。投資者與投資的具體法律關(guān)系，協(xié)定中并沒有涉及。這使得在復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)和投資構(gòu)架下，可能會導(dǎo)致我國投資者在面對爭議時，無法獲得我國與東道國簽署的投資協(xié)定保護。

而新近的投資協(xié)定中對此進行了明確表述。《中日韓投資協(xié)定》將投資定義為“投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資性質(zhì)的各種財產(chǎn)”。④《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進、便利及保護投資的協(xié)定》第1條第1款。《中國—加拿大投資協(xié)定》規(guī)定“締約一方投資者的投資”是“該締約方投資者直接或間接地擁有或控制的投資”。⑤《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》第1條第3款。《中國—坦桑尼亞投資協(xié)定》中雖沒有突出控制，但對所有權(quán)進行了劃分，區(qū)分投資者直接或間接擁有，規(guī)定締約一方投資者通過其全部或部分擁有的，住所在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的企業(yè)所作出的投資也應(yīng)視為本款定義的投資。⑥《中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯(lián)合共和國政府關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定》第1條。

這里的擁有或者控制通常是通過子公司或分公司的形式擁有或控制。在這些投資協(xié)定中，只要認為我國投資者擁有或者是控制了投資，中間可能存在不同公司的層級，這些不同層級的公司國籍可能也不相同，但均可納入投資協(xié)定的保護。以《中歐投資協(xié)定》為例，當我國的投資者直接在歐盟設(shè)立子公司進行投資，或者在協(xié)定締約國之外的第三國設(shè)立了一家子公司，該子公司又在歐盟領(lǐng)土內(nèi)從事投資時，如果出現(xiàn)爭議，我國投資者可以依據(jù)對投資享有“直接或者間接的所有權(quán)或者控制權(quán)”對東道國提出仲裁請求，《中歐投資協(xié)定》靈活的定義方式有利于保護少數(shù)股東和間接投資者的利益。

四、結(jié)語

2014年開啟的中歐雙邊投資協(xié)定談判，是自歐盟《里斯本條約》簽訂后，歐盟第一次以單一經(jīng)濟體的角色與其他國家展開BIT談判，力求在現(xiàn)有基礎(chǔ)之上，建立一個保護水準更高、保護范圍更廣的投資協(xié)定。《中歐投資協(xié)定》的簽訂，契合了《外商投資法》建成高水平外資管理體制，創(chuàng)新外資管理模式，推動國際投資自由與便利的要求，也為中歐之間相互投資提供了良好的法治基礎(chǔ)。當前中國與歐盟投資談判正處于談判完成、尋求落地的關(guān)鍵階段，確定投資的構(gòu)成對于發(fā)揮投資協(xié)定改善投資環(huán)境、消除投資壁壘具有不言而喻的意義。我國應(yīng)堅持互為投資國的立場，秉持積極開放的心態(tài)，在投資定義擴大化的大背景下，通過對投資定義條款的最優(yōu)設(shè)計，以期將《中歐投資協(xié)定》作為模范 BIT，為以后其他投資協(xié)定在投資客體、投資所有權(quán)和投資控制權(quán)三個角度擴展投資定義發(fā)揮引領(lǐng)與指導(dǎo)作用。