我國跨境期貨交易法制體系研究論綱

石光乾

一、問題的提出

在現代經濟波瀾壯闊的發展進程中，我國期貨市場因緣于糧食流通體制改革而誕生，近30年來歷經了試點、整頓、規范和發展的不同時期和階段，為發揮服務實體經濟風險管理需求功能篳路藍縷，與歐美發達經濟體期貨市場相比仍顯賦能差異。我國期貨市場雖在兼顧“服務+創新+開放”關系領域面臨諸多發展瓶頸，但參與全球金融市場競爭的作用日趨重要。國家高層在《關于構建開放型經濟新體制的若干意見》中將“擴大期貨市場對外開放”提升為戰略任務，尤其是黨的十九大已繪就我國由經濟大國邁向經濟強國的戰略藍圖，為加快我國期貨市場國際化進程通關架橋，因此“走出去”的期貨跨境交易已成必然發展趨勢。當前對“一帶一路”建設倡議表達積極支持和參與協作愿望的國家、國際組織甚眾。值得關注的是，多數“一帶一路”沿線國家（地區）擁有豐富大宗商品資源，我國期貨市場“對外開放”目標半徑要輻射“一帶一路”沿線60多個國家（地區）的不均衡市場，無論是“雙向”開放于法有據抑或是跨境交易利益保護，當前亟需建構期貨開放型市場治理體系格局，盡快完善風險可控、安全高效的跨境期貨交易法律保障體系。

二、文獻綜述與研究背景

目前我國“期貨法”制定正處于審議階段，亦為討論期貨跨境交易機制問題拓展了空間。而在研究領域，對于“期貨立法”宏觀研究有余而對“跨境期貨交易”文獻檢索無幾，尤其對“一帶一路”戰略實施下跨境期貨交易法律問題研究不足。

國外已有研究主要呈現兩方面特點：一是西方主要發達國家對期貨交易立法研究較早并制定了相應基本法。從世界“期貨法”傳統分野的普通法系、大陸法系來看，美國通過《商品期貨交易法（1936）》設置獨立執法機構——商品期貨交易委員會（CFTG），賦予其對期貨交易違規行為民事罰款權、補償權等諸多規制權利，以及對期貨市場違規行為決定加大刑事處罰的權利，有效保護了投資者金融利益。其后美國通過的《2000年商品期貨交易現代法》主要作出了保護投資者、將CFTG變更為期貨市場監督者、擴大市場參與主體范圍等立法規定；德國期貨立法采取“大證券”概念，對期貨交易及期貨交易所的監管主要適用《證券交易法》和《交易所法》，并通過與其他商事、金融法律共同作用，加大市場行為監管和強化對投資者保護；新加坡則以《證券期貨法》《商品交易法》雙模式為主要立法架構，并與其他相關法律共同建立了較完善的期貨市場監管制度、投資者保護制度和內容具體的審計制度，對維護期貨市場秩序和投資者保護發揮了不可替代的作用。二是對于股指期貨市場立法監管問題，相關理論研究成果較為全面。美國《布雷迪報告（1988）》系統反思金融股災緣起并對股票、股指期貨跨市跨域維穩監管提出系列政策建議。Taylor（1995）提出“雙峰監管理論”認為：對金融衍生品市場監管應防范橫向維度傳染效應，應分設獨立機構對金融體系、金融業務實施雙重風險監管，以確保金融體系和金融市場穩定。Simon James（1999）、Philip Mc Bride Johnson（2004）都認為應在股指期貨市場組織中明確期貨交易所、行業協會合法地位并發揮自律監管作用，政府監管應以建立股指期貨內部系統良好的風險防控體系為重點，并在重大監管事項出現或者發生重要危機時能夠主動干預和能動的控制市場。

而從國內研究來看，在我國“期貨法”表決頒布前，學界關注點主要集中在以下領域：一是對我國期貨法規體系構建的系統總結。劉少軍（2017）指出我國目前期貨法律法規體系基本形成了“1條例+8辦法”的綜合法規體系，運行10年之久已為期貨立法奠定了堅實基礎；二是對我國“期貨法”制定中所涉及主要法律問題的綜合研究。樓建波（2015）、葉林（2015）、賀紹奇（2015）、吳凌翔（2017）、劉道云（2017）、安毅（2015）分別針對期貨立法定位、“期貨法”調整范圍、期貨市場交易者保護和市場監控、強化保護為導向規范期貨交易者、金融衍生品交易法律問題以及規范期貨交易行為、保護投資者權益、防范市場風險和促進期貨市場發展等系統理論問題進行了研究，形成了較前沿的期貨立法研究成果；三是對“一帶一路”戰略下期貨市場國際化發展和風險防控、監管機制的研究。張異冉（2017）認為我國期貨市場的國際化主要體現為推進期貨市場主體、期貨市場業務以及期貨交易所的對外開放。

而對于本文重點關注的期貨市場主體對外開放問題研究主要集中在兩方面：一是體現為期貨經營機構的對外開放。比如境內（外）機構投資者從事跨境期貨交易，或以外國直接投資（FDI）方式參與跨境期貨交易等；二是體現為企業（機構）及自然人主體的開放。期貨市場業務對外開放主要表征為結算業務、交割業務等方面；而期貨交易所對外開放則包括但不限于提供跨境交易系統、搭建全球路由生態網絡、引入QFII和RQFII規則及業務銜接①劉旭：《推進跨境交易，加快期貨市場國際化》，http://www.comnews.cn/article/ibdnews/201909/20190900016325.shtml，下載日期：2020年3月1日。等方面。因而在期貨市場多元雙向開放背景下，全面加強國際監管協作已成為支撐對外開放的重要環節和因素。陸豐等（2017）認為期貨市場國際化既是三大市場主體“走出去”“引進來”的全球融通發展過程，亦體現為交易規則、制度體系以及市場品種等與國際全方位接軌，因境內域外期貨立法宏觀體系差異較大，當前需著力探索完善期貨“雙向”跨境監管制度建設。而張克（2017）認為“一帶一路”沿線諸多國家因游離于WTO立法制度和政策約束之外，期貨市場缺乏規范標準和監管機制，存在域外交易、跨境監管、執法協作等方面的一系列法律風險。

綜合梳理國內外研究可知，域外學者更注重立法體系與實踐研究，對期貨市場交易已通過修改、完善立法和實踐總結加以規范。相較而言國內研究較為薄弱，學界關注點主要集中于“期貨法”制定的法律問題和原則性條款，缺乏對經濟全球化、“一帶一路”背景下期貨涉外交易法律監管和投資者保護問題的研究，因而對跨境期貨交易涉及的法律適用難以從理論層面正確解答。隨著期貨市場國際化和對外開放進程加快，對期貨涉外交易的立法保障必將是期貨立法重點考慮的問題，當前若無一個對跨境期貨交易運行、監管和保護的整體性法律構造，必將對“一帶一路”戰略下期貨市場國際化發展產生負向影響。

三、跨境期貨交易何以正當：境外期貨行為特殊樣態及調適不足

在人民幣國際化戰略背景下，我國金融衍生品市場開發創新能力不斷增強，期貨市場已成為“一帶一路”資本市場重要組成部分。各界雖對期貨市場國際化“跨境、跨界、跨越”問題討論良久，“中國的期貨市場還是基本立足于國內，跨境的較少。只有當期貨市場真正地開放有跨境的活動，才能達到我們想要達到的最高水平”。①董錚錚：《服務“一帶一路”期貨市場探索國際化》，載《上海證券報》2015年12月7日，第002版。從世界資本市場看，期貨市場國際化發展進路首要即是健全投資主體跨境交易風險衡平機制。當前學界對跨境期貨交易概念幾無定義，基于理論邏輯和交易實質，跨境期貨交易可以理解為本國投資者（包括個人及機構）參與非本國（境外）期貨市場交易以及非本國（境外）投資者（包括個人及機構）參與本國期貨市場交易的過程。②中國期貨業協會主編：《中國期貨業發展創新與風險管理研究（6）》，中國金融出版社2014年版，第38頁。

盡管目前跨境期貨交易尚存立法局限和實踐弊端，但從國際化趨勢和已有交易樣態分析，學界對跨境期貨交易正當性認識并無異議。而從法律規范與投資者保護角度而言，本文研究跨境期貨交易范疇不包括非本國（境外）投資者參與本國期貨市場交易的過程，這樣界定的標準和理由有兩點考慮：一是對于境外投資主體從事境內期貨交易，我國2015年已頒布證監會令（第116號）對期貨交易品種、范圍作出了嚴格限定和規范③該辦法主要內容之一即是擴大我國期貨市場參與主體，允許境外交易者和境外經紀機構從事境內特定品種期貨交易。參見《境外交易者和境外經紀機構從事境內特定品種期貨交易管理暫行辦法》（證監會令〔第116號〕）第5條：境外交易者可以委托境內期貨公司（以下簡稱期貨公司)或者境外經紀機構參與境內特定品種期貨交易。經期貨交易所批準，符合條件的境外交易者可以直接在期貨交易所從事境內特定品種期貨交易；第6條：境外經紀機構在接受境外交易者委托后，可以委托期貨公司進行境內特定品種期貨交易。http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201506/t20150626_279829.htm，下載日期：2020年2月29日。，當前尚可應對法律規范及其適用問題；二是對于境內投資主體從事境外期貨交易，國內法律規范至今仍未作出明確規定，已過度拉大了與跨境行為監管需求之間的縫隙。例如，已獲批國企境外交易、上海自貿區內期貨公司風險管理子公司跨境交易④潘之怡：《區內期貨公司風險管理子公司將可跨境交易》，載《期貨日報》2014年5月23日，第001版。、招商基金衍生品跨境投資（QDII）⑤饒紅浩：《基金公司為跨境期貨套利資金“架橋”》，載《期貨日報》2014年2月27日，第001版。以及現存灰色期貨跨境平臺，境外期貨操作尚處于起步階段，在管理規則與風險波動匹配性、合法與非法界限標準性并不清晰多元交易樣態下，現行法體系何以因應跨境期貨行為法律適用的特殊性，則是認識跨境交易立法規制和監管缺陷的首要問題。

首先，從跨境期貨交易行為特殊性來看，因受國家嚴控外盤操作準入影響，國內30余家授權國企、跨境平臺除合法開展套期保值交易外，客觀上不排除動用資金從事國際市場的投機和套利。而就期貨套利形式而言，一方面跨品種、跨期套利因收益率低需求不旺；另一方面跨市套利市場風險較小但因國內上市品種單一，其實質已轉向通過“灰色通道”進行“跨境套利”。據Sempra Metals Ltd推算，上海期交所30%以上的電解銅期貨交易量產生于與倫敦市場的“跨境套利”。應該看到，現行《國有企業境外期貨套期保值業務管理辦法》（以下簡稱為《辦法》）中，作出“持證央企可采取套期保值交易方式參與境外期貨市場，以及交易工具僅限為場內標準化期貨合約產品”⑥參見《國有企業境外期貨套期保值業務管理辦法》（證監發[2001]81號）第9條規定：獲得境外期貨業務許可證的企業（以下簡稱持證企業）在境外期貨市場只能從事套期保值交易，不得進行投機交易。前款所稱套期保值是為沖抵現貨價格風險而買賣期貨合約的行為。等相關規定，實質通過貫穿“套期保值、嚴禁投機交易”原則強力約束境外投機和套利交易行為，無法順應跨境投資需求及市場交易避險的實際現狀。有交易需要就必然產生交易市場，這種客觀的需要僅靠禁止是不能解決問題的，也是不符合金融全面市場化改革的基本思路的。①劉少軍：《我國“期貨法”制定中的主要問題研究》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2017年第6期，第4頁。尤其對市場自發形成的套利交易行為如因規制缺位必會產生監管職能空白，無利于跨境金融投資者權益保護。

其次，從跨境期貨套期保值可操作性界定標準來看，《辦法》對持證企業境外套期保值交易程序、方法所界定的法律標準存在商榷空間。例如，交易品種限于產品或所需原材料、持倉量不得超出交收能力和配額數量、持倉時間與計價期相匹配等相關規定②參見《國有企業境外期貨套期保值業務管理辦法》（證監發[2001]81號）第10條規定：持證企業從事套期保值交易，應當遵循下列規定：（一）進行期貨交易的品種限于企業生產經營的產品或所需的原材料；（二）期貨持倉量不得超出企業正常的交收能力，不得超出進出口配額、許可證規定的數量；（三）期貨持倉時間應與現貨保值所需的計價期相匹配；（四）中國證監會的其他規定。，這些嚴格規定雖以跨境交易風險控制為旨歸但具有明顯局限性和排除性。究其本質而言，現有立法規定未能突破套期保值理論軌跡與實踐發展內涵的認識論基礎，過度強調傳統套期保值理論下的“平倉了結頭寸”“限制實物交割率”等原則，限制了境外套期保值的決策行為、多品種投資以及操作靈活性，這在價格波動、行情萬變的交易時差中更易出現合約移倉風險或“高吸低拋”，無疑對企業（機構）保值和風險防控產生嚴重障礙。例如，美國已早在上世紀60、70年代后期分次對套期保值豁免行為和范圍的可操作性界定標準予以放寬。因此隨著各類企業、機構境外套期保值交易需求和境外期貨運作能力的提升，借鑒域外經驗，應對境外期貨交易需求與管制產生的上述矛盾和缺陷，可通過更新和放寬可操作性法律標準予以校正。

再次，從跨境期貨標準化合約交易工具限定來看，《辦法》總則中規定從事境外期貨業務須以標準化合約進行交易③參見《國有企業境外期貨套期保值業務管理辦法》（證監發[2001]81號）第3條規定：本辦法所稱境外期貨業務是指境內企業從事境外期貨交易所上市標準化合約交易的經營活動。，且“僅限于在法定設立的期交所訂立標準化合約進行套期保值并將場外和類期貨交易排除在外”，這種規定已與企業（機構）交易實際及國際期貨市場實際嚴重脫節。當前證券期貨建立開放性、多層次交易市場是國際化戰略的客觀要求，而金融衍生品合約的基本種類包括遠期、期貨、互換（掉期）和期權，這是其他金融衍生業務的基礎，④李楓、李濟廣：《金融衍生品市場不具有價格發現功能》，載《南方金融》2019年第3期，第23～32頁。雖國內傳統期貨交易的核心仍止步于場內標準合約交易，但境外市場非標準化、非遠期、期權、“期貨+期權”等多種類合約已成為實現組合交易配置及套期保值效率的多元化期限套利工具，實踐中投資方境外交易并不局限于套期保值，客觀上跨境套期尤其跨市套利并不鮮見。現有立法不僅限制投資主體境外交易工具選擇和跨市套利需求、阻礙多元類型層次市場構建，尤其不利于扶持并堵塞了境外衍生品種和交易工具有效掌握和管理。而反觀美國相關法案則已將所有套利交易、杠桿交易、對沖合約甚至“重大價格發現合約”都納入監管范疇。⑤賀紹奇：《美國對關系國計民生商品過度投機的法律規制及其借鑒》，載《中國市場》2016年第26期，第13～17頁。總之，市場交易需求的不可禁止性與企業（機構）事實變通場內場外交易策略，已使現有管理體制與交易主體矛盾無可避免，同時因脫離合法監管亦對期貨“雙向交易”秩序形成沖擊。

最后，從跨境期貨交易國內經紀公司禁止代理來看，因長期受涉外交易經歷與失利影響，立法對跨境期貨交易經紀業務管理謹之又慎，為有序擴大對外開放，逐步允許了銀行代客從事基于風險對沖的跨境期貨交易。⑥姜哲：《境內期貨市場雙向開放問題探討》，載《證券市場導報》2019年第4期，第37頁。但因市場需求及跨境交易的不可逆，整體上禁止境內期貨公司代理境外期貨交易會則對投資企業（機構）產生額外風險。例如：因域外體制差異會加大國內投資主體選擇境外經紀商成本和甄別風險、單純依賴境外全權代理會因服務質量問題驟增管理和損失風險、持證央企委托境外代理亦存在商秘外泄及訴訟風險等。尤其《辦法》對選取經紀公司作出了核準規定⑦參見《國有企業境外期貨套期保值業務管理辦法》（證監發[2001]81號）第22條：持證企業選擇境外經紀機構及境外期貨交易所應當經中國證監會核準。，但因未明確選取須滿足何種“條件和標準”而使企業面臨選擇性的識別風險。而參照期貨行業標準和國際慣例，由立法監管機關統一規范跨境期貨交易經紀商業務并適度放開代理權限已是必然，因此尋求現有立法在境外經紀代理制度上的有效突破，對未來監管部門觀測境外交易、掌控化解風險具有現實意義。

綜上所述，現有期貨原則性規范在風險內控、監管防范、境外期貨頭寸額度、涉外期貨（期權）交易①比如《國際收支統計申報辦法實施細則》（匯發［2003］21號）第9條第1款規定：“通過中國境內期貨、期權等交易所（交易中心）進行的涉外期貨、期權等交易，由境內期貨、期權等交易所（交易中心）填寫期貨、期權交易申報表”，此規定顯然是對期貨交易國際慣例與做法理解不夠。以及境外糾紛調處機制等方面，其制度缺陷不僅表現在境內套期保值管理上，更突出體現在跨境期貨行為特殊樣態的法律不適用性上，當前亟需克服立法管理矛盾，著眼于完善境外期貨交易制度設計和法律配套，為跨境交易監管及整體性金融安全保駕護航。

四、國際化背景下跨境期貨交易法律問題調適

（一）域外跨境期貨交易立法監管問題

金融跨境投資監管問題日益被各國監管當局和國際組織所重視，②賈宏偉：《金融跨境監管問題探析》，載《金融研究》2011年第2期，第51～53頁。目前西方期貨市場發達國家都已制定期貨基本法。國際期貨市場監管模式主要分為二級（“政府監管部門+期貨交易所”為主）和三級（“政府監管部門+期貨行業協會+期貨交易所”為統合）監管模式，并在期貨跨境交易、監管治理、風險防控等立法層面呈現多元化特征。而我國投資機構介入域外交易機構實施期貨交易，均需符合域外期貨監管機構審查、準入、交易和結算等一系列法律規制，尤其國外主要期貨市場監管規則和立法制度差異明顯，必然會產生投資者對域外期貨基礎立法和監管制度的理解分歧。且因“一帶一路”沿線國家和地區隸屬于大陸法系、英美法系以及伊斯蘭法系的立法交匯線，各法系間存在法律制度和分類、法律術語和形式、法律適用規則等方面宏觀差異性，如投資者對域外期貨立法模式、監管規則、風險控制等方面缺乏精準辨識，則會徒增跨境自營投資、期貨經紀、資產管理等綜合業務的管控難度，極易導致個體或共性的交易風險。

（二）跨境期貨交易主體適當性問題

期貨交易本質上是區別于傳統商品交易關系的獨特關系，將其歸由專門金融法律體系予以適當性調整，是強化金融交易者市場準入資格的本質要求。跨境期貨交易主體法律關系實質上表現為期貨經營機構、期貨公司以及投資者（客戶）等各主體之間權利義務關系，而各主體權責歸屬則取決于其所獲主體適當性。域外各國對期貨交易機構均通過實質性和程序性條件進行嚴格規定，因期貨經紀商（公司）的代理或自營關系無可清除被代理人與經紀商的利益沖突，立法賦予其準入條件同樣苛嚴，且對合格期貨投資主體資質許可立法限制不同，因而各國對期貨主體適當性準入定然存在監管機構設定差異化保護的可能。譬如，監管部門對期貨機構行為是否干預、期貨經紀商對投資者是否開展風險教育、投資者對經紀商是否進行主體評估等，因此主體適當性問題會引發銷售機構、期貨產品、監管制度的適格責任及其糾紛問題。加之“一帶一路”沿線國家期貨交易結構差異大、跨境交易金融創新產品多，亟需強化對期貨交易主體的類型、資質、信息披露要求、本國保護、違法懲罰等法律問題的系統認知，以防范對跨境期貨投資者金融利益產生重大影響。

（三）跨境期貨交易業務規范問題

因國內期貨機構業務范圍受立法監管與分業經營限制，即使同為金融交易類型的證券公司均不得直接或授權代理機構從事期貨經紀業務，從而使國內期貨公司的期貨經營、管理投資、經紀服務等業務具有專屬性。雖證券公司經新《證券法》賦權后業務范圍較往更全面些，但從西方發達國家期貨公司可從事除期貨經紀業務之外的期貨自營投資、做市商、期貨基金管理、期貨代理結算等其他綜合性業務③胡天存：《論期貨公司業務創新空間》，載《南方金融》2009年第9期，第55～56頁、第70頁。來看，域外期貨交易業務更具涵蓋性和復雜性，且具有不同質的不可控風險。尤其在各國金融機構業務跨界、混同或重疊等經營模式下對金融機構業務如何界定？國內傳統業務交易能否適應跨境交易業務界限之需求？則根本體現的是期貨經營機構業務準入標準、期貨公司主（兼）營業務風險隔離及標準，以及是否開放期貨自營、投資咨詢、期貨資產管理等與期貨交易相關業務等系列風險識別問題，這些業務規范和標準問題，事實上會構成金融行業內部不當競爭和交易風險，因此為避免境內投資者業務識別標準降低誘發交易欺詐行為，亟需確立域外金融市場國家期貨業務風險配置和隔離標準。

（四）跨境期貨交易協同監管問題

不同國家對期貨市場的監管適用不同的法律，有些單方面看似合理的制度安排，放在更廣的思考框架中則可能發生矛盾和沖突，①綦相：《國際金融監管改革啟示》，載《金融研究》2015年第2期，第36～44頁。因而期貨跨境監管面臨的法律沖突問題，亟需各國監管機構共建國際協作聯動監管機制予以解決。當域外期貨市場逐步適應國際化發展要求時，跨境期貨交易面臨監管權限劃分及其沖突更為嚴重，而跨境監管核心問題是本國監管部門何以對非境內公民或機構以及境外非本國公民或機構行使法定監管，亦即我國監管機構如何實施對境外投資者保護的法定監管。傳統國際法理認為一國公法不具有域外效力，……，一國的金融監管機構無法在他國領土上行使職權。②陸豐、顧元媚、黃思遠：《中國期貨市場國際化的現狀及路徑研究》，載《開發性金融研究》2017年第2期，第54～59頁。即使我國“期貨法”頒布未對跨境期貨監管正式授權，仍須通過簽署雙邊條約進行法效確認，這說明我國跨境執法合法性和執行力仍存在現實障礙。而“一帶一路”沿線所在國是否簽署或在司法互助、諒解備忘錄（MOU）和IOSCO框架下實施監管合作和協調，已成為構建跨境期貨交易“雙向協同監管”機制的基礎，當然也是完善我國跨境執法協查路徑的最基本思路。譬如，為維護投資合法權益授權確立跨境監管權和執法權、與域外監管機構存在的利益博弈較難消解、信息渠道和共享機制難以有效建立、金融安全問題跨境處罰（或投資保護）難以實施等等問題，均需通過健全跨境投資者防范金融風險機制得以保障。

（五）跨境期貨交易風險防控問題

期貨國際化發展態勢催生了金融衍生品的全球化投資業態，但國內規模性投資者（公司）進行外盤操作（即跨境買賣期貨）仍須經國家批準且僅限于生產經營所需的期貨品種。目前授權開放外盤操作資格力度有限，因正常出境通道受限期貨交易會衍生出灰色“跨境”套利通道，從表現形式看，“跨境套利”實質是跨市套利方式之一。③期貨套利是相較期貨投機風險較小的投資方法。其主要原理在于：兩種相關聯期貨品種在價格比、價格差處于過低或過高時同時做反向操作，并在價格比、價格差回歸正常時同時平倉以此獲益的投資方法。現有套利方式一般分為跨品種套利、跨期套利和跨市套利，但因前兩種套利方法收益率較低及受國內期貨上市品種所限，目前跨市套利實質表現為“跨境套利”，即通過對同一品種同一時期的期貨在國內國外期貨市場同時進行反向操作的一種套利方法。例如，大連商品交易所與芝加哥期貨交易所（Chicago Board of Trade，CBOT）的大豆套利，以及上海期貨交易所與LME的銅套利。例如，期貨機構與具備境外套期保值資質公司合作以其名義在境外操作、國外期貨機構多名目設立國內辦事機構、少數國內公司以境外子公司名義操作外盤、以及期貨機構引誘不特定投資人參與境外操作等方式，此類跨境業務平臺其實對分散投資人交易風險作用很有限，反而會因處于“無法可依”狀態而引發更大跨境套利風險。如若跨境平臺為追逐跨境套利投資者，以可獲得性、排除風險性、利潤承諾或分擔虧損、虛假或隱瞞事項等方式實施隱密形態的主體或交易欺詐，則會對期貨投資人風險防控和能力措施要求甚高。跨市場交易風險對整體金融市場穩定的沖擊需要強有力的風險回應型的宏觀審慎監管予以應對，④劉輝：《股指期貨與股票現貨跨市場交易宏觀審慎監管論——以國務院金融穩定發展委員會的設立為背景》，載《江西財經大學學報》2020年第1期，第120～132頁。跨境期貨交易風險是零和博弈與投機交易性質在行為過程中的具體體現，投資者會面臨因市場運行機制不健全的運行風險，因而跨境期貨監管的核心在于實現“交易+運行”投資雙重風控目標。譬如，在實際控制關系賬戶、交易限制、強行平倉、異常交易等行為規制方面，跨境交易者必須面對域外交易制度的融合與滲透問題，因此須確立交易所在風險控制中的“中流砥柱”作用，引入中央對手方制度，增強防范系統性風險的能力。①中金所法律部：《確立科學的期貨法立法宗旨》，載《期貨日報》2014年6月18日，第005版。

（六）跨境期貨交易糾紛解決機制問題

期貨交易風險是產生期貨糾紛的最直接原因，期貨交易市場會因主體適當性、期貨機構作用、交易業務規則、交易風險、系統故障等原因滋生各類主體糾紛。雖然明確資本市場交易風險和運行風險對認定裁判民事侵權糾紛有著重大意義，②賈緯：《期貨交易風險和運行風險及其相關損失的司法認定》，載《人民司法》2014年第14期，第90～93頁。但國內法學體系所設置的解紛機制對域外期貨糾紛并無參照性。譬如實踐中，對期貨參與主體之間糾紛是適用民事糾紛規則還是直接受監管機構執法處罰，或者因行政查處而適用行政糾紛處理機制等問題，相關處理機制、方式和標準不一而足，但無論以民事、行政抑或處罰等何種方式達成解紛目的，其效率成本或司法成本均非最公平和最經濟。目前在投資領域關于ISDS機制改革的呼聲越來越高，中國可借這一東風創建新的投資爭端解決機制，③劉敬東、王路路：《“一帶一路”倡議創制國際法的路徑研究》，載《學術論壇》2018年第6期，第20頁。以適應跨境期貨交易非訴訟、多元化、多渠道的解紛需求。

五、國際化視域下跨境期貨交易法制體系建構

資本市場改革要堅持市場化、法治化、國際化取向，其中，法治化必然要求一套以基本法為核心的法制體系。④劉道云：《關于完善期貨法立法的導向性建議》，載《證券市場導報》2017年第11期，第9～15頁。我國期貨市場秉承“走出去”“引進來”國際化戰略已是金融市場開放發展的基本經驗和啟示。而“走出去”是打通境內投資者跨境期貨交易的重要前提，亦須解決投資者參與境外期貨交易的域外立法保護問題。如何甄別和汲取適于我國期貨跨境交易立法理念與監管規則，基于考察與評析、比較與借鑒、立法與構建的基本思路，建立與期貨市場國際化路徑相匹配的涉外市場交易法律體系，對于金融運行機制和涉外投資保護具有重要的金融法治意義。基于上述任務和目標之反思，筆者嘗試從以下方面建構我國跨境期貨交易立法理路。

（一）建立域外跨境期貨交易整體性、多模態法律研究體系

從域外主要期貨市場跨境交易發展態勢來看，經濟實體對多元化金融服務需求日益提增，因美、英、德、日和新加坡等成熟期貨市場實行雙向敞口機制，受套期保值需求紅利和交易偏好影響，實踐中必然存在正規跨境與違規跨境衍生品交易的多模態法律規制問題。境外的法制體系，對相關交易的界定、違規處罰、投資者保護償付等都有嚴格的依據，⑤姜哲：《境內期貨市場雙向開放問題探討》，載《證券市場導報》2019年第4期，第35頁。就此對域外跨境期貨交易立法、司法判例展開系統研究，亦是投資者確定專業跨境期貨交易機構、因應套保交易需求的根本基礎。

（二）梳理“一帶一路”沿線國家（地區）跨境期貨交易法律體系和監管規則

通過分類梳理沿線國家金融衍生品市場發展及其期貨法律體系，整合三級分管自律模式抑或二級監管模式的不同立法例國家期貨交易差異（契合）立法結構，吸納并完善域外風險合規標準、交易服務管理規程、違規交易邊界、投資風險補償等一系列投資保護機制，為我國優化“期貨法”涉外交易投資保護創新提供立法依據。

（三）確立涉外期貨交易整體性立法理念和投資保護機制

總結域外司法規則和實證裁判數據是深度完善涉外期貨交易路徑的根本保證，尤其國內監管機構應理性對待QDII跨境平臺、風險管理公司以及EUREX跨境交易的現實存在，如此方可充分掌握全球宏觀對沖、跨期（跨市、跨品種）套利、高頻（夜盤）交易、單邊投機等多類型交易模式，把握“品種創新、優化渠道、完善交易、有序松綁”的國際化趨勢，明確涉外期貨交易的準入與準出規則，⑥唐波：《<期貨法>應對涉外交易作出規定》，載《期貨日報》2014年8月6日，第003版。盡快建立適應雙向開放需求和跨境交易合作的法律保護體系。

（四）完善并優化境外期貨交易“功能監管”和“協同監管”路徑

跨境期貨交易具有跨期、跨市場、高杠桿、高風險、市場聯動和雙向交易等特點，是國際游資做空某一類市場或資產的慣用工具，①姜哲：《境內期貨市場雙向開放問題探討》，載《證券市場導報》2019年第4期，第36頁。開放境外期貨交易必須把握處理好工具創新、風險防控與有效監管的關系。目前全球金融市場立法監管已然發生變革，而我國正處于創建跨境期貨交易法律制度的最佳時點，因而在跨境監管尚無立法、跨境執法面臨不確定、執法效力較難保證情勢下，應更新樹立“加強功能監管、更加重視行為監管”②習總書記于2017年7月14-15日在全國金融工作會議上強調金融安全時指出：強化監管是金融工作要把握好的重要原則之一，要“加強功能監管，更加重視行為監管”。理念，強化以交易行為性質為判斷的功能監管，將套期保值、場外交易（OTC）、期貨投機、套利交易、外盤交易等具有系統性風險的期貨交易行為納入整體監管體系。在法律規范層面統一監管標準，在金融監管層面完善“彈性”規則，在技術層面提升“標準化能力”，③王妍、趙杰：《“金融的法律理論”視域下的“穿透式”監管研究》，載《南方金融》2019年第5期，第92～97頁。發揮“雙向交易”信息共享與職能統合，確立并完善跨境監管協調聯動長效機制。

（五）構建期貨交易主體、業務規范、風險防控及糾紛解決機制

在“期貨法”的制定過程中有許多問題需要進行研究，比如“期貨法”的調整范圍、期貨經營的業務范圍、期貨交易場所的層次、期貨保證金的性質，以及構建功能監管體系和多元化糾紛解決機制等核心問題。尤其在國際化金融投資競爭領域，域外國家均將衍生品跨境交易視為資本開放的末端供給，亦對利益最大化之需求施以最嚴苛市場管束，如未準確厘定域外各國“市場、制度、監管”等多重立法基礎，本質上難以調處域外期貨交易紅利與風險保護的關系，亟須完善不限于前文所述法律問題至關首要，以確立投資者跨境交易域外競爭優勢及其法律保障規范。

六、結語

整體來看，有效的制度建設以及體制創新是規避風險、修復金融經濟發展的根本基礎。我國期貨市場建設和交易起步晚，立法制度體系與西方發達國家相比仍不完備，在20多年金融法律體系嬗變過程中，金融衍生品立法規制在“期貨法”制定或通過后亦會存在諸多爭議和完善空間，而新法頒布能否系統確立期貨跨境交易涉及的法律問題仍需拭目以待。而從金融衍生品市場開放和交易經驗來看，我國推進期貨投資主體“走出去”戰略必須完善涉外期貨交易立法理念。例如，確立跨境期貨“雙向交易”合法地位法律認同機制、培育提升跨境期貨衍生品交易經紀業務能力、適度擴大衍生品跨境投資參與主體范圍、逐步取消衍生品跨境投資品種限制等等，不能在新法頒行后仍使衍生品跨境投資、風險公司跨境交易等開放措施“無法可依”，更不能因法無明定授權而置跨境期貨交易舉步維艱。當然，面對客觀存在的域外期貨交易和運行風險，須借力“彎道超車”優化涉外交易監管理念與法律邊界，最終建立因應“一帶一路”戰略下跨境期貨交易法律應對機制及其中國方案。