論自由裁量權的內涵、價值與規范化行使

沈 明 敏

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

盡管依法裁判已經構成當前法官的職業責任與倫理信條，但依法裁判如何真正落到實處卻是值得認真思考的問題。由于司法裁判是一個實踐理性的過程，必須依賴于制度中的行動者即法官的作用發揮，至此法官的自由裁量權意義凸顯出來。在司法裁判中，自由裁量權并沒有獲得應有的“名分”，甚至存在合理性爭論，這與自由裁量權本身的特質有關。必須承認，自由裁量權是一把“雙刃劍”，使用不當，反而容易戕害我們自身。但我們不能因此存在一種極端化甚至簡單化的思考方式，想法設法地消除自由裁量權，畢竟司法裁判本身必須依憑法官的自由裁量。因此，本文通過對自由裁量權內涵、價值的梳理與分析，以促進自由裁量權的規范化行使，從而提升對自由裁量權相對客觀與準確的認識。

一、自由裁量權的內涵

從自由裁量權的詞語構成上看，自由裁量權由“自由”和“裁量權”兩個詞語構成。必須指出的是，該詞語構成本身就不符合“常規邏輯”，因為“裁量權”本身意味著某種程度的“自由”，沒有自由的裁量權是不可能存在的。申言之，自由本身是裁量權應有的題中之義，而獨立地前置一個“自由”似乎更宜理解為某種強調。自由裁量權的英文表述為“discretion”，其一般翻譯也僅僅是(謹慎地)判斷，而這個詞用到法律領域，卻翻譯為自由裁量權，這無疑又一次凸顯“自由”的位置。一個可能的原因在于，法律人希冀通過該詞傳達出司法裁判領域法官裁量權行使的某種特征，即法官能夠不受干擾地自由裁量。

法官的自由裁量的確是現代司法的核心構成。從歷史上看，法官的自由裁量的確構成司法擺脫王權等外在干預的一個理據，最為典型莫過于英國柯克大法官和國王詹姆斯一世關于國王能否裁決案件的爭論[1]。但在中文語境下，很多人顧名思義地將自由裁量權理解為無拘無束的自由，這顯然有悖于自由裁量權的本義。事實上，正如羅納德·德沃金(R.M.Dworkin)所言：“自由裁量權，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。所以，它是一個相對的概念。”[2]53也就是說，與討論自由一樣，構成論述自由裁量權的重要組成部分一定是對其邊界予以框定，沒有邊界或者擁有無限自由的自由裁量權，與上文所述沒有自由的自由裁量權都是不存在的。

關于自由裁量權具有代表性的論述，法律領域最為權威的論述當屬《布萊克法律詞典》。在《布萊克法律詞典》中，對自由裁量權作出如下的定義：“行使自由裁量權是指法律適用中有兩個可供選擇的法律規定，而其中一個被法庭所采取。這是基于自由或特權在公平與公正的情況下并結合特定的案件而予以采取的選擇和行動，并且其也接受法律精神和原則的指導，這種權力的行使只有在自身被濫用的情況下才可以被檢查。”[3]應當說，這個定義包含自由裁量權的基本內涵，并通過法律精神與原則等限制了自由裁量權的行使邊界。但這個定義卻存在一個極大的“疏漏”，那就是認定自由裁量權只會發生在法律層面。實際上，自由裁量權不僅發生在法律層面，也還會發生在事實層面，如對證據的證據能力與證明力的判斷、對生活事實的法律事實化，都體現著法官在事實層面的自由裁量權。這也許與《布萊克法律詞典》的普通法系背景有關，即在歐美等普通法系國家，由于陪審團制的存在，導致法官在應然制度上(而不是經驗事實上)沒有太多事實層面的自由裁量權，故而相關學者在以法官為主體定義自由裁量權時，自然地將自由裁量權收縮在法律層面。從這個意義上，上述定義內容是不全面的。本文所討論的自由裁量權是以中國司法場域為背景，從而決定必須給予事實層面的自由裁量權以足夠的觀照。

羅納德·德沃金認為，自由裁量權是“某個人在通常情況下根據特定權威設定的標準而作出決定”，“一個官員享有自由裁量權，并不意味著他可以不顧情理和公平的準則，可以隨心所欲裁決，而只是意味著，當我們提到自由裁量權這個問題時，我們心目中的特定權力所規定的標準不能支配他的決定”[2]55-56。在此基礎上，羅納德·德沃金又將自由裁量權分為兩種微弱的自由裁量權和一種強自由裁量權，并對強自由裁量權予以嚴厲抨擊，認為其基本等于法官造法，并不是自由裁量權。從理論上講，羅納德·德沃金的分類是有意義的，但在具體的司法實踐中其分類必將導致更大的分歧。因為自由裁量權強弱之間本無嚴格的界限，人為地設置一個界限必然關聯著個人的司法哲學，而每個人的司法哲學注定是相當個人化、特殊化的。考慮到這一點，認為給予自由裁量權一個定義的不完全可能性，理查德·A.波斯納(R.A.Posner)法官轉而說道：“司法裁量權概念是一塊空地或一個黑箱，當規則不夠時，裁量權并不是解決如何判決案件問題的辦法，而只是這個問題的名字。”[4]27必須承認，理查德·A.波斯納的觀察在一定程度上是非常敏銳的，這與其長期從事司法裁判實務有關，但其將自由裁量權概念無限擴大化的同時，事實上也將其虛化甚至放逐。與羅納德·德沃金一樣，理查德·A.波斯納對自由裁量權的看法也與其實用主義的司法哲學相關聯。國內學者對自由裁量權的研究一般由部門法學者主導，如在刑法領域的量刑規范化研究、行政法領域的裁量基準研究等。由于從部門法角度切入，導致相關研究更注重實踐中的細節操作，并沒有過多的理論性闡釋。

總結自由裁量權的基本特征：第一，自由裁量權雖然一方面強調自由，但另一方面也一定是不自由的。自由體現在法官的個人心理裁判活動不受干預，不自由體現在必須受到融貫的法律秩序、法律原則以及法官個人的道德良知等限制。自由與不自由構成自由裁量權“一體兩面”，從其中一面出發觀照自由裁量權必然是片面的、斷裂的。當然，自由與不自由共存于自由裁量權中必然會形成某種張力，這種張力也是自由裁量權存在的根基和發展動力，失之一角，整個自由裁量權便會頃刻塌陷。第二，自由裁量權中的自由與不自由雖然存在邊界，但這個邊界注定是模糊的、移動的，甚至是個人化的。因為自由裁量權不僅是一個技術性的實踐問題，也是一個法哲學問題，不同法官、學者對自由裁量權的不同看法(即自由度的大小)背后預設著不同的司法哲學，這在一定程度上決定著給予自由裁量權一個眾口稱是的定義基本是不可能的。但并不意味著應當放棄嘗試對自由裁量權內涵的說明，正如馬克斯·韋伯(Max Weber)所言：“在現實中，嚴格的區分往往是不可能的，不過正因為如此，明確的概念就更加必要。”[5]第三，對自由裁量權的思考，必須置于地域性的維度。歐美等普通法系國家由于陪審團制的存在，在一定程度上使得法官在事實層面擁有的自由裁量權不夠。但中國法官不僅在實際上，而且在制度上擁有事實層面的自由裁量權，我們對法官的要求一直是“以事實為依據，以法律為準繩”。事實上，中國不同地域甚至同一地域，不同級別的法院和法官對自由裁量權的把控也必然不同。一般情況下，農村法官比城市法官會更加靈活地行使自由裁量權，以追求寬泛意義上的案結事了。二審法官比一審法官擁有更多的自由裁量權，因為其擁有制度性否決一審法官判決的權力，而這個權力也必然包含自由裁量權。第四，闡述自由裁量權，必須具有時間性的維度。所謂時間性的維度，是指司法在不同時間段會呈現不同的面貌，或者有不同的側重點，考察自由裁量權不能將其與特定時段的司法風格形式相分離。如福柯(Foucault)通過譜系學的分析，得出司法史上具有考驗式、訊問式、檢查式三種司法形式。(1)具體的分析參見福柯：《真理與司法形式》，強世功、孫小佳譯，陳興良：《刑事法評論》(第15卷)，北京：中國政法大學出版社2004年版，第442-504頁。在當代中國，也曾存在革命司法、大躍進司法、克制司法、能動司法、回應型司法等不同的司法形式。在不同時段的司法實踐中，自由裁量權也必然有所不同。相較其他形式的司法，克制司法、能動司法下的法官往往擁有更大的自由裁量權。當然，對自由裁量權的觀照固然需要有歷時性的視野，但不能因此強化一種連續的線性敘述模式，進而走向另一個極端，即認定自由裁量權只是一種純粹的、先定的形而上的理論展開，從而忽視其實踐的品格。正如福柯所言：“概念的歷史不是一磚一石構造起來的建筑。”[6]

綜合上述特征，我們可以嘗試給自由裁量權一個描述：自由裁量權是指法官在司法裁判過程中所實際擁有的在法律和事實層面自由裁量與判斷的權力。其一方面是自由的，另一方面卻受到諸多限制而不自由。自由裁量權的司法運作是一個實踐理性的過程，又是一個反映特定時空司法特征以及實踐者與研究者個人的法哲學問題。

二、自由裁量權的價值

自由裁量權的價值內嵌于司法運作過程與性質中。脫離司法論述自由裁量權的價值，必將流于寬泛和無所依憑，進而給人一種懸空之感。事實上，也只有結合司法特性論述自由裁量權，才能更為直觀和經驗地凸顯自由裁量權的價值。

(一)自由裁量權是司法得以運行的內在基礎

司法的顧名思義式解釋就是指法官司先在的立法之法，經典的“立法—司法”二分模式也給予這種理解以理論支撐。必須承認，司法在終極意義上的確與立法有所區別，但在具體司法運作過程中卻與立法始終糾葛在一起。那種基于立法的先定性而假定司法的機械性是對司法運作過程的一種典型誤解，因為“徒法不足以自行”(《孟子·離婁上》)。而一旦認識到先在的立法只是法官進行個殊化司法裁判的宏觀指引，而不是設定步驟并進而可以自動運行的程序，法官于司法裁判中的自由裁量與判斷則成為一種必須且應當。

有觀點認為，目前之所以存在或應當適度容許法官的自由裁量權，是因為我們的立法技術不發達。一旦立法可以準確并完整地對生活予以規制，法官就不需要行使自由裁量權，只要機械地適用法律即可。這種觀點雖然反映一些論者的良苦用心，但由于對司法以及與之相伴的自由裁量權定位不清，進而滑向立法萬能主義或立法烏托邦主義。就整體來說，立法一定是有限理性的，它不可能事先對永遠處在變動中的生活予以全然洞悉。況且，立法需要通過語言來表達，而語言又天然地具有不確定性以及流變性，甚至還存在言不盡意、詞不達意的現象。退一步說，即便這種數量較多但較為清晰的規則是可以達致的，其也并不是在所有情況下都可欲。因為規則越清楚往往也同時意味著越生硬，導致其在某些具體的個案中缺乏必要的裁量正義空間與向度。只有在這個意義上，才能更好地理解康德(I.Kant)的論斷：“最嚴格的權利(法律)是最大的錯誤或不公正。”[7]46

事實上，通過對立法完全支配司法理論的正反消解，從側面論證了司法本身的核心特質，即司法并不是完全對立法的簡單復制，司法的實際運作過程是充滿著法官主觀裁量的過程。立法的一般性與滯后性，需要通過作為中介的法官裁量，才能實現司法的個案性與當下性。

(二)自由裁量權是司法作為實踐理性活動的必然要求

亞里士多德(Aristotle)曾將人類知識粗略地分為實踐理性(智慧)與理論理性(智慧)兩大類型。實踐理性是指處理實踐中不確定的、變化著的事物能力，理論理性是指處理那些具有規律可循、相對穩定的事物能力。在亞里士多德時代，大多數自然科學被其歸類為理論理性的范疇，而政治科學(包括當今的司法)則被劃歸實踐理性中。在亞里士多德看來：“政治學考察高尚(高貴)與公正的行為，這些行為包含著許多差異與不確定性。所以人們就認為它們是出于約定而不是出于本性的。善事物也同樣表現出不確定性。……對每一個論斷也應當這樣地領會。因為一個有教養的人的特點，就是在每種事物中只尋求那種題材的本性所容有的確切性。只要求一個數學家提出一個大致的說法，與要求一位修辭學家做出嚴格的證明同樣地不合理。”[8]6-7亞里士多德認為司法解決的是不確定的事物，并不能由預先確定的“邏各斯”或規范予以完全給定，應當由法官結合特定的實際情況而發揮自己的主觀能動性，以便找出最合適的答案。從這個意義上講，實踐理性的運用注定是不完全規律化的、個人化的，甚至是直覺性的(例如，有些法官一看到案子就形成了結論)。必須承認，亞里士多德的知識分類是粗糙的，且具有一定的理想色彩，因為實踐中的知識一定是混合的，區別僅僅在于所占的比例不同。但亞里士多德的知識分類依舊是有意義的，因為其敏銳地標示出不同知識的側重點(盡管并不那么精確)。更為重要的是，正是借助于實踐理性這一知識范疇，我們才能更好地理解自由裁量權為什么是司法的必然要求。

今天，人們已經基本形成一個共識，即司法是一個實踐理性活動，其不能被完全地純粹理性化，或者按照一個既定的、精確的“邏各斯”有序展開。“實踐的邏各斯只能是粗略的、不很精確的。……我們只能要求研究題材所容有的邏各斯。”[8]38具體到司法裁判，司法裁判首要目的永遠是仔細地研究并正當地裁判當下每個案件，而不是直接為某個先在或先驗的目標。這就決定作為實踐理性的司法必然需要借助法官的自由裁量權，因為司法裁判的過程是一個需要裁量與判斷的過程，這種裁量與判斷“是獨特于作為現在被預期的未來時刻的。……在每一個時刻都要求一個新的判斷”[9]。申言之，通過立法固然可以幫助、指導法官于司法裁判中進行某些批量化的裁量與判斷，但卻永遠不可能代替法官對當下個殊化案件的裁量與判斷。事實上，一旦將當下的裁量與判斷予以剝除，司法也就不成其為一種實踐理性的活動。如果我們承認司法作為一種實踐理性活動不僅是實然而且是應然的，那么承認自由裁量權于司法的價值就是應有的題中之義。

(三)自由裁量權是司法發揮其社會功能的能動裝置

司法首要并直接的追求無疑是個案的妥善解決，但并不意味著司法的功能僅限于此。事實上，司法權作為國家權力，一定具有相應的政治性，并因而承擔著社會功能。筆者認為，社會功能是指司法在裁判個案過程中所發揮的“溢出效應”，司法的社會功能依憑于司法的基本功能，這主要是由于司法權的被動性決定的。如果沒有個案糾紛的提交，司法程序是不應當啟動的。司法獨立雖然需要司法機關和法官個人的獨立，但并不意味著司法機關不具有社會功能的屬性，畢竟司法機關歸根結底是國家治理機關；也不意味著法官個人不具有社會功能的屬性，法官是人而不是神，他和我們一樣深深地嵌在這個社會中。小奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Holmes)大法官的論斷固然具有夸張的成分,即“一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多”[10]，說明法官個人的社會性之于其裁判雖隱性存在，但必然發生影響。因此，不論是司法機關還是法官個人，都具有一定的社會性，作為司法機關和法官疊加而產生的司法活動，也必然具有社會功能屬性。

從經驗上看，我國當前司法裁判承擔社會功能屬性的例子不勝枚舉，如最高人民法院發布弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例[11]。一般而言，社會主義核心價值觀屬于社會意識形態范疇，其背后一定承載著特定的社會治理目標，最高人民法院通過發布典型案例，無疑是引導法官司法裁判向此方向靠攏。再如，在新冠肺炎疫情防控中，最高人民法院迅速發布十個典型案例，以指導依法懲處涉疫情犯罪案件的審理[12]。這些典型案例，不僅具有個案的裁判作用，更具有超出個案的社會作用，司法的社會功能屬性也越來越突出。事實上，學術界多年來提出的能動司法、回應型司法，大多是基于司法的社會功能屬性。而法官只有結合特定案件事實實施自由裁量權，才能更為精準、及時地實現司法的社會功能。從這個意義上講，自由裁量權只有充分發揮司法社會功能的能動裝置，立法才會更有實效性和時效性，司法也才會實現其能動性。

三、自由裁量權的規范化行使

自由裁量權的價值固然無可替代，但并不意味行使自由裁量權不會犯錯。事實上，自由裁量權作為一種權力，也具有權力的普遍特性，即容易被誤用、濫用。正如有論者所言：“自由裁量權的行使所帶來的，既可以是仁政，也可以是暴政；既可以是正義，也可以是不義；既可以是明斷，也可以是專擅。”[13]但我們切不可因此就因噎廢食地走向另一個極端，想方設法地廢除自由裁量權。務實并恰當的做法應當是，促成自由裁量權的規范化行使，并在此基礎上盡量減少自由裁量權行使可能帶來的負面效果。

(一)推進并完善案例指導制度

案例指導制度是一項充分吸收英美判例法制度優點，并具有中國特色的制度創制與實踐。自2010年最高人民法院發布《關于案例指導工作的規定》以來，至2020年1月，又先后發布24批共計138個指導性案例。建立案例指導制度主要是為推進法律的統一適用，盡量實現“類案類判”。由于我國經濟發展不平衡，各地區法官素質不一致，導致法官在案件裁判過程中自由裁量權行使的差異性較大，往往使得相類似的案件并沒有得到應有的裁判，這嚴重影響了司法的公信力。為此，一方面，最高人民法院頒布大量的司法解釋，希望將立法變得更為具體。我國目前司法解釋存在兩個根本問題：一是法律授權不明晰，因而合法律性成疑；二是它實際上非但不能達到消除法律模糊和人們理解歧義的初衷，反而容易引發新的爭議和問題[14]。另一方面，最高人民法院從2010年開始進行量刑規范化改革，并相繼出臺指導性文件《人民法院量刑指導意見(試行)》和《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》，其直接目的是規范法官的自由裁量權。仔細分析這兩類解決思路，發現這兩類思路是共通的，實際上都演變成綱領性并因而是抽象性的指導與約束。盡管制度設計的初衷并不如此，但無論是司法解釋還是量刑指導意見，仍然需要法官予以相當程度的解釋、裁量才能適用。換言之，作為解釋項對立法這個被解釋項提供一定的解釋，并消弭一些裁量空間，但其本身又變成被解釋項并需要解釋，故而也釋放相當大的裁量空間。

相比上述兩種傳統的解決思路，案例指導制度的優勢顯現出來。案例指導不是那種“面對點”式的指導，而是一種“點對點”式的指導。通過以案說法的形式，描述并實踐法官在運用自由裁量權時所應該注意的問題。這是一種更為經驗的指導模式，指導性案例在這里類似于“字帖”“模板”供法官學習、臨摹、借鑒。此外，指導性案例是由法官在實踐中自然生成的，而不像司法解釋與量刑指導意見是由相關部門制作的，因而在事實上也構成了潛在的激勵機制。法官的司法判決一旦被最高人民法院遴選，無論是對法官個人還是其所在的法院都將是一種榮譽，并且這種榮譽在當前的法官考核、晉升體制下還會轉換為實實在在的可視性收益。這意味著，作為個體的法官具有足夠的內在動力去學習指導性案例。

揆諸現象，當前的案例指導制度需要從以下四個方面加強：第一，進一步擴大指導性案例數據庫。自2010年至2020年，最高人民法院共公布138個指導性案例。指導性案例數量明顯偏少，進而妨礙了案例指導制度的作用發揮，更難以形成規模效應，很多法官于實踐中找不到類似的指導性案例。第二，增加指導性案例遴選的范圍與種類。從公布的指導性案例看，最高人民法院已經有意識地對案例予以分類，但目前的分類仍顯偏狹且往往選擇沒有“爭議”的案件，導致有些指導性案例的“指導性”不強。事實上，最高人民法院完全可以適度遴選一些裁判后仍有爭議的案件，這樣才能對指導性從更寬泛的意義上理解。如果說這10年還處于案例指導制度的試驗階段，指導性案例遴選的步子邁的小一點還可以理解，那么此后的步子應當在穩的基礎上邁的大一點。第三，強化對指導性案例裁判要點的釋明與延伸。目前，對指導性案例裁判要點歸納略顯簡單，應當適度加大對裁判要點的釋明與延伸。因為裁判要點是指導性案例的內在精神實質，其構成指導性案例的靈魂，是實踐中法官學習與運用指導性案例的指南。第四，適時建立指導性案例退出機制。隨著指導性案例數據庫的擴大以及社會的變化，為了淘汰不合時宜的指導性案例，使案例數據庫呈現出更為科學的動態機制，應當適時建立指導性案例的退出機制，防止單向度的只進不出。

(二)推進自由裁量權行使的過程公開與結果公開

自由裁量權一旦隱藏在暗處，必然會引起人們的警覺與擔憂。如果再進一步考慮到法官普遍存在的人性弱點與缺陷，故而我們沒有理由將法官與其他公權力行使者完全地區別對待。正如有論者說：“如果司法獨立僅僅意味著法官聽憑自己的喜好決定案件，……那么，這樣一個獨立的司法機構顯然并不會以公眾利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已。”[4]8從這個意義上講，將法官行使自由裁量權予以公開不僅是權力行使的一般要求，也是出于對人性的深刻認識。但問題的關鍵或難度在于，法官的自由裁量權并不完全等同于一般性的公權力，其本身具有一定的內在性(即往往是法官的個人心理活動)與個人性(即往往關聯著法官個人的司法哲學)。那么，法官的自由裁量權該如何公開呢？筆者認為，對自由裁量權堅持公開原則，具體可以分為過程公開與結果公開。

過程公開是指法官將行使自由裁量權的內在心路歷程與理據依憑予以外在性展示(即心證公開)，并且這種展示需要在判決書中予以成文。必須承認，將一種本來是內在性與個人性的心理活動予以公開并成文具有一定的難度(主要是心理)，但一旦克服因畏難情緒而形成的心理困境，必將收獲更多。因為書寫本身就是一個將自己的思想理路由模糊化、零散化到精確化、邏輯化的過程，而司法裁判又需要這種精確與邏輯。申言之，將自由裁量權行使過程予以成文，有助于法官對自己思維過程的清理與整理，并在此基礎上使其對自由裁量權的運用更為準確與規范。此外，公開往往會形成一種倒逼機制和監督氛圍，會讓法官更為審慎地對待自由裁量權行使。當然，公開并不能完全保證法官對自由裁量權行使得到所有人認可，反而容易給人留下“犯錯證據”。但法官如果將自己行使自由裁量權的過程予以展示，即便事后證明“錯了”，當事人以及公眾可能會有情緒，那么多少也會有一份基于了解的同情，更不至于因司法公信力不高引發對法官徇私枉法、濫用職權等行為的武斷猜想。從更長遠的視角看，倘若法官都能將自由裁量權行使過程于判決書中公開，短期內不滿的聲音可能會很大、很刺耳，但久而久之，收獲的必然是公眾基于司法裁判屬性對自由裁量權行使可錯性的理解與包容。

結果公開建立在過程公開基礎上，結果公開往往是過程公開的必然要求和結果。自由裁量權結果公開就是將裁量權行使過程的判決書開放，并且形成一種公眾可便捷式接觸與獲得的方式。2013年，在全國范圍內正式啟動裁判文書上網工程，這是判決書以及包含于其中的自由裁量權結果公開的集中嘗試，從目前實踐運作看，這一工程無疑是成功的，而且具有深遠的意義。但在實際操作中，尚有明顯符合上網條件的判決書并未上網，其仍有相當大的努力空間。

(三)加大法官的職業倫理教育與培養力度

自由裁量權雖然是一種具有某些標準與規則的權力，也多少承認“在課堂上，我們可以坐而論道，剖析法官的行為，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊稱為‘閣下’，你就不得不相信，你必須根據某種客觀標準判決”[15]，但不可否認的是，法官的個人因素會對自由裁量權以及司法裁判增加不可避免的影響。因為司法本身需要法官予以運作，并不會自動施行。正如如下論斷：“故法不能獨立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”(《荀子·君道》)也如清代法律史學家沈家本所說：“夫法之善者，仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已”。[16]正因如此，我們才能更好地理解中央提出的依法治國與以德治國相結合的戰略意義。對于自由裁量權來說，法官的個人職業倫理素質的重要性就顯得更為突出。因為相較于其他權力，自由裁量權行使極大地依賴于法官，其更多地是一種裁量、判斷的權力，而不是一種執行、適用的權力。

如上文所述，一方面認識到嚴格法律的不可取，另一方面又是對法官保持某種警惕。康德最后也只能無奈地承認：“這種禍害是無法用權利(法律)的形式去消除的，雖然這涉及權利的問題。因為由此產生的不幸，只能提交‘良心的法庭’。”[7]46良心的法庭必然不太現實，但良心的法官卻是一條可取的道路。如果法官在運用自由裁量權時能夠遵守職業倫理，秉持一顆公心與善心，那么有理由相信這樣的自由裁量權更多地會促成個別化的正義，而不是異化為洪水猛獸。“正義的品質更多地依賴于那些執行法律的人的品質，而不是這些人貫徹執行的內容。”[17]如果沒有法官的個人品格作為底色，就繪不出多彩的司法正義畫卷，而培育和提升法官的職業倫理素質顯得十分重要。

必須高度重視《法官職業道德準則》和《法官行為規范》的作用和意義，增強法官職業道德準則和行為規范的執行力度。法官的職業道德更多體現在實踐中，不可輕視對法官職業道德的培養和教育。法學院要承擔起對法官倫理道德的教育責任，在繼續教育中增強法官的職業倫理道德教育。實用主義法學創始人霍姆斯大法官說：“法學院教育中最可貴的部分是德性。德性教育既給予了法學院榮光，也點燃了許多心中不滅的向善之火。”[18]實用主義法學更強調實踐中的利益引導，相對輕視在其看來虛擬的理論性倫理熏陶。

結 語

自由裁量權在法官司法裁判中具有不可或缺的作用。為更深入地了解自由裁量權的意義，我們應當總結自由裁量權的價值。自由裁量權價值的實現依賴于法官的規范化行使，其中最為重要是對自由裁量權行使尺度的掌控。正如拉德布魯赫所言：“對法官來說，所謂最好不過就是剛剛好。”[18]在中國當下司法語境下，可以從推進并完善案例指導制度、推進自由裁量權行使過程公開與結果公開、加大法官的職業倫理教育與培養力度等三個方面著手，促進自由裁量權規范化行使，提升法官行使自由裁量權水平。