論國際項目在合同簽訂之前提交履約保函的法律風險分析及應對

梁 府

中國石油管道局工程有限公司，河北 廊坊

1. 引言

目前，在國際工程項目中，越來越多的業主在發出授標函后，雙方在同一份合同文件上簽字之前，即要求承包商提交履約保函，并要開始項目執行。這與很多中資企業以往的國際工程項目執行方式有很大不同。為了更好的幫助大家理解合同簽訂前后提交履約保函的法律風險，本文通過國際工程項目履約保函適用法律、國際慣例及國際工程合同成立等角度進行分析，最后提出風險應對建議。

2. 正式簽訂書面合同之前，業主要求承包商提交履約保函引發的風險思考

以往國際項目中，在業主通過招投標流程選定時承包商后，通常會向承包商先發出一個授標函，然后業主和承包商雙方再正式簽署書面合同，甚至大項目，雙方會舉行規模較大的簽約儀式并進行宣傳，以上事項完成后，承包商根據雙方簽訂的合同提交履約保函，開始工程項目的執行。這導致很多承包商認為或者說習慣了雙方正式在同一份合同文件上簽字才是真正的合同簽訂，承包商才能開始后續的提交保函、設備人員動遷等等一系列的項目執行工作。但是現在以為東南亞各國家為例，特別是印度、巴基斯坦、孟加拉、斯里蘭卡等國業主發出授標函后，即要求承包商提交履約保函，開始項目執行。這一顯著變化沖擊了承包商原有的內部的管理制度和商業習慣，并引發以下三個方面的風險思考：

1) 從中國法律角度分析，合同簽訂之前提交履約保函是否符合中國法律的規定？

2) 從國際慣例角度分析，合同簽訂之前提交履約保函是否符合國際慣例？

3) 在國際工程項目中，雙方正式簽署的合同文本的時間是否才是合同成立和生效的時間？

3. 雙方簽署合同之前提交履約保函的法律、國際慣例及國際工程合同成立分析

(一) 在授標后，簽訂合同之前，業主要求承包商提交履約保函并不違法

《中華人民共和國招標投標法(2017 修正)》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”。

條文解讀：

1) 承包商在收到中標通知書后30 天內與業主簽訂書面合同；

2) 承包商按照招標文件中要求的時間節點提交履約保函，該條對于履約保函是授標函發出之后提交，還是簽訂合同之后提交并沒有明確的規定，但是可以明確，即承包商必須按照招標文件的要求的時間點提交履約保函。

所以，國際工程項目中，業主在簽訂合同之前要求承包商提交履約保函并不違反中國法律規定。

(二) 授標后，簽訂合同之前業主要求承包商提交履約保函符合國際慣例

菲迪克銀皮書2017 版本中4.2.1 規定：

“the Contractor shall deliver the performance security to the Employer within 28 days after both parties have signed the Contract Agreement”[1]。在合同簽訂后28 天內承包商提交履約保函。

在菲迪克紅皮書和黃皮書2017 版本中在4.2.1 中規定：

“the Contractor shall deliver the performance security to the Employer,with a copy to the engineer,within 28 days after receiving the Letter of Acceptance” [2]。承包商在收到授標函之后28 天內提交履約保函。

從菲迪克叢書來看，收到授標函后承包商提交履約保函也是國際上的一種慣例。

(三) 國際工程招投標項目合同成立分析

對于國際工程項目招投標過程中體現的要約邀請、要約、承諾等法律原理，中國法律法規的規定和英美法系相同。業主的招標行為屬于要約邀請，投標人投標行為屬于要約，業主的授標行為屬于承諾。即在業主書面接受的意思表示后，實則雙方合同已經成立。在沒有例外事項和約定的情況下，成立的合同則已經開始生效。對雙方具有約束力。后續雙方正式簽署的合同更具有形式意義，因此，在正式簽署合同之前或者之后承包商提交履約保函風險實質并沒有不同。

但是，承包商在對業主招標文件風險分析及開立履約保函時仍需對保函文本進行風險分析、識別，必要時進行澄清和制定風險控制和消減措施。

4. 履約保函中應當注意的兩個風險

(一) 履約保函載體不明確風險

中標函的英文表達方式為Notification of Award、Letter of Award、Letter of Acceptance，授標意向書的表達方式為Letter of Intent。“中標通知書”和“授標意向書”效力不相同。

中標函寫明投標書已被接受，授標價格是多少，應當在何時、何地與業主商簽合同，意味著對承包商的邀約行為的承諾，通常標志著合同的成立。

授標意向書只是說明向該投標人授標的意向，但最后取決于業主和投標人進一步確定。意向書面記載的是雙方之間共同的意愿或期待，也可能記載了能夠在法律上約束雙方的協議，要結合具體的內容進行分析，但是通常認為意向書沒有法律約束力。

如果業主發出授標意向函(Letter of Intent)要求承包商提交履約保函，承包商必須高度重視，甚至可以書面拒絕并告知業主出具正式的授標函。

(二) 授標函文本中被設定了限制性規定

通常情況下，授標函的發出標志著業主對投標人要約的承諾，承諾后合同成立，合同成立時合同生效。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。但是但在某些情況之下，合同雖已成立，或因合同所附條件未成就、或因合同所附生效期限、或因合同須辦理登記、批準等手續諸多原因而不能發生法律效力。在此類附生效條件的合同中，條件成就之前合同就已經成立，但須待條件成就時才能生效。

雖然在合同成立以后，一方違反合同義務，違約方應承擔違約責任，但是一旦合同有分歧和爭議，承包商將可能會陷入一個長期的爭議處理過程。所在在拿到授標函后，必須對授標函中是否附帶了限制條件或者被設置了陷阱進行審核。

5. 履約保函風險控制措施及建議

(一) 加強履約保函全過程管理

首先，在投標之前，承包商投標組織機構必須對項目和業主進行充分的盡職調查、評估后，方可做出是否參與投標的決策；第二，在標書編制過程中，投標組對招標文件中的所有風險進行識別，包括識別履約保函風險，并制定風險應對措施，在投標階段，如果招標文件約定適用的不是國際通用的URDG758規則，建議嘗試和業主澄清、談判，說服業主適用承包商較為熟悉的保函規則，如果業主否決，承包商如果對該保函規則不熟悉，應及時向業主所在國專業服務機構進行咨詢，尋求外部支持，確保風險得到識別、可控；第三、如果收到業主授標函，應當立刻按照業主招標文件、授標函要求在規定的時間內提交履約保函，并在項目執行過程中，關注履約保函狀態，及時進行延期或者注銷。

(二) 提升項目執行能力

保函本身并無風險，真是的風險是承包商缺乏履約能力。履約保函的目的是擔保承包商主合同的履約。每一個善意的業主都不會對履約能力出色的承包商惡意的進行保函兌現，應對履約保函風險的最好的辦法就是具有出色的履約能力。但是，承包商在項目執行過程中，仍然必須保持高度的敏感性，保留好履約證據和保函文件，一旦在產生糾紛時，有理有據的保障自身的合法權益。

(三) 與銀行保持密切溝通，建立良好的關系

國際工程項目中，通常采取由承包商所在國當地銀行作為反擔保行，轉開保函給業主所在國銀行，由業主所在國該銀行向業主提供擔保的形式。承包商在開立保函后，應與本國銀行保持及時的溝通，了解國外轉開行與工程所在國的銀行信息與情況。在選擇國外轉開行時，優先考慮與本國銀行有過合作且信用評級較高的銀行，降低銀行方面帶來的風險。

同時，由于銀行所掌握的國外市場和金融環境資訊較為全面，通過銀行，及時了解工程所在國的政治經濟動態，及時預估判斷合同與保函風險，提前采取相應預防措施。特別是當承包商被索賠履約保函時，加強與本國銀行溝通，考慮以正當理由拒付的可能性，同時爭取銀行的最長寬限期，為與業主進一步協商解決爭議爭取期限。

6. 結語

以上是筆者對承包商在授標后簽訂合同之前提交履約的法律風險分析和履約保函風險控制措施建議，只要承包商具有卓越的履約能力，能夠全面識別合同風險，重視履約保函過程管理，則履約保函風險可控。