論責任保險人的抗辯義務之構建

曹宏嘉 華東政法大學

保險人的抗辯義務一般只存在于責任保險之中，其他保險形式由于承保的范圍明確，一般不涉及抗辯義務的規定。責任保險，是以被保險人依法需要對第三者承擔的賠償責任為保險標的的一種保險。在責任保險中確定賠償數額的基礎就是被保險人所應承擔的責任，因此相關責任的確定就成為責任保險最重要的問題，這也是責任保險區別于其他保險形式的突出特點。但在被保險人的責任確定過程中，如果被保險人僅僅依靠自己的力量進行抗辯，一方面可能出現被保險人缺乏抗辯動力的情況，在保險賠償的范圍內被保險人的損失可以向保險人轉嫁，因此被保險人將不會去全力抗辯；另一方面被保險人也可能存在缺乏足夠的能力進行有力抗辯的情況，甚至可能因抗辯不力導致保險人承擔多余的責任。因此，出于保護責任保險中保險人與被保險人兩方的目的，在責任保險中為保險人創設了抗辯義務，即在被保險人因承保范圍內的事故而被起訴時，保險人有義務為其提供抗辯服務（［美］亞伯拉罕，2012）。同時，這種抗辯義務在某些情況下也作為保險人的一種權利，稱之為責任保險人的參與權，即在沒有保險人同意的情況下被保險人不能自行做出與第三方達成和解協議等確定責任的行為。

一、責任保險中抗辯義務的界定

（一）抗辯義務的發展及屬性

責任保險作為一種財產保險，原則上奉行損害填補原則，其目的在于填補被保險人因為承擔責任而依法應給付的損害賠償金額。而責任保險具有“損害分散”的功能，即通過分散、轉嫁被保險人依法所應承擔的責任，以達到避免被保險人因賠償負擔過重而陷入財務困境甚至破產的目的（王澤鑒，2009）。在責任保險中，保險人所承擔的保險責任與被保險人承擔的法律責任密切相關，具體表現為保險金的數額不會超過被保險人所應當依法承擔的責任范圍。原中國保監會在其發布的《關于索賠期限有關問題的批復》中明確規定，在責任保險中，其保險事故就是指“第三人請求被保險人承擔法律責任”這一事項。因此在被保險人的法律責任會對保險責任范圍產生重要影響的情況下，在保險條款中往往事先約定保險人在被保險人受到訴訟與索賠時，要參與到抗辯第三人的索賠活動之中，進行必要且合理的抗辯（馬寧，2015）。這就是責任保險人的抗辯義務的內涵所在。

責任保險人參與被保險人的抗辯活動這一制度，最早是保險人為了自身的利益而設計的。通過在保險合同設定特別約定的方法，賦予保險人對于被保險人之訴訟抗辯形成制約的權利，以保障保險人不受抗辯不利的后果影響（武亦文，2013）。但后來隨著責任保險的發展與完善，在20世紀30年代，保險人所享有的抗辯權利逐步轉化為了抗辯義務，更加強調保險人為被保險人提供抗辯服務。

抗辯義務的出現主要有兩方面的原因：其一，保險人為了促進責任保險的銷售，以抗辯義務作為一項促銷手段，通過緩解被保險人的抗辯負擔從而達到吸引人們投保責任保險的目的；其二，在經營過程中，不斷有被保險人向保險人提出有關抗辯義務的要求，保險人通過保險實踐逐漸發現幫助被保險人進行抗辯對于減輕自身賠付壓力的好處更多，在此種情況下，保險人將其確定為自身的一項義務。由此形成了責任保險中的一項慣例，即保險人在保險合同中向被保險人承諾，一旦被保險人被第三人起訴，保險人將承擔起為其抗辯的義務，幫助其進行抗辯。因此，抗辯義務并不單單只是一項義務，在制度設計之初就具有權利的屬性，只不過在后來的司法實踐中越來越多地將其承認為是一種義務。因此，理解抗辯義務的雙重屬性對于分析抗辯義務的具體規則具有重要意義。

（二）抗辯義務的意義

抗辯義務作為責任保險人所應承擔的一種義務，其主要目的在于減輕被保險人的抗辯責任。第一，相較于被保險人，保險人進行抗辯活動的能力更強。被保險人在進行抗辯時力量相對薄弱，不論從法律的專業性還是能夠為抗辯所投入的時間來看都不及保險人。保險人一般擁有充足的資金與時間，抗辯活動往往由熟悉法律、經驗豐富的專業法務人員或合作的律師事務所進行，因此由保險人進行抗辯更為專業有效，有利于避免因為抗辯不力而承擔過多的責任。第二，被保險人投保的目的之一就是為了不被突如其來的風險擾亂生活，一旦陷入紛繁復雜的抗辯事務中，很有可能影響被保險人正常的生活，保險的效果也將產生折扣，因此，從這個角度上來說保險人履行被保險人進行抗辯的義務是保險制度的內在要求（徐喜榮，2017）。

由此，我們可以得知，抗辯義務是責任保險合同中的一項重要義務，對于被保險人來說具有重要價值，它不僅幫助被保險人從抗辯事務中解脫出來，更保證了抗辯活動的有效進行。實際上在責任保險的產生初期，這也是保險人營銷責任保險的主要賣點之一。但縱觀我國現行的法律規范，有關抗辯義務的規范尚處于空白狀態，僅僅在《保險法》第六十六條涉及抗辯活動形成之法律費用的承擔。該法條注重的是責任保險的保險人應承擔仲裁或者訴訟費用的內容，至于在實踐中被保險人因缺少保險專業知識、不知保險人抗辯義務的存在，由此可能會造成對己不利的后果，該條卻缺乏必要的考慮，對此未能作出具體的規定。

抗辯義務從保險人的角度來看，也兼具權利的屬性，因而也被稱為保險人的參與權。保險人參與權是指，未經保險人同意，被保險人不得在訴訟中或訴訟外與第三者達成和解協議，不得依此對第三人進行賠償，否則所達成的協議對保險人不產生約束力，保險人可只依照保險合同的約定進行賠償（張俊巖，2006）。

保險人的參與權與抗辯義務一般相伴而生，之所以賦予保險人參與權，其目的是防止被保險人在投保責任保險后，產生怠于抗辯的情況，對于第三人的賠償請求任意地承認、和解和賠償，導致保險人的賠償義務增加（劉宗榮，2009）。如果任由被保險人通過怠于抗辯而損害保險人的利益，將會對整個責任保險的發展產生不利影響。我國《保險法》第六十五條第三款規定了責任保險中的“先付后償”原則，即“被保險人未向該第三者賠償的，保險人不得向被保險人賠償保險金”，這一原則將保險關系與責任關系區分開來（程科、劉蘭秋，2018）。可見，責任保險中保險人不能通過代位權來進行抗辯，因此，保險人需要通過參與權積極參與到第三人向被保險人的索賠活動中，保證被保險人的賠償責任不會因為其消極抗辯而不合理地增加。保險人參與抗辯在減輕了被保險人抗辯成本的同時，也降低了保險人的賠償風險，有利于責任保險的健康發展。

二、抗辯義務的現實發展

（一）抗辯義務的域外規定

雖然我國沒有關于抗辯義務的法律規定，但世界上許多國家和地區都對抗辯義務作了明確規定，并逐漸發展成一項成熟的制度用于解決責任保險中的抗辯問題。我國《保險法》的內容完善也應該與時俱進，有必要參考域外立法的諸多有益經驗，特別是抗辯義務在域外發展中可能遇到的問題和解決方案，值得我們關注與學習，這對我國責任保險抗辯義務的構建具有重要的借鑒意義。

有關抗辯義務域外的規定與其所處法系密切相關，世界上有關抗辯義務的立法模式大致可以劃分為大陸法系和英美法系兩種。在大陸法系中，許多國家對抗辯義務在保險法中予以明文規定，總結起來大致可以分為從義務和權利兩個角度進行規制，這與抗辯義務自身的雙重屬性是相符的。從義務角度進行規定的代表國家有德國和加拿大。在《德國保險合同法》第100條中明文規定，“在責任保險中，對于保險期間內發生事故導致第三人向投保人提出索賠請求或第三人向投保人惡意訴訟的，保險人都有義務代替投保人應訴”（孫宏濤，2012）。加拿大也是從抗辯義務角度進行規制，《魁北克民法典》第2503條規定：“保險人應保護對保險收益享有權利的任何人的利益，并在對此等人提起的任何訴訟中承擔其防衛。”也有部分國家與地區在規定時注重其權利屬性，我國臺灣地區“保險法”第93 條規定：“保險人得約定被保險人對于第三人就其責任所為之承認、和解或賠償，未經其參與者，不受拘束。”所謂的“不受拘束”，就是被保險人所作的承認、和解或賠償，對保險人不產生效力，保險人不必依其確定的責任范圍負擔賠償的義務（梁宇賢，2004）。

還有的立法例中雖然規定了參與權，但通過對參與權作一定的限制，開辟出了全新的折中的立法實踐。例如《韓國商法典》第723 條第3 款規定，被保險人未經保險人同意，對第三人進行清償、承認責任或者達成和解的，盡管保險人和被保險人有免除保險人責任的約定，但被保險人的行為并非顯屬不當，保險人不得拒絕承擔保險責任。總的來說，在大陸法系下如果是采用義務形式的立法例，在價值取向上就將被保險人的利益置于更高的位置；反之，如果是采用權利形式的立法例，就更加傾向于保險人。但總的來看，對于抗辯義務的規定內容實際上是較為相似的。

在英美法系中，抗辯義務的相關規定則一般以判例的形式表現出來。在美國，雖然保險合同條款的規定并不一致，有的規定保險人有進行抗辯的權利與義務，有的則僅規定保險人有進行抗辯的權利而無相應義務，但在美國的司法判例中一般堅持抗辯義務的法定性原則。因此，即使保險人在合同中進行了特別約定或被保險人承諾保險人可以不履行抗辯義務，保險人依舊不能當然免除抗辯義務。在英美法系的保險實踐中，對于第三人因為保險責任范圍內的事故向被保險人提起的訴訟，不論第三人的訴訟請求是否有理由、是否真實，還是存在欺詐意圖，責任保險的保險人都要承擔抗辯義務。而對于抗辯義務承擔的條件，在英美判例中一般只關注是否屬于承保范圍，只要在承保范圍內就要承擔抗辯義務，具體的訴訟是否能夠成立在所不問。

（二）抗辯義務的實踐運用

在我國法律中沒有對責任保險人的抗辯義務進行明確的規定，但在我國保險實踐中，保險人往往通過保險合同的約定設置相關條款予以應用。例如中國人民財產保險公司在其產品責任保險條款中約定：“被保險人或其代表一旦獲悉受害人提出的索賠或者就產品責任賠償向人民法院提出訴訟、向仲裁機構提出仲裁申訴，被保險人應當立即書面通知本公司，并配合本公司及時查勘處理。未經本公司書面同意，被保險人不得作出任何許諾或賠償；本公司認為必要時，有權以被保險人的名義就任何索賠進行辯護和處理解決。”（張俊巖，2006）從上述保險條款我們可以看出，在索賠與訴訟發生后，被保險人有義務書面通知保險人，并且只有在保險人同意的情況下，才能夠做出對受害人進行經濟賠償的承諾。一旦被保險人對第三人做出了不合約定的賠償承諾，保險人可以依據保險合同行使參與權，直接參與到爭議解決中。有關參與權的約定可以維護保險人的正當權利，防止因被保險人的不當行為而加重保險人的賠償責任。類似的條款在平安財險的公眾責任保險條款、華泰財險的董（監）事責任保險條款中也有所體現。可以看到，我國保險實踐中有關抗辯義務的規定較為豐富，但一般是以參與權的形式規定在合同中，作為約定的權利出現，極少作為保險人的義務存在。由于缺少法律上對抗辯義務的明文規定，我國以保險合同形式進行約定的方式雖然具有較大的靈活性，有助于保險合同雙方按照實際情況設計最為方便的抗辯義務制度，但同時存在著不夠規范的問題，很可能出現利益失衡損害了合同一方的情況，由此產生的爭議在實踐中也廣泛存在。

三、抗辯義務的適用范圍探究

（一）抗辯義務的履行規則

抗辯義務一方面將被保險人從繁瑣的抗辯事務中解放出來，憑借保險人所擁有的更加專業的力量進行抗辯，保證抗辯活動的效率；另一方面保護了保險人的利益，防止被保險人隨意放棄或不當行使抗辯權利，致使保險人承擔過重的保險責任。但與此同時，我們應該看到抗辯義務也有其局限性。就保險人來說，承擔抗辯義務將會使其產生額外的成本支出，如果沒有妥善界定抗辯義務履行的范圍，將會加重保險人的負擔；從被保險人的角度來看，保險人參與到抗辯活動中將對其自身的意志自由產生限制，甚至有時會危害保險人的利益。因此，界定抗辯義務的履行規則十分重要，在履行規則上主要存在三方面的考量因素。

其一，訴狀內容規則。所謂“訴狀內容規則”是指保險人是否承擔抗辯義務要根據第三人向被保險人起訴的訴狀來確定，只有在訴狀的內容處于保險合同的承保范圍之內，保險人才參與到抗辯活動中來（徐喜榮，2017）。值得注意的是，在此種情況下，只要在承保范圍內保險人就應該承擔起抗辯義務，并不用考慮法院是否會支持第三人的訴訟請求。在此種規則下，第三人起訴的內容是決定保險人是否參與抗辯活動的重要依據，由此可能產生第三人有意通過起訴內容排除保險人參與抗辯活動的情況。

其二，訴訟事實規則。“訴訟事實規則”是作為訴狀內容規則的一種例外而被提出來的，如果訴訟的有關事實屬于承保范圍內的，那么不論是否被列入訴狀內保險人都應該承擔抗辯義務（林建智、李志峰，2012）。原本這只是訴狀內容規則的一種例外形式，但隨著實踐中的適用演變成了一項全新的一般規則。在此種情況下，保險人不僅要關注原告所列明的訴狀內容，也要進一步分析訴訟事實，確定自己的抗辯義務。這對于保險人的要求更為嚴格，但同時對于第三人通過訴狀內容在抗辯活動中排除保險人的情況進行了制約，保險人得通過對訴訟事實的判斷確定自己的抗辯義務。

其三，潛在可能性規則。在抗辯義務的履行規則中，“潛在可能性規則”也是經常被使用的。按照“潛在可能性規則”，保險人抗辯義務的履行除了將訴狀內容作為確定的標準外，還應當關注是否有屬于保險責任范圍的可能性，只要存在這種可能性保險人就應該承擔抗辯義務（孫宏濤，2009）。這種規則下，保險人的抗辯義務是最重的，保險人只要不是完全確定訴訟請求不屬于保險的承保范圍就應該履行抗辯義務，這極大地提高了抗辯義務實現的可能性。

抗辯義務履行的三種規則，對責任保險人抗辯義務的范圍界定輕重不一。具體來說，訴狀內容規則較為明確，但僅僅依靠第三人所提訴狀內容確定抗辯義務的實現，容易造成第三人操縱保險人能否參與抗辯活動的不利后果，不利于抗辯義務的構建。而潛在可能性規則將抗辯義務的履行范圍拓展得過于廣闊，在實踐中由于其規定范圍不夠明確，可行性較差，反而可能因此產生更多的爭議。訴訟事實規則的范圍較為適中，是目前較為合理的抗辯義務履行規則，保證抗辯義務的履行邊界在具有確定性的同時減少了主觀隨意性。因此，在目前我國法律不存在對抗辯義務的立法規定的情況下，采取折中的履行規則更有利于抗辯義務的構建，可減少司法實踐中的不確定性。

（二）法人投保情況下抗辯義務的履行

抗辯義務的主要目的是為了保護保險人的合理利益并減輕被保險人的負擔。在被保險人為個人時，抗辯義務的作用效果最為明顯，一般也能為保險合同雙方所接受。但在被保險人為法人的情況下，抗辯義務是否應該履行就變得頗具爭議。

在法人投保的情況下，保險人是否應該履行抗辯義務主要取決于是否存在抗辯義務實現的基礎。一方面，抗辯義務存在的基礎在于被保險人獨立進行抗辯活動的能力不足，難以完全保護好自己的抗辯權利，因此要求與被保險人具有利益相關性的保險人幫助其進行抗辯活動。然而在被保險人是法人的情況下，往往具有更為強大的資金支持、更專業的法律團隊，此時被保險人有能力獨立進行抗辯活動以維護自己的權益。

另一方面，更為重要的是，保險人在法人投保的情況下參與到抗辯活動中有一定的現實難度。具體包括兩個方面：其一，保險人承擔抗辯義務需要負擔較高的成本。法人承擔責任的案件在實踐中往往較為復雜，保險人不是案件的實際當事人，對于相關情況并不熟悉，與個人案件相比保險人直接對案件進行全方位調查的難度更高，最終可能導致抗辯的效率降低。其二，被保險人可能會因為商業秘密等原因，不希望保險人參與到抗辯活動中來。在保險人進行抗辯活動時，不可避免地會涉及向被保險人收集證據的情況，部分調查取證活動可能涉及被保險人財務狀況、人員檔案等信息，此時被保險人可能會出于商業競爭的需要，拒絕向保險人提供相關證據。

從法律關系來看，保險關系從本質上來說是一種商事關系，這與民事關系是不完全一致的。在保險活動中，尤其是雙方均為法人的情況下，商事活動的特征更為明顯。在此種情況下，被保險人更有能力采取有效的抗辯措施，而保險合同的目的更多地在于損失補償。同時，保險人參與抗辯活動可能反而會對被保險人的經營活動造成影響，實施的難度也較大。因此，在抗辯義務的制度構建中，對于法人投保的情況，以意思自治原則規定抗辯義務的履行更為合理。

（三）抗辯費用的負擔

在抗辯義務制度中，保險人的主要義務就是承擔抗辯費用的支出，確定相關費用的承擔可以說是抗辯義務的核心問題，而對保險范圍的確定是明確抗辯義務的承擔問題的前提條件。一般來說，只有在保險人開始進行抗辯活動，了解案件情況之后才能確定該案件是否屬于保險范圍，同時根據案件的進展可能會產生全新的結果。在這種情況下，很有可能出現保險人在不必要承擔抗辯義務的情況下，卻實際承擔了抗辯責任的情況。那么在此種情況下，已經投入的抗辯費用如何在保險合同雙方之間分攤就成了抗辯費用承擔的主要難題。就最終抗辯事項是否屬于保險范圍的結果來說，主要可以分為以下兩種情況：第一，在抗辯事由完全屬于或不屬于保險范圍的情況下，自然可以根據相應的情況來確定抗辯費用的承擔責任。保險人已經支付的不屬于保險范圍的抗辯費用，可以要求被保險人予以返還。必要的時候可以通過提起確認之訴來確認是否屬于承保范圍，以確定是否有義務進行抗辯（［美］約翰·道賓，2008）。第二，在只有一部分屬于保險范圍的情況下，應該如何處理，這也是抗辯費用確定的難點。

從本質上來說，抗辯費用分攤的基礎在于保險人的抗辯義務的分配，在部分屬于保險范圍的情況下，需要區分保險人不必承擔的抗辯義務范圍是否對履行必要抗辯義務有幫助。當抗辯義務互相之間沒有關聯并且可以進行細分的情況下，保險人可以請求被保險人返還相應部分的抗辯費用。但值得注意的是，此時應該附加考慮保險人參與抗辯活動的合理性以及對被保險人的作用，防止因保險人的疏忽造成被保險人負擔不必要的費用。當抗辯義務的履行是一個整體、難以進行明確區分時，保險人就失去了請求被保險人返還抗辯費用的基礎，尤其是在訴訟請求之間存在一定的關聯時，更有必要將保險人的抗辯義務范圍進行擴張，而不能僅僅局限于保險范圍之內。因此，在抗辯對象只有部分屬于保險范圍的情況下，應當考量抗辯內容是否屬于緊密聯系的整體，只要兩者存在密不可分的情況，保險人就應該承擔全部的抗辯費用。

四、結語

保險人的抗辯義務是責任保險中較為特殊且復雜的部分，并處于重要地位，直接影響了保險人的賠償責任大小。但在我國法律中卻長期沒有相關的詳細規定，僅在《保險法》六十六條中對于抗辯費用一項進行了簡單的規制，這使得在實踐中對于抗辯義務的適用產生了爭議。抗辯義務制度對于保險合同雙方都具有重要意義，從保險人的角度來看，抗辯義務有利于有效地落實抗辯權的運用，避免保險人承擔過多責任；從被保險人的角度來看，抗辯義務使其可以從紛繁的抗辯活動中解脫出來，減輕自己的負擔。筆者在立足域外法律規定和國內保險實踐的基礎上，針對抗辯義務的適用標準、適用對象以及抗辯費用負擔等核心問題進行了論述，希望這些論述會有助于將來我國相關立法的進一步完善。