芻議地方環境行政立法對非公產權的保護

張尤佳 黃睿

摘 要：探索地方環境行政立法對非公產權的保護是貫徹習近平總書記關于生態環境法治的重要論述引領遼寧省地方立法的應有之義。初探非公產權與地方環境行政立法之概念，厘清二者之間的三重關系。以沈陽市為例，梳理出設區市環境行政立法對非公產權保護的現狀、特征及其面臨的兩大困境。最后提出，合理運用科學立法技術，嚴格遵循法律保留原則的立法對策，建立政策向法律轉換的篩選機制、規范性文件實施反饋制度對策，為非公產權保護提供進路。

關鍵詞：地方立法;行政立法;環境保護;非公產權

中圖分類號：D92 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2021）12-0063-04

1982年憲法即規定國家對個體經濟合法權益的保護。2004年憲法修正案增加規定國家保護包括個體經濟在內的非公有制經濟的合法權益，國家保護公民合法私有財產。2016年11月4日，中共中央辦公廳、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》強調非公產權與公產權一樣不受侵犯的法律地位，要求法律法規同等地保護各種所有制經濟。2021年1月31日，中共中央辦公廳、國務院《建設高標準市場體系行動方案》再次明確要求完善平等保護產權的法律法規體系，清理對不同所有制經濟產權區別對待的法規。可見在國家根本法與頂層設計上，我國形成了以“側重平等保護，禁止歧視與特權”為主要特征的非公產權保護格局。本文將從地方立法角度出發，主要以沈陽市為例，探尋地方環境行政立法在上述格局下對非公產權保護的進路。

一、地方環境行政立法與非公產權的關系

對“非公產權”含義，目前尚未有統一的界定，地方環境行政立法與非公產權之關系也罕見提及，下文將通過梳理各種概念，總結出非公產權以及地方環境行政立法的確切含義，厘清概念間的相互關系。

（一）相關概念界分

1.“非公產權”的含義

從“產權”成為基本權利的歷史看，它是在18世紀西方資產階級革命時期所爭取出來的“第一代人權”。產權（Property Right）即財產權，它的初始含義是指“財產上的私權，即一切具有財產價值的權利。它不僅包括物權，也包括債權、知識產權、繼承權等私法上的權利，同時還包括具有財產權性質的公物使用權”[1]，因而“產權”就是“私有財產權”;“非公”一般理解為“私有”，故“非公產權”就是“私有財產權”的含義。如此，“非公產權”這一概念在“私有”意義上產生語義重疊，形成詞素贅余的現象。這種贅余的現象是否有存在的必要？重疊現象產生的原因又是什么？下文將從我國《憲法》規范予以闡明。

產生語義重疊的原因在于《憲法》第7、8條和11條的明確規定，該三條規范規定了我國生產資料所有制，并且將經濟主體分為公有和非公有。依據《憲法》的此分類標準，所有實行生產資料私有制的經濟應均屬于非公有制經濟，這類經濟主體的財產權即為“非公產權”，非公產權的全稱應該是“非公有制經濟主體的財產權”。

“非公產權”詞素贅余現象存在的必要性在于我國《憲法》的平等原則要求對“公共財產”（公產權）和“私有財產”（非公產權）進行平等保護。《憲法》第12條規定了公共財產的“神圣”不可侵犯地位，第13條規定公民合法私有財產的不受侵犯地位。從上述兩條規范看，“非公產權”一詞的存在就是為了區別于帶有神圣性的“公產權”，強調對“公”與“非公”的平等保護。

2.地方環境行政立法的含義

狹義地講，地方立法應是指省級和設區市的人民代表大會及其常委會制定地方性法規的行為。人民代表大會是我國的國家權力機關，也是立法機關，它有中央與地方之分，故有與國家立法相對應的地方立法。

廣義地講，地方立法既包括狹義的地方立法又包括地方行政立法，后者包括規章制定和規范性文件制定，故廣義地方立法是指省級和設區市的人民代表大會及其常委會制定地方性法規與省級和設區市、自治州政府制定規章和規范性文件的活動。

既然《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）授予設區市以上級別的政府以規章制定權，則此類活動應為地方立法之一部分。又因行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱“行政機關”）依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。那么法律、法規的授權是地方行政機關規范性文件制定權的來源，所以地方政府制定規章以外的規范性文件的活動，即地方政府的抽象行政行為，亦屬于地方行政立法。

綜上所述，地方環境行政立法屬于地方立法，它是指省、自治區、直轄市、設區市和自治州的政府為達到國家環境立法之立法目的，進行規章或其他規范性文件制定的活動，本文將主要以沈陽市為例，討論設區市的環境行政立法對非公產權的保護。

（二）地方環境行政立法與非公產權的關系

1.立法直接目的視角的緊張關系

地方環境行政立法與《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）的立法目的具有必然一致性。“‘保護和改善環境，防治污染和其他公害，是環境立法的直接目的，前提性目的”[2]，這已然成為地方環境行政立法的直接目的。因此，地方環境行政立法必然禁止有礙其目的實現的潛在污染源和公害危險存在。但是部分非公產權的客體，如工廠、設備恰恰可能產生“三廢”，形成污染或產生公害。從公共權力的行使看，私人權利是公共權力行使的邊界，鑒于國家公共權力具有強制性，非公產權主體需要依靠私人權利實現經濟效益最大化，因此，公共權力在管理過程中極可能會觸碰到私人權利這一邊界，這就產生了一定的沖突，進而最終形成行政立法活動與非公產權的緊張關系，且這種緊張關系是時刻存在的。而具體到地方環境保護領域，當地方行政立法機關尚未能嫻熟地運用新獲授予的行政立法權，對地方多樣化的立法因素欠缺考量，立法水平和技巧尚待提高，地方行政權又面臨環境政策壓力，沖突性就凸顯出來。在此情形下，部分非公有制經濟主體成為地方環境行政立法所管理的主要相對人，部分非公產權的客體成為地方環境行政立法主要調整或針對對象，立法直接目的視角下的緊張關系就更加顯然。

2.立法間接目的視角的同一關系

從《環境保護法》的規定看，其立法間接目的是“促進經濟社會可持續發展”。這一目的著眼于環境保護事業對經濟社會可持續發展所起的關鍵性作用，側重強調環境保護基礎上的經濟運行。毋庸置疑，環境保護對于經濟社會發展的積極作用在一定程度上表現為：一方面依法限制產生污染和公害的部分非公有制經濟主體的經濟活動，另一方面保護合法的非公有制經濟主體的經濟活動及其產權，從而保障和促進了經濟社會的可持續發展，實現了立法間接目的。合法的非公有制經濟主體的經濟活動在主觀愿望上保全了其產權，實現了其利益，在客觀上起著促進經濟社會可持續發展的作用，因此形成了地方環境行政立法與非公產權保護目的之同一性。

3.生產力、經濟基礎視角的保護關系

從經濟基礎的視角看，鑒于地方環境行政立法屬于上層建筑范疇，非公經濟屬于經濟基礎范疇，從經濟基礎和上層建筑的辯證關系的引申看，一方面，非公經濟的發展對地方環境行政立法水平和技巧提出了更高要求，另一方面，地方環境行政立法的科學化、現代化對非公經濟起到更好的保護作用，進而形成對非公產權這個非公有制經濟主體之財產權的保護關系。

從生產力的角度看，“保護生態環境就是保護生產力，改善生態環境就是發展生產力”[3]，既然這一前提已無須多論，可以確定地說，地方環境行政立法本身就是在保護生態環境，實質就是在保護生產力。生產力的要素包括生產資料和生產對象等，而非公產權的諸多客體就屬于生產資料和生產對象范疇，因而，在此視角下，地方環境行政立法在保護生產力的同時形成了對非公產權的保護關系。

二、地方環境行政立法對非公產權保護的現狀與困境

（一）地方環境行政立法對非公產權保護的現狀

自2015年3月15日，《立法法》授予設區市人大及其常委會地方性法規制定權，授予設區市及自治州規章制定權，全國至少已有289個設區市與30個自治州獲得了上述立法權。遼寧省14個設區市政府均獲得環境保護方面的規章制定權。自《立法法》授予設區市一定行政立法權以來，各地呈現出各具特色的環境行政立法態勢。據不完全統計，沈陽市政府自2015年起制定了12部規章和其他規范性文件，其中大部分涉及非公產權保護。

這些規章等涉及對非公有制經濟主體的所有權、建設用地使用權、締約權、經營權、其他公物使用權等多種產權的保護和限制。如《沈陽市清理整頓環保違規建設項目工作方案》規定：“對符合產業政策、生態紅線等要求，但經限期整改仍然不能達到現行環境管理要求的建設項目要依法關閉。”這一規定形成了對非公有制經濟主體的建設用地使用權的限制。

沈陽市環境行政立法對非公產權保護的突出特征為：第一，高度重視環境保護各領域，規范體系初具雛形。沈陽在天氣、土地、水流、餐飲與生活垃圾等諸多領域建立起相應的環境行政規范，但其周密性還有較大提升空間。第二，環境立法目的被強制性手段促成。如規定“餐廚垃圾生產單位應當簽訂收集運輸協議”強令有關單位必須與特定主體簽訂協議，限制其締約權。第三，直接限制、間接保護非公產權。沈陽市主要通過設立經濟主體準入資格、事后責令賠償、關停取締、行政罰款等方式直接限制各種經濟（包括非公有制經濟）主體的產權。通過上述限制達到環境立法目的，間接保護了包括被限制經濟主體在內的諸多非公有制經濟主體的公物使用權等產權。

（二）地方環境行政立法對非公產權保護的困境

1.未形成立法閉環，陷入適用死循環

理論上講，規范性文件的具體性會隨著其效力等級的降低而升高，從憲法到法律再到行政法規、地方法規、部門和地方規章最后到地方其他規范性文件，其規范的含義在各自部門體系內是由相對抽象到相對具體的。進而可以說，在授權允許的前提下，下位規范對上位規范涵射范圍內的解釋與落實是形成了一個上下級之間的“立法閉環”。未形成此閉環主要表現為：第一，下位的解釋性規范不在上位規范的涵射范圍內。第二，下位規范所依無據，即下位規范名義上依據上位規范而制成，但其具體內容并不能找該上位規范作為依靠。第三，下位規范因與上位規范保持完全一致而無法落實之，有學者稱之為“重復立法”。第四，下位規范通過向上位規范尋求其自身規范的落實而陷入“規范的適用死循環”，這類似于國際私法中的“循環反致”。

上述死循環一般是行政權力運用規范的不明確性向其邊界觸碰的伴生狀態。但追求法律規范最大程度的確定性是《立法法》明確規定的法定職責。《環境保護法》明確規定，如果有企業或單位為了改善環境而主動搬遷，政府應依據“有關規定”予以支持。至于“有關規定”是什么，《環境保護法》采取了模糊性規定。沈陽市政府制定的《沈陽市人民政府關于全面整治“散亂污”工業企業的通告》（以下簡稱“通告”），其六條規范都是相對不明確的規定。該通告第2條只規定“散亂污”企業按照整合搬遷等方式進行整治。至于具體的搬遷辦法及主動搬遷如何支持均未涉及，只是規定依據上位法即《環境保護法》。如此，在環境立法內部陷入了規范的適用死循環。

2.用政策代替立法，下位法僭越上位法

就政策與法律的關系而言，政策因其及時性和靈活性見長，不確定性、變化快為其短，法律卻因其相對穩定性和權威性著稱，但制定、修改周期長為其短，兩者互為補充。在環保領域，“黨和國家相關政策對生態環境立法方向、目標……具有直接影響”[4]。政策時而因社會現實的變化而失效，時而因其自身上升為法律而與法律融為一體。但是兩者的終極關系只能是政策輔佐法律，而政策決不能代替法律。否則法律將無存在之必要，依法治國、依法行政亦將成為空談。用環境政策代替地方環境行政立法的不利之處在于：政策的不確定性及速變性既增加了非公有制經濟主體行使其財產權過程中的不確定性因素，也難以形成對非公產權可預見的、相對永固的保護態勢。

沈陽北鵬房地產開發有限公司與沈陽市于洪區供熱管理辦公室行政訴訟案的二審判決書載明：“2016年根據沈陽市人民政府印發的《2016年沈陽市抗霾攻堅行動實施方案》（2016沈政法[2016]13號）及沈陽市藍天行動領導小組辦公室印發《2016年沈陽市淘汰和改造民用燃煤供熱小鍋爐實施方案》，蘭臺小鎮拆除聯片的供熱聯網工程工作進入實施階段”。判決書中提到的兩份“地級市政府工作文件”即政策性文件被沈陽市于洪區供熱管理辦公室直接作為“拆除聯片的供熱聯網工程”這一具體行政行為的依據，這是用政策代替立法的案例，表明了沈陽市存在用環境政策代替環境行政立法的現象。

從理論上講，下位立法規范不能僭越上位立法規范是法律保留原則的應有之義，相對保留原則要求行政機關無授權則無立法。我國《立法法》第8條至12條亦確立了此原則，并通過第82條授予設區市政府以環境保護的規章制定權。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第14條明示，地方規章只可以在特定條件下設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰;第16條明示，法律、法規、規章外的其他規范性文件不得設定任何意義上的行政處罰。從行政處罰的授權與設定角度看，《立法法》屬于一般法，《行政處罰法》屬于特別法，根據特別法優于一般法的法律適用原則，沈陽市政府“通告”第二條“散亂污”企業按照“關停取締”、整合搬遷等方式進行整治的行政處罰規定，從任何意義上講都僭越了上位法。這種僭越行為不但未形成在環境立法領域里對非公產權的直接保護，反而進一步限制了非公產權。

三、地方環境行政立法對非公產權保護的對策

結合沈陽市環境行政立法對非公產權的保護現狀及其領域多元、間接保護等特征，以及立法無閉環、僭越式立法等諸多問題，從立法與制度兩個方面提出對策。

（一）立法對策

1.合理運用科學立法技術

總體而言，解決“立法不閉環”問題，要從立法技巧和水平的提高著手，地方環境行政立法機關要有效運用立法調查、表達、合理協調權利與義務等技術，達到概念界定既廣延又明確、規范內容既詳略得當又易于遵守。具體建議如下：

首先，要充分運用立法調查技巧，在對具體事物進行列舉同時，留下概念廣延的空間，彌補列舉無法窮盡的不足，進而為行政機關實現防治污染與公害的環境立法目的提供了便捷。其次，在提高立法表達技巧上，應通過對事物特征的精練總結，使概念在廣延基礎上達到明確的結果。最后，通過合理協調權利與義務的技巧，利用但書條款，達到具體規定詳略得當且易于遵守的要求。如此，不僅其規定本身較易于遵守，還緩和了地方環境立法規范與非公產權主體的緊張關系，直接避免了非公產權主體更大的財產損失，從而形成了對非公產權的保護。

2.嚴格遵循法律保留原則

“法律保留原則主要功能是排除或限制立法權以外的所有國家權力，主要針對的是行政權，凡屬于法律保留范圍內的事項，行政機關必須以法律規定為前提”[5]。法律保留原則分為絕對保留原則和相對保留原則。絕對保留原則要求對于某些事項只能由立法機關制定法律，這與我國《立法法》第8條明確規定的國家專屬立法權范疇相吻合;相對保留原則要求地方環境行政機關經授權方可進行某些環境立法事項，未經授權不得立法。

遵循法律保留原則，要求地方環境行政機關依據《國務院關于法治政府建設實施綱要（2015-2020年）的通知》進一步推行權力清單制度，逐個理清責任事項、責任主體等與行政權力相關的要素。梳理出“環境權力清單”，厘清權力界限，在授權的范圍內，進行地方環境行政立法活動。另外，在權力清單權限范圍內，地方環境行政立法應以推進、落實上位法在地方的具體適用為主要內容。探索制定出適合本地情況、具有本地特色、能解決本地問題的規范性文件，這樣就能有效避免下位法即地方環境行政立法僭越上位法現象的產生。進而避免其對非公產權的加重限制，從而有效保護非公產權。

（二）制度對策

1.建立政策向法律轉換的篩選機制

解決政策代替法律困境的一種對策應該是將政策上升為法律。但不是所有政策都有必要且可能上升為法律，所以應建立相應的篩選機制，利用比例原則完成轉換。由德國憲法法院創設的比例原則包括手段妥當性、方法必要性及利益均衡性。比例原則既可以成為判斷法律是否合憲的標準之一，也可以成為政策向地方環境行政立法轉換的遵循。

首先，從妥當性看，在某項環境政策采用的手段實施了一段時間后，若該政策目標不能達到，則實施此政策的手段不妥當，此政策手段就應率先被篩選出去，不能向地方環境行政立法規范轉換。

其次，從必要性看，若某項環境政策在實施過程中既不違背立法意愿，又能達到所追求的立法目的和政策目標，且對非公產權的損害最輕，那么該政策即可以通過立法或修法程序上升為地方環境行政立法規范。至于針對臨時事項的一時性政策，或短期內政策目標就已實現的政策，則無須上升為法律。

最后，從均衡性看，在實質上是調控利益的方式，即調控政策目標的達成所帶來的利益與政策相對人所損失的利益之間的平衡。在追求環境政策目標的過程中，限制可能造成污染和公害的非公產權客體是政策手段，但如果“一刀切”也限制了無污染風險的非公產權客體，這就造成了非公產權主體不必要的財產利益損失，該政策就失去均衡性。這類環境政策都應該被篩選出去，不能轉化為法律。

未被篩選出的政策，必須通過法律制定或修改程序及時上升為法律，這樣就解決了政策代替法律問題，解決非公產權實現過程中的不確定性因素，給予非公產權主體合理預期，進而形成對非公產權相對永固的保護。

2.建立環境規范性文件多元主體反饋機制

解決立法不閉環、下位法僭越上位法的另一對策是建立多元主體反饋機制。即指允許行政相對人、司法機關及其工作人員，對地方環境行政規范性文件是否在上位規范的涵射范圍內、其具體內容是否能找上位規范作為依靠、是否存在重復立法、是否存在規范的適用死循環等問題向地方環境行政立法機關進行反饋。形成監督合力及倒逼態勢，幫助、敦促、迫使下位規范制定機關彌補其與上位規范閉環中的缺口，杜絕下位法僭越上位法的現象。

首先，行政管理相對人反饋機制，是指環境規范性文件管理相對人，就其被管理過程中，發現與上位法的不閉環問題，做出的書面或口頭要求，反饋到地方環境行政立法機關，由其選擇、提煉、修繕后，依法補充、修改和解釋該文件的具體內涵的機制。同時建議制定反饋機制規范，就反饋時效、程序等予以具體化。

其次，要創建司法機關及其工作人員反饋機制。該機制又可稱為準司法監督機制，即司法機關及其工作人員在司法裁判過程中，發現上述不閉環等問題存在時，司法人員可通過內部程序反饋，然后由司法機關向地方環境行政立法機關予以反饋。這樣就形成了司法力量和社會力量合力，加之立法機關的自我審查，使得地方環境規范性文件明確、具體，這樣，既克服了地方環境立法內部的不閉環問題，也解決了僭越式立法問題。最終，緩解地方環境行政立法與非公產權的緊張關系，從而有效保護了非公產權。

四、結語

在地方環境行政立法與非公產權的三重關系視角下，針對前者對后者的保護現狀中存在的數個問題，應從立法上和制度上分別采取嚴格遵循法律保留原則、優化由政策向法律的轉換機制和建立多重規范性文件反饋機制等對策。貫徹習近平總書記關于生態環境法治的重要論述對遼寧地方行政立法的引領，形成對非公產權更恰當的保護會繁榮社會主義市場經濟，助力實現中華民族偉大復興的中國夢！

參考文獻：

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[5]王曉強.行政組織法律保留原則及其保留范圍研究[J].河北法學，2019（5）：150.

收稿日期：2021-10-30

基金項目：2019年遼寧省社科基金重點項目“習近平總書記關于生態環境法治的重要論述對遼寧立法引領研究”（L19AFX001）的階段性成果

作者簡介：張尤佳，副教授，碩士生導師，從事環境法、憲法與行政法研究; 黃睿，碩士研究生，從事憲法與行政法研究。