法不能向不法讓步

嘉賓：

陳興良 北京大學博雅講席教授、博士生導師

陳 璇 中國人民大學法學院副教授、博士生導師

王 勇 “守望正義——新時代最美檢察官”稱號獲得者 江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長

主持人：

王 淵 《人民檢察》主編助理

文稿統(tǒng)籌：華炫寧 《人民檢察》編輯

問題一：作為一種對他人法益造成實質損害的行為，您認為正當防衛(wèi)合法化或者作為出罪事由的依據(jù)和理論基礎是什么？

陳興良：關于正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，法益保護說認為，正當防衛(wèi)從整體上說，是制止不法侵害、保護合法權益的一種行為，因此不具備法益侵害性，并由此獲得正當性根據(jù)。法益保護說的反面是法秩序維護說，其認為正當防衛(wèi)之所以不構成犯罪，主要是出于維護法律秩序的需要。從法條規(guī)定來看，我國刑法中的正當防衛(wèi)有三種類型：一是為保護本人合法利益的正當防衛(wèi)，也就是所謂的自衛(wèi)型正當防衛(wèi)；二是為保護他人合法利益的正當防衛(wèi)，屬于緊急救助行為；三是為保護國家和公共利益的正當防衛(wèi)。上述三種正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)并不完全相同。第一種正當防衛(wèi)是為保護本人人身權利和財產權利，其正當性根據(jù)在于權利保護，也即在個人合法權利受到侵害的情況下，行為人完全有權利對不法侵害進行防衛(wèi)。第二種正當防衛(wèi)實際上屬于見義勇為。第三種正當防衛(wèi)是出于保護國家和公共利益的需要，具有鼓勵公民和犯罪作斗爭的價值導向。此外，在犯罪構成要件體系中，正當防衛(wèi)是一種正當化的出罪事由，作為一種違法阻卻事由來討論的。

陳璇：應明確正當防衛(wèi)不是一種專屬于刑法領域的單純出罪事由，而是由全體法秩序（各部門法）所共享的賦權事由。賦權事由的特點在于，它使公民在例外情形中獲得了損害他人法益的權利，與此相對應，遭受法益損害的一方負有忍受義務?；诖耍P于正當防衛(wèi)的合法性根據(jù)，需要說明兩個問題：其一，為什么針對不法侵害所實施的反擊行為是一種權利行使行為？其二，為什么正當防衛(wèi)較之于其他賦權事由，如緊急避險、公民扭送權等，具有顯著的強勢性和凌厲性？對此，可從以下方面理解：一是權利的防御機能。根據(jù)憲法第33條第2款的規(guī)定，公民在法律面前一律平等。人與人之間的平等關系，是以公民能夠通過強力將來犯者驅逐出自己所轄之權利空間，從而宣示他人對自己不享有優(yōu)越地位和支配特權為前提的。權利若無相應的防御權作為后盾，則形同虛設；自由若無反擊權作為保障，則法律不過是一紙空文。二是侵害人自陷風險。侵害人完全知道：一方面，從自然本能上，遭受侵害的公民會進行抗爭和反擊；另一方面，從法律規(guī)范上來說，國家容許公民捍衛(wèi)自身權利。既然侵害人是在對風險有確切認知的情況下自愿置身于可能受到反擊的風險之中，那么他的法益在自陷風險的限度內便不再值得保護。

王勇：我國刑法關于正當防衛(wèi)目的的規(guī)定包含“保護本人權利、他人權利、國家利益和公共利益”。從比較法的視野看，其他國家關于正當防衛(wèi)的規(guī)定主要是為保護本人利益的自衛(wèi)型正當防衛(wèi)。從我國司法實踐中各地發(fā)生的典型案例看，目前認定較多的正當防衛(wèi)也主要是自衛(wèi)型正當防衛(wèi)，個人認為，自衛(wèi)型正當防衛(wèi)在司法實踐中應該更加大膽地適用。

問題二：“法不能向不法讓步”的內涵是什么？司法人員需要從哪些方面著力，才能在司法實踐中切實貫徹這一理念？

陳興良：“法不能向不法讓步”這句法律格言和我們的法治國家建設進程密不可分。就這句法律格言的含義來講，其涉及法與不法的對立。防衛(wèi)行為和侵害行為這對矛盾，實際上是法與不法、正與不正的關系，這是認識正當防衛(wèi)的一個基本前提。正當防衛(wèi)和緊急避險不一樣，緊急避險是犧牲較小的合法權益來保護較大的合法權益，也就是說所犧牲的權益是合法的，只是在緊迫情況下，基于法益權衡而采取的一種不得已措施。但正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人受到了不法侵害，侵害行為屬于不法，防衛(wèi)行為具有正當性。也即，作為一種正當性權利，法律鼓勵公民積極行使正當防衛(wèi)權。所以，用“法不能向不法讓步”這種思想理念指導司法機關正確適用正當防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。

陳璇：“法不能向不法讓步”最早由德國著名刑法學家貝爾納（Berner）于19世紀中葉提出，其本意是指一項權利沒有必要向侵害這一權利的行為屈服，任何一項權利的背后都自然而然地包含著一項防御性的反制權，包含著對侵犯該權利的行為進行反抗和驅逐的權利。但任何理念要在法律實踐中得以貫徹都離不開對法律的解釋。為更好地理解“法不能向不法讓步”這一理念，需要對正當防衛(wèi)的成立要件作更為合理的解釋。個人認為，可以從以下兩個方面理解：其一，在存在不法侵害的情況下，除非這種侵害表現(xiàn)為侵犯債權或屬于較為輕微的行政違法行為等，不能輕易地要求公民放棄防衛(wèi)權，如要求公民面對不法侵害時選擇逃跑、躲避等行為方式；其二，在防衛(wèi)限度的把握上，應擺脫基本相適應說（該說認為，正當防衛(wèi)的必要限度是指，防衛(wèi)的性質、手段、強度和后果同不法侵害的性質、手段、強度和后果要大體相當。否則，構成防衛(wèi)過當）的束縛。

王勇：“法不能向不法讓步”的理念對一線司法人員來說更多的是啟迪和引領作用。以前，司法實踐中正當防衛(wèi)案件認定較少，一個很重要的原因是司法人員將正當防衛(wèi)和緊急避險混為一談，認為行為人只有窮盡所有救濟手段（如躲避、逃跑、報警等）后才能選擇防衛(wèi)?！胺ú荒芟虿环ㄗ尣健钡睦砟钤谝欢ǔ潭壬吓まD了部分司法人員的思想偏差，使其敢于認定正當防衛(wèi)。

但另一方面，不能狹隘、片面地理解“法不能向不法讓步”這一理念。不能僅看所謂的“不法侵害”發(fā)生時一瞬間“法”與“不法”的對比，應系統(tǒng)、整體地看待整個案件，結合案件發(fā)生的起因、過程及行為人的一貫表現(xiàn)等作出綜合判斷。如果行為人的行為不具備正義性，不是為了保護正當、合法利益而實施所謂的防衛(wèi)行為，就不能認定為正當防衛(wèi)。

問題三：如何理解“不法侵害”？對過失導致的侵害、對違法行政行為能否防衛(wèi)？

陳興良：首先，從理論上來說，不法侵害中的“不法”應當指一種客觀的不法行為，并不需要考慮侵害人的主觀心態(tài)，也無需考慮侵害人有無責任能力等。當然，這種客觀不法行為必須具有緊迫性。對于不同的不法行為，其對緊迫性的要求也有所不同。關于對違法行政行為能否防衛(wèi)，從邏輯上來說，只要受到了不法侵害，就可以進行防衛(wèi)，但是針對不同情形的侵害行為，所采取的防衛(wèi)行為在限度把握上應該有所區(qū)別。其次，關于“不法侵害”是僅指侵害行為，還是也包括侵害狀態(tài)，這個問題涉及如何理解“正在進行的不法侵害”。通常來說，對于那種即時性的暴力侵害行為，防衛(wèi)人進行防衛(wèi)沒有爭議。但在某些情況下，不法侵害是一種狀態(tài)，如非法拘禁中，拘禁的狀態(tài)一直持續(xù)，此時除防衛(wèi)人人身自由受到限制以外，侵害人并沒有對防衛(wèi)人進行具體的侵害。個人認為，這種情況仍然可以進行防衛(wèi)。因為不法侵害既可以是即時的，也可以是持續(xù)的。綜上，在正當防衛(wèi)構成要件的理解上，需要重點把握兩點：一是侵害行為需具有不法性，防衛(wèi)人只能對不法侵害行為進行防衛(wèi)。二是侵害行為需具有緊迫性。

陳璇：首先，“不法侵害”中的“不法”包括過失侵害。對于違法行政行為是否可以防衛(wèi)，可以確定的是，違法行政行為當然屬于不法侵害。但是，這種不法侵害又具有一定特殊性，因為行政行為本身具有公定力。所謂行政行為的公定力，是指具體行政行為一經(jīng)作出，不論是否合法，均被推定為合法有效，并要求所有國家機關、社會組織或者個人予以尊重的一種法律效力。基于此，個人認為：一是對于重大違法的行政行為，根據(jù)行政訴訟法第75條的規(guī)定屬于無效行政行為的，自始不具有公定力，故行政相對人可對其進行正當防衛(wèi)。二是對于一般違法的行政行為，根據(jù)行政訴訟法第70條的規(guī)定屬于可撤銷的行政行為，如果存在行政訴訟、行政復議等有效公力救濟途徑的，則行政行為具有公定力，行政相對人的防衛(wèi)權被“凍結”；但如果缺少公力救濟機制，或者事后救濟無法挽回損失的，則行政行為的公定力不復存在，行政相對人仍可行使防衛(wèi)權。三是對于輕微程序違法的行政行為，根據(jù)行政訴訟法第74條第1款第2項的規(guī)定屬于僅被確認違法但不予撤銷的情形，此時行政行為仍具有公定力。由于該類行政行為不會對行政相對人的實際利益造成影響，故難以滿足正當防衛(wèi)的前提要件。所以，此種情況下，行政相對人自始不享有正當防衛(wèi)權。其次，不法侵害并不是指任何一種法益侵害事實，而是專指侵害行為。在繼續(xù)犯中，如在非法拘禁或者綁架案中，由于違法行為和不法狀態(tài)同時處于持續(xù)狀態(tài)中，自然可以對拘禁者或者綁架者實施正當防衛(wèi)。但是，如果只有單純的不法狀態(tài)而沒有違法行為，則不能實施防衛(wèi)。

王勇：對違法行政行為進行防衛(wèi)應嚴格把握、慎重對待。只有在行政行為嚴重違法，且具有暴力性、攻擊性和緊迫性等特征時，才可以考慮正當防衛(wèi)的成立空間。如果違法行政行為僅對財物造成損害，可通過事后救濟渠道解決的，原則上不能行使防衛(wèi)權。個人認為，《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第6條所規(guī)定的“在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行”是指犯罪尚未得逞。這種情形下，不法侵害人沒有離開現(xiàn)場，不法侵害人盡管物理意義上控制了財物，但被害人并沒有徹底喪失對財物的控制。由于此時不法侵害仍在進行中，被害人可以行使防衛(wèi)權，采取追趕、阻擊等措施追回財物。

問題四：如何看待防衛(wèi)時間的司法判斷標準，對于因認識錯誤導致的假想防衛(wèi)等情況，如何認定和進行責任分擔？

陳興良：假想防衛(wèi)實際上是對正當防衛(wèi)的起因條件認識錯誤引起的，也就是說客觀上并不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，因而對他誤認為存在的不法侵害實行防衛(wèi)，造成他人傷亡的情形。假想防衛(wèi)具有正當防衛(wèi)的外觀，但實際上并不屬于正當防衛(wèi)。因為正當防衛(wèi)只能針對現(xiàn)實客觀存在的不法侵害實施，如果不法侵害根本不存在，行為人對他誤認為存在的不法侵害進行了所謂的防衛(wèi)，這種行為本身就是一種不法侵害，此類案件在司法實踐中比較多。

根據(jù)認識錯誤理論，對于假想防衛(wèi)，可以排除犯罪故意，不能認定為故意犯罪。至于行為人是否應當承擔過失責任，要看行為人對侵害行為主觀上有無過失。如果有過失，按照過失犯罪處理；如果主觀上無過失，就屬于意外事件，不應當承擔責任。

陳璇：《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》采取“事前判斷標準”，強調要“立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境”，認識到防衛(wèi)人在急迫情境下認識和行動能力往往會有不同程度的削弱，故對于正當防衛(wèi)的判斷不能強人所難。但是，個人認為，并不是正當防衛(wèi)的所有成立條件都要奉行“事前判斷標準”。正當防衛(wèi)的成立條件大體可以分為兩大類：一是前提條件；二是行為條件。對于前提條件，即是否存在正在進行的不法侵害的判斷，應堅持“事后判斷標準”。而對于行為條件即侵害行為是否結束以及防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度等的判斷，應堅持“事前判斷標準”。

王勇：司法實踐中，由于防衛(wèi)人一般是在極度緊張、恐懼情況下實施的正當防衛(wèi)，對當時的具體情境完全可能出現(xiàn)誤判。鑒于此，個人認為，即使不法侵害的程度比較輕，但只要不法侵害客觀存在，就不能成立假想防衛(wèi)?？陀^上有無不法侵害行為，是質的區(qū)別，而不法侵害行為是強還是弱，只是量的區(qū)別。

關于事后對不法侵害人繼續(xù)攻擊的行為是否屬于正當防衛(wèi)，這涉及正當防衛(wèi)的一體化判斷。一體化判斷應當以時間空間發(fā)生中斷，不法侵害人徹底喪失攻擊能力為標準。如果時間空間沒有發(fā)生中斷，不法侵害人還有可能繼續(xù)實施不法侵害，這種情況下就不能認為不法侵害已經(jīng)結束，防衛(wèi)人仍享有防衛(wèi)權，不能認為防衛(wèi)人屬于事后防衛(wèi)。

陳興良：從時間上來看，正當防衛(wèi)只能針對正在進行的不法侵害實施，如果不法侵害已經(jīng)終止，就不能防衛(wèi)。不法侵害終止有幾種情況，包括不法侵害人已經(jīng)死亡或者喪失侵害能力等。但由于正當防衛(wèi)是在一種很激烈的情況下進行的，在當時的特定情況下，防衛(wèi)人可能無法準確判斷不法侵害人是否確實已喪失侵害能力。也就是說，對于不法侵害人是否已喪失侵害能力，防衛(wèi)人在判斷上可能出現(xiàn)認識錯誤，誤以為侵害人還會對其造成侵害，基于對自己人身安全的考慮，防衛(wèi)人可能會繼續(xù)對不法侵害人實施暴力打擊等。此時，如果打擊時間連續(xù)或比較接近，可以認為這種認識錯誤具有一定合理性，也即，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不能認定為事后防衛(wèi)，其防衛(wèi)行為仍在防衛(wèi)時間內。

理論上的事后防衛(wèi)指的是，防衛(wèi)人已經(jīng)非常清楚地認識到不法侵害已經(jīng)終止，而基于一種報復心理，對已經(jīng)喪失侵害能力的不法侵害人繼續(xù)進行打擊。實踐中，對于這種在時點上能夠明確區(qū)分開來的事后報復行為，應認定為事后防衛(wèi)。

問題五：實踐中，司法機關要準確地判斷防衛(wèi)限度，應當注意運用何種判斷方法、著重考慮哪些因素？

陳興良：個人認為，防衛(wèi)過當包括結果過當和行為過當，二者同時滿足才構成防衛(wèi)過當。不能簡單地認為只要造成了重傷或死亡結果就認為構成防衛(wèi)過當。此外，防衛(wèi)過當?shù)恼J定中還需注意一點，即涉正當防衛(wèi)案件中，防衛(wèi)人受到突如其來的暴力侵害，精神高度緊張，生理上處于一種應激狀態(tài)，因此很難對客觀狀態(tài)進行理性、準確的判斷，在防衛(wèi)限度上也不可能有很精準的把握。這種情況下，如果行為人是由于驚恐，對現(xiàn)場情境產生誤判從而導致防衛(wèi)過當，此時也不應該承擔刑事責任。

綜上，對于防衛(wèi)過當，應認識到它是在正當防衛(wèi)的特殊情況下出現(xiàn)的一種特殊犯罪，因此在一定程度上應減免行為人的刑事責任。

陳璇：關于防衛(wèi)限度的把握，司法實踐中需要重點注意以下四點：第一，應將明顯超過必要限度和造成重大損害分立為兩個獨立的要件，且二者對防衛(wèi)過當?shù)某闪⑷币徊豢?。也即，單純的損害結果對于認定防衛(wèi)是否過當并無“一錘定音、一票肯定”的地位，成立防衛(wèi)過當，首先必須要求防衛(wèi)手段本身明顯超過必要限度。如此一來，能夠從根本上防止以死傷結果認定防衛(wèi)過當?shù)姆e弊。第二，關于何為防衛(wèi)手段超過必要限度。決定防衛(wèi)行為是否處于必要限度之內的關鍵在于，防衛(wèi)人所采取的反擊手段是否為及時、有效和安全地制止不法侵害所必不可少。因此，超過必要限度，只能是指防衛(wèi)行為超出為制止侵害所必要的范圍，而不是指防衛(wèi)行為在強度上高于侵害行為。第三，判斷是否明顯超過必要限度，應綜合考慮多種因素?！蛾P于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》對判斷防衛(wèi)限度需要考慮的因素作了比較全面的列舉。個人認為，需要著重注意以下兩個方面：一是“人數(shù)”因素；二是危險升高的可能性。2019年，浙江省杭州市檢察院對于“盛春平正當防衛(wèi)案”的處理中，已突出強調了“攻防雙方的人數(shù)對比”這一因素在防衛(wèi)限度判斷中的重要性。第四，應從民法和刑法兩個維度綜合考量。結合民法典和刑法規(guī)定來看，民法上的防衛(wèi)過當和刑法上的防衛(wèi)過當，其成立條件不盡相同：前者是“超過必要限度造成不必要的損害”，而后者是“明顯超過必要限度造成重大損害”。由此可見，可罰的防衛(wèi)過當?shù)某闪l件比一般違法的防衛(wèi)過當?shù)某闪l件要更為嚴格。

陳興良：正當防衛(wèi)不僅在刑法中有規(guī)定，在民法中也有規(guī)定。刑法中的正當防衛(wèi)保護的是比較重大的人身和財產利益；對于比較輕微的不法侵害，只能采取民法中的正當防衛(wèi)。

問題六：關于正當防衛(wèi)制度，下一步還需要加強哪些方面的研究，以更好地指導、回應司法實踐？

陳興良：辦理正當防衛(wèi)案件，理念轉變很重要，同時細化規(guī)則也很重要，未來應進一步健全正當防衛(wèi)的適用規(guī)則，以指導司法人員正確認定和區(qū)分正當防衛(wèi)與非正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。理論研究方面，未來應立足于司法實踐，尤其應結合《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》和指導性案例進行研究，緊密聯(lián)系司法實踐，促進正當防衛(wèi)理論的發(fā)展。

陳璇：一是需充分發(fā)揮指導性案例的作用。正當防衛(wèi)案件案情紛繁復雜，需要綜合考慮的因素眾多，往往“細節(jié)決定性質”，一個變量的不同就足以影響行為整體的合法性。作為具有普遍指導性的適用規(guī)則，《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》不可能為千差萬別的正當防衛(wèi)案件直接提供現(xiàn)成的認定方法。從司法解釋確定若干適用規(guī)則，到司法人員真正實現(xiàn)個案公正、合理裁斷，還有相當大的空間。目前最高司法機關發(fā)布的指導性案例比較集中在防衛(wèi)限度認定等正當防衛(wèi)的個別要件闡述上，對于防衛(wèi)挑撥、不法侵害開始時間點的確定等問題，應加大解釋力度。因此，未來應加大指導性案例的下發(fā)力度，為司法人員全方位理解適用正當防衛(wèi)制度提供借鑒和指導。二是正當防衛(wèi)的條款規(guī)定還有進一步完善的空間。例如，當防衛(wèi)過當是在行為人慌亂、恐懼等情緒支配下實施之時，是否存在阻卻責任的空間，防衛(wèi)人是否可以就此免責。1997年刑法修改時，有觀點曾提出應增設“情緒性出罪事由”或者免罰事由，但當時立法機關出于種種考慮沒有采納?，F(xiàn)在看來，在正當防衛(wèi)的條款中增加上述規(guī)定具有一定的必要性。

王勇：目前，關于正當防衛(wèi)的相關法律規(guī)定和司法解釋已經(jīng)比較健全，司法機關應當用好現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋，不斷增強法律解釋能力。除此之外，還需要細化完善具體規(guī)則，如公安機關應樹立全面?zhèn)刹榈囊庾R，全面收集行為人有罪無罪、罪輕罪重等證據(jù)。再如，關于檢察官客觀公正義務的落實，應要求檢察機關在辦理人身傷害類正當防衛(wèi)案件中查清案件發(fā)生的背景和起因等要素。不僅要查清案件發(fā)生時某個“點”的事實，更要查清該事實的前因后果，查清整個線、整個面的事實。只有建立案件事實強制性查清機制，才能把客觀公正義務真正落實落細到案件辦理中。更為重要的是，司法人員在辦理正當防衛(wèi)案件時，應統(tǒng)籌考慮天理、國法、人情，通過具體的個案彰顯公平正義。

（摘自《人民檢察》2020年第22期）