公司重整中的債務人自行管理：功能定位與權責配置

謝肇煌

一、引 言

縱觀世界各國立法，對于公司重整中的經營控制權配置，存在兩種選擇：第一是由無利害關系的破產管理人擔任公司的經營控制權人，第二是由債務人原先的經營控制權人繼續擔任重整中公司的經營控制權人。后者被稱為“債務人自行管理”(The Debtor-in-Possession System)，其正當性根據一方面在于公司經營的失敗很多時候是由外部原因造成的，而不可歸咎于原經營控制權人(1)美國破產法協會：《美國破產重整制度改革調研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學出版社，2016年，第24頁。，另一方面在于其獨特的功能可以促使重整制度發揮最大的效用。債務人自行管理是美國破產法最具特色的制度設計之一，在美國公司重整制度體系(《美國破產法典》第11章“商事重整”)中居于中心地位。從19世紀末期的鐵路公司衡平接管時代開始，債務人自行管理作為美國公司重整制度的基本設定，經過一百余年的演進和發展，取得了巨大的成功，并對世界各國立法產生了重要影響。(2)《德國破產法》第270條規定，在特定條件下可以由債務人在財產監督人的監督下自行管理破產財團，參見萊因哈德·波克：《德國破產法導論》(第六版)，王艷柯譯，北京大學出版社，2014年，第206-210頁；日本的《民事再生法》規定的中小企業重整程序——民事再生程序以債務人自行管理為最大特征，參見山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社，2016年，第126-127頁。

我國《企業破產法》第73條也規定“經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務”。從法律規則本身來看，我國《企業破產法》規定的債務人自行管理制度過于粗略，缺乏明確性與可操作性，與其他相關制度之間也缺乏協調。從實施情況來看，債務人自行管理在重整案件中適用率較低，在2007—2020年獲得法院批準重整計劃裁定的67家上市公司中，僅有18家采用了債務人自行管理模式。(3)18家上市公司分別為華源股份、秦嶺水泥、咸陽偏轉、盛潤股份、方向光電、科健股份、宏盛科技、金城股份、深中華、中達股份、新億股份、撫順特鋼、新都酒店、沈陽機床、鹽湖股份、天海防務、天神娛樂、寶塔實業。筆者認為，我國的債務人自行管理制度在功能上存在多方面的不足，其原因在于缺乏支撐其功能的權責配置體系。本文將借鑒美國公司重整中債務人自行管理的原理、規則與實踐，揭示債務人自行管理的外在功能和內在功能。在此基礎上，本文將探討何種權責配置體系能支撐債務人自行管理的功能，并據此提出系統性、整體性的改革建議。

二、債務人自行管理的外在功能與內在功能

(一)債務人自行管理的外在功能

在公司重整中，債務人自行管理的外在表現是保存原有的經營控制權配置。這意味著公司原經營控制權人能繼續保有其控制權，而不會被迫將控制權移交給管理人。債務人自行管理的外在表現，決定了其具有以下兩方面外在功能：

第一，債務人自行管理制度的存在，能消除公司原經營控制權人對于失去控制權的擔憂，促使債務人及時申請重整，增加重整成功的機會。(4)韓長印：《僵尸企業的可能出路與破產程序的制度誘因》，《人民論壇·學術前沿》2018年第20期。由于債權人天然地缺乏申請破產程序的積極性，若要抓住挽救公司的時機，必須激勵債務人及時申請重整。然而，如果法律將管理人接管作為重整中經營控制權配置的唯一選項，或者嚴格限制債務人自行管理的適用，當公司陷入財務困境之時，公司原經營控制權人就會為保有控制權而不愿申請重整，最終失去運用重整程序挽救公司的時機。(5)Barry L. Zaretsky, “Trustees and Examiners in Chapter 11”, South Carolina Law Review, Vol.44, No.1, 1993, pp.920-921.反之，如果法律將債務人自行管理作為基本設定，或者對債務人自行管理規定較為寬松的適用標準，公司原經營控制權人就不會因擔心失去控制權而拖延重整申請。

第二，實行債務人自行管理能充分利用公司原經營控制權人擁有的專門知識、經驗以及與公司利益相關者之間的關系，保證重整期間公司經營的效率。(6)See e.g., In re Marvel Entm’t Grp., Inc., 140 F. 3d 463, 471 (3d Cir. 1998); In re Columbia Motor Express, Inc., 33 B.R. 389, 392-93 (M.D. Tenn. 1983); In re LaSherene, Inc., 3 B.R. 169, 174 (Bankr. N.D. Ga. 1980).公司原經營控制權人在經營過程中所積累的專門知識、經驗以及與職工、消費者、供應商等公司利益相關者之間業已形成的關系，是擔任管理人的中介機構(律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等)所不能提供的。對于知識密集型產業而言，公司原經營控制權人對其所處行業、領域的專門知識、經驗的重要性更是與日俱增。(7)賀丹：《互聯網經濟發展與破產法變革趨勢》，《法學雜志》2016年第2期。雖然管理人可以聘請經營管理人員負責營業事務，但這種做法并不能成為債務人自行管理模式的“功能替代物”。其理由在于，是否聘請經營管理人員，聘請何人作為經營管理人員，以及授予經營管理人員何種職權，依然由管理人決定。管理人在作出這些決定時，依然會受制于自身在專門知識、經驗以及關系基礎方面的缺乏，而難以作出理想的決定。

(二)債務人自行管理的內在功能

債務人自行管理的內在表現是保存公司作為組織自治體和合同(或契約)自治體的地位。公司經營控制權直接來自公司章程的賦權，而公司章程是公司自治的主要載體。公司自治又可分為組織自治與合同自治兩個方面。公司的組織自治與合同自治是公司經營控制權行使的制度背景，即使經營控制權人本身被更換(例如債權人在公司進入重整程序前迫使公司更換了管理層)，經營控制權行使的制度背景也依然保留。與此相反，在管理人接管模式下，債務人公司失去自治能力，其實質上無異于破產清算程序中的破產財團，幾乎只能作為消極的客體而存在。債務人自行管理的內在表現，決定了其具有以下兩方面內在功能：

第一，債務人自行管理制度能在一定程度上保存債務人原有的公司治理結構(8)鄒海林：《供給側結構性改革與破產重整制度的適用》，《法律適用》2017年第3期。，并基于重整制度的目標對公司治理結構進行調整，從而更有效地制約公司經營控制權人的權力。當公司陷入財務困境，進入重整程序，債權人成為剩余請求權人，以及“破產財團的主要受益人”(9)Chaim J. Fortgang & Thomas Moers Mayer, “Trading Claims and Taking Control of Corporations in Chapter 11”, Cardozo Law Review, Vol.12, No.1, 1990, p.70.，掌握公司的最終控制權。債務人自行管理的重整程序中的權力制約機制將由以下幾部分組成：首先，股東權利不會完全消滅，在正常狀態下合同機制賦予股東的參與公司治理的權利依然構成對經營控制權人的重要約束，只是必須受到債權人利益和破產財團整體利益的限制。其次，債權人將替代股東在公司合同中的位置，破產法模仿正常狀態下的合同機制，賦予債權人一系列參與公司治理的權利。再者，公司經營控制權人負有的受信義務(fiduciary duties)在重整程序中繼續發揮作用，但受信義務的對象擴張至債權人。同時，受信義務不只是債權人和股東訴請賠償的依據，還為債權人和股東行使任免權、重大決策權等一系列權利提供標準和指引。(10)Daniel B. Bogart, “Liability of Directors of Chapter 11 Debtors in Possession: Don’t Look Back — Something May Be Gaining on You”, American Bankruptcy Law Journal, Vol.68, No.2, 1994, p.183.若實行管理人接管，作為一種無形資產的公司治理結構將失去實際作用，債權人無法認識到自身作為公司的剩余請求權人和最終控制權人在公司治理中的地位，經常只是消極被動地等待管理人作出決策，就像在破產清算程序中一樣。若管理人未受到充分的司法約束，則債權人利益極易受損。

第二，債務人自行管理制度的存在，能為重整程序內外締約談判的相互銜接奠定法理基礎，從而激勵利害關系人在進入重整程序之前展開充分的締約談判。公司作為合同自治體，有權與公司之外的其他主體通過自主談判訂立合同。代表公司對外訂立合同的權力，由公司經營控制權人掌握，這是公司債務人與其債權人擁有的共同預期。(11)John Armour, Luca Enriques, et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3rd edn., Oxford University Press, 2017, pp.7-8.因此，允許公司經營控制權人保有控制權，其實質意義在于保留了公司作為合同自治體的地位，從而確保了公司經營控制權人與債權人在法庭外訂立的合同將在重整程序中繼續有效，除非有其他法定情形導致其無效。締約雙方不用擔心在法庭外達成的協議的效力會在重整程序開始后被否定，因而有充分的激勵在進入重整程序之前展開締約談判。與此相反，如果在重整中實行管理人接管，利害關系人在進入重整程序前達成的協議可能被管理人作為待履行合同而拒絕履行甚至解除(12)《中華人民共和國企業破產法》第18條。，從而導致法庭外的協商成果付諸東流。利害關系人在進入重整程序之前的締約談判也將受到抑制。

三、債務人自行管理的權責配置：以美國法為例

若要充分發揮債務人自行管理的功能，必須構建用以支撐其功能的權責配置體系。美國法的經驗于此具有重要的借鑒意義。之所以選擇美國法作為借鑒對象，一方面，是因為債務人自行管理制度起源于美國衡平法院的司法實踐，其產生和發展深深根植于美國的商業實踐、制度環境和文化背景。雖然債務人自行管理制度順應了商業實踐發展的一般規律，從而也被德、日等其他國家在立法中采用，但最能體現債務人自行管理的內在理念和精神，且最能促進債務人自行管理發揮其功能的始終是美國法。另一方面，美國法將債務人自行管理作為重整制度的基本設定而非例外情形，這使得美國法上的債務人自行管理制度經歷了長期的實踐檢驗和理論反思，從而在制度原理、法律文本和重整實踐方面較之其他國家要遠為成熟。關于債務人自行管理的適用條件、債務人自行管理模式下的權責配置與權力制約體系、與債務人自行管理相適應的重整模式等問題，在美國法的法律文本、司法實踐和相關學理探討中，都有大量經驗可供借鑒。

美國19世紀末的鐵路公司衡平接管程序中，法官任命的接管人就是鐵路公司的原管理層，這成為債務人自行管理制度的源頭。1938年，錢德勒法案將債務人自行管理與管理人接管作為兩種并行的經營控制權配置模式，然而1978年破產法改革法案又恢復了債務人自行管理作為基本程序設定的地位。美國的破產理論界和實務界一直存在對債務人自行管理的質疑甚至是反對意見。質疑債務人自行管理的主要理由在于：任由將公司帶入財務困境的原管理層控制重整程序，可能導致重整程序被濫用。(13)See e.g., A. Mechele Dickerson, “The Many Faces of Chapter 11: A Reply To Professor Baird”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.12, No.1, 2004, p.135; Lynn M. LoPucki, “The Trouble with Chapter 11”, Wisconsin Law Review, Vol.1993, No.3, 1993, p.732.也有反對者提出以其他經營控制權配置模式取代債務人自行管理模式，這些模式包括：由中立的管理人決定對債務人進行重整還是清算，管理層只負責日常運營(14)Edwards S. Adams, “Governance in Chapter 11 Reorganizations: Reducing Costs, Improving Results”, Boston University Law Review, Vol.73, No.4, 1993, p.621.；由中立的管理人占據一個董事會席位，并賦予其一票否決權(15)David Hahn, “Concentrated Ownership and Control of Corporate Reorganizations”, Journal of Corporate Law Studies, Vol.4, No.1, 2004, pp.147-149.；由法院任命的監督者負責監督公司財務事項，并向法院和債權人匯報。(16)Yaad Rotem, “Contemplating a Corporate Governance Model for Bankruptcy Reorganizations: Lessons from Canada”, Virginia Law and Business Review, Vol.3, No.1, 2008, p.157.然而，盡管有立法史上的反復、理論上的質疑以及其他模式的挑戰，以債務人自行管理作為中心特征的《美國破產法典》第11章“商事重整”至今依然展現出強大的生命力。1979年10月1日至2021年4月16日，美國的大型公眾公司破產案件共有1208件，其中第11章案件有1183件，占97.9%(17)數據來自美國加州大學洛杉磯分校的林恩·羅帕奇(Lynn LoPucki)教授創建的破產數據庫UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database, https://lopucki.law.ucla.edu/design_a_study.asp?OutputVariable=Chapter。，這說明第11章程序依然得到市場主體的高度認可。有學者通過實證研究指出，第11章程序在效率和重整成功率上都有出色的表現，有將近一半的失敗案件在6個月內結束，有將近80%的失敗案件在一年內結束，并且在大型的債務人、在重整程序中超過9個月的債務人以及提出了重整計劃的債務人中間，有2/3的債務人提出的重整計劃得到了法院的批準。(18)Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, “The Success of Chapter 11: A Challenge to the Critics”, Michigan Law Review, Vol.107, No.4, 2009, p.640.另有學者指出，債務人自行管理模式在應對過去30年來重整實踐中的重大變化時展現出充分的靈活性，這些變化包括困境投資以及債權交易的增長、擔保貸款辛迪加的組成的根本變化(包括對沖基金和其他非傳統投資者占據主導地位)、制定法上委員會組成的演進，以及復雜金融產品導致的資本結構的不斷變化。(19)John Wm. Jr. Butler, Chris L. Dickerson & Stephen S. Neuman, “Preserving State Corporate Governance Law in Chapter 11: Maximizing Value through Traditional Fiduciaries”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.18, No.1, 2010, p.338.之所以美國的債務人自行管理制度在重整實踐中展現出巨大優勢，主要是因為其具備了支撐其外在和內在兩方面功能的權責配置體系。

(一)基于外在功能的權責配置

就外在功能而言，美國法有以下制度設計確保其外在功能的實現：

1. 債務人自行管理作為重整程序的基本設定

《美國破產法典》第11章以債務人自行管理為基本設定，以管理人(trustee)接管為例外，這樣的安排能使公司原經營控制權人無需擔憂失去控制權，激勵其及時申請重整，從而增加重整成功的機會。在美國發達的商業文化影響下，債務人經常自愿申請第11章程序，將其作為謀求企業改革與發展的一種商業策略。美國1939年破產法將公司重整分為兩章：第X章采用管理人接管模式；而第XI章采用債務人自行管理模式。立法者的本意是第X章面向大型公眾公司重整，第XI章面向小型封閉公司重整，但卻并未明文限制兩種程序各自的適用范圍。在重整實踐中，第X章所代表的管理人接管模式和第XI章所代表的債務人自行管理模式展開了制度競爭。由于公司經營控制權人不愿失去控制權，絕大多數陷入財務困境的公司都試圖通過第XI章程序完成重整。最終第X章案件只占1939—1978年所有商事重整案件的不到10%。(20)Douglas E. Deutsch, “Ensuring Proper Bankruptcy Solicitation: Evaluating Bankruptcy Law, the First Amendment, the Code of Ethics, and Securities Law in Bankruptcy Solicitation Cases”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.11, No.1, 2003, pp.217-218.1979年《美國破產法典》將這二章合并為一章即現有的第11章，規定所有進入第11章程序的債務人皆適用債務人自行管理，除非法院依據第1104條任命管理人取代債務人原管理層。從理論上說，雖然任命管理人更能保證重整價值分配的公平(21)Robert J. Berdan & Bruce G. Arnold, “Displacing the Debtor in Possession: The Requisites for and Advantages of the Appointment of a Trustee in Chapter 11 Proceedings”, Marquette Law Review, Vol.67, No.3, 1984, pp.487-489.，但任命管理人也會帶來一系列重要的成本。例如，管理人需要花費時間熟悉公司的狀況(22)查爾斯·J. 泰步：《美國破產法新論》 (下冊)，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社，2017年，第1156頁。；管理人及其聘用的專家的報酬需要在破產財團中支付(23)In re Parker Grande, 64 B. R. 557, 561 (Bankr. S. D. Ind. 1986).；在案件中途任命管理人，將使之前的談判成果付諸東流，等等。法院在決定是否任命管理人時會考慮到以上成本，因而管理人實際上取代公司原管理層的案件非常稀少。1979年《美國破產法典》宣告了債務人自行管理模式在制度競爭中的勝利，自此，美國的大型公司重整業務開始走向繁榮。(24)小戴維·A. 斯基爾：《債務的世界：美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010年，第200-232頁。

2. 公司經營控制權人行使權力的制度保障

《美國破產法典》第11章為公司經營控制權人行使其控制權提供了充分的制度保障，使公司經營控制權人有能力充分利用其專業知識、經驗和經營關系，作出合理的決策。《美國破產法典》第1107條明確規定，除了依據第330條獲得專屬于管理人的報酬的權利，自行管理的債務人(debtor-in-possession)享有管理人的一切權利和權力；除了第1106條(a)(2)(3)(4)節規定的對債務人狀況展開調查的義務，以及提交關于債務人的一系列清單和陳述(在債務人不提交這些材料時)的義務，自行管理的債務人承擔管理人的一切義務。第1108條則規定，管理人有權經營債務人的事業，除非經利害關系人請求，法院經通知和聽審后作出不同裁定。第1106條則明確列舉了重整中管理人的義務，包括第704條規定的，破產清算程序中管理人應當履行的義務的一部分；前述的提交材料的義務和調查義務；盡快依據第1121條的規定提交計劃，或者提交有關管理人不提交計劃的原因的報告，或者建議將案件轉為第7章、第12章、第13章案件，或者建議駁回案件的義務，等等。有學者將這一系列規則統稱為重整中的“營業授權制度”。(25)王衛國：《論重整中的營業授權制度》，《比較法研究》1998年第1期。然而，公司經營控制權人若要作出日常經營范圍之外的決策，例如在日常經營范圍之外使用、出售或租賃財產以及獲得融資(26)See 11 U.S.C. § 363(b)(1), § 363(c)(2), § 364(b)(c)(d).，則必須受到事前的司法監督。

(二)基于內在功能的權責配置

就內在功能而言，美國法有以下制度設計確保其內在功能的實現：

1. 債務人自行管理模式下的公司治理結構

債務人自行管理模式在一定程度上保存了債務人原有的公司治理結構，并在此基礎上形成了重整中的公司治理結構，也即圍繞公司經營控制權人的權力制約機制。美國判例法上確立的規則是，當公司進入第11章程序，公司經營控制權人受信義務的對象擴張至債權人。(27)有學者對特拉華州判例法進行總結后得出以下結論：依據特拉華州判例法，在正常狀態下，管理層的義務是出于股東最大利益而行動；當公司接近喪失清償能力，管理層的義務變為出于公司最大利益而行動；當公司實際喪失清償能力，管理層的義務變為出于債權人最大利益而行動；當公司進入第11章程序，管理層的義務變為出于債權人和股東的共同利益而行動。See Rutheford B. Jr. Campbell & Christopher W. Frost, “Managers’ Fiduciary Duties in Financially Distressed Corporations: Chaos in Delaware (and Elsewhere)”, The Journal of Corporation Law, Vol.32, No.3, 2007, p.493.因此，債權人可以通過行使合同以及法律所賦予的各種權利，督促經營控制權人履行其受信義務，或者追究其違信責任。

債權人用以督促經營控制權人履行其受信義務，或者追究其違信責任的最主要的手段，就是推動經營控制權人的更換。依據《美國破產法典》第1104條的規定，如果利害關系人提出申請，經過通知以及聽審程序后，法院認定債務人存在欺詐、不誠實、不稱職或者重大管理不善等情形，或者任命管理人符合債權人、股東和其他破產財團的利害關系人的利益，法院應當任命管理人，由管理人取代債務人原管理層。債權人請求任命管理人無需窮盡公司內部救濟，也無需經過債權人會議表決程序。(28)Kelli A. Alces, “Enforcing Corporate Fiduciary Duties in Bankruptcy”, Kansas Law Review, Vol.56, No.1, 2007, p.90.因此，第1104條是《美國破產法典》第11章為債權人提供的最為高效的制約經營控制權人的手段。雖然法院實際上任命管理人的情形非常罕見，但第1104條賦予了債權人重要的談判籌碼。在重整談判中，債權人經常以請求法院任命管理人相威脅，迫使管理層及支持管理層的其他利害關系人作出妥協。(29)Michael A. Gerber, “The Election of Directors and Chapter 11 — The Second Circuit Tells Stockholders to Walk Softly and Carry a Big Lever”, Brooklyn Law Review, Vol.53, No.2, 1987, p.356.

另一方面，美國判例法顯示，第11章程序中管理層作為代理人依然對股東負有受信義務。(30)See e.g., Sanford Fork & Tool Co. v. Howe Brown & Co., 157 U.S. 312 (1895); Committee of Creditors of Xonics Medical Sys., Inc. v. Haverty (In re Xonics, Inc.), 99 B.R. 870, 872 (Bankr. N.D. Ill. 1989).管理層違背受信義務時，股東依然可以通過行使法律和公司章程所賦予的權利追究管理層的違信責任，例如召開股東會改選董事。(31)Mark E. Budnitz, “Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings: Will the Meeting Please Come to Order, or Should the Meeting be Cancelled Altogether”, The George Washington Law Review, Vol.58, No.6, 1990, p.1256.但股東行使權利必須受到債權人利益和破產財團整體利益的限制。若股東行使某種權利將危及重整全局，毀滅重整成功的希望，則法院應當禁止股東行使權利。(32)See e.g. In re Johns-Manville Corp., 66 Bankr. 517, 540-541 (Bankr. S. D. N. Y. 1986), rev’d, 801 F. 2d 60 (2d Cir. 1986).

同時，《美國破產法典》第1102條允許債權人和股東組織委員會，以克服集體行動困境，解決“理性冷漠”、“免費搭車”問題，使債權人和股東能更及時有效地監督公司經營控制權人履行其受信義務。(33)David Arthur Skeel, “The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases”, Virginia Law Review, Vol.78, No.2, 1992, pp.519-522.一旦進入第11章程序，破產管理署就應當任命一個無擔保債權人委員會。經利害關系人請求，法院和破產管理署還可以任命額外的委員會，以保證所有利害關系人都能得到充分的代表。該委員會具有以下職能：為委員會所代表的債權人或股東提供信息，征集其意見，以及依據法院的裁定對其作出額外的報告或披露；經法院批準，聘請律師、會計師或其他代理人，由其代表委員會，或為委員會提供服務；就案件的管理與管理人或自行管理的債務人協商；對債務人及案件的情況作出調查；參與重整計劃的形成；為債權人和股東提供支持或反對重整計劃的建議；依據第1104條請求法院任命管理人或檢查人，等等。

當利害關系人之間產生重大分歧，無法通過合意方式得到解決，此時則需要法院居中裁斷，防止利害關系人之間過度的對抗危害重整全局。由于公司陷入財務困境，利益沖突激化，相較于正常狀態下的公司治理，重整中的公司治理需要更深入和廣泛的司法干預。《美國破產法典》第105條授權法院在必要或適當時發布命令、傳票或判決來執行該法的條款，以確保案件得到迅速和經濟的處理。第1109條(b)節允許利害關系人在第11章案件中提起爭議以及就爭議得到聽審。第1112條(b)節規定，出于正當理由，法院可以駁回第11章案件，或者將其轉換為第7章案件。

如上所述，在美國公司重整制度中，存在一個以受信義務為中心的，清晰、嚴謹的權力制約機制。這一權力制約機制對公司經營控制權人形成了有力的約束，有效地保證了債務人自行管理的重整程序的公平和效率，從而增強了債務人自行管理制度的吸引力。

2. 與債務人自行管理相銜接的重組協議制度和預重整制度

與債務人自行管理相銜接和適應的重組協議(restructuring agreements)制度，和以重組協議為基礎的預重整(prepackaged reorganization)制度，是美國公司重整制度體系的一個重要組成部分。隨著擔保債權人地位的上升(34)See e.g., Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundation of Corporate Reorganizations”, Virginia Law Review, Vol.87, No.5, 2001, p.921; Robert K. Rasmussen, “Secured Credit, Control Rights and Options”, Cardozo Law Review, Vol.25, No.5, 2004, p.1935; Jay L. Westbrook, “The Control of Wealth in Bankruptcy”, Texas Law Review, Vol.82, No.4, 2004, p.795.，以及通過收購破產債權或提供融資來影響破產程序的專業債權投資者的興起(35)Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Antibankruptcy”, The Yale Law Journal, Vol.119, No.4, 2010, p.657.，債權人的締約能力不斷增強，締約在美國公司重整制度體系中占有越來越重要的地位。這一制度變遷的基石就是《美國破產法典》第11章確立的債務人自行管理模式。因為，如前所述，債務人自行管理模式通過保存公司作為合同自治體的地位，為重整程序內外締約談判的相互銜接奠定了法理基礎，從而激勵利害關系人在進入重整程序之前展開充分的締約談判，提高重整的效率。

美國公司在重整實踐中，債務人可以在重整程序內外與部分甚至全部債權人達成重組協議。典型的重組協議劃定了重整計劃的輪廓，其內容包括重組債務人財務和業務的方法、各類利害關系人獲得的對待以及糾紛解決機制，等等。簽訂協議的債權人受協議約束，有義務投票支持(且不以其他任何方式反對)以協議為基礎的重整計劃，并且停止任何正在進行的破產訴訟。(36)See e.g., Bank of Am., Nat’l Ass’n v. N. LaSalle St. Ltd. P’ship (In re 203 N. LaSalle St. P’ship), 246 B.R. 325, 331-32 (Bankr. N.D. Ill. 2000).進入重整程序之前的重組協議，能提升債權人對債權債務關系的依賴程度，激勵債權人保持并增加投資，并有助于達成更細致的責任與風險的分配。(37)David A. Jr. Skeel & George Triantis, “Bankruptcy’s Uneasy Shift to a Contract Paradigm”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166, No.7, 2018, p.1810.重整程序中的重組協議，則能進一步確保重整計劃得到債權人分組表決通過，減少重整過程的不確定性，從而降低重整程序的成本。

較為特殊的一種重組協議是債務人與債權人之間的重整融資協議。重整中的公司若要實現再生，往往需要資金支持，而現有的債權人是重要的資金提供者。在《美國破產法典》第364條規定的重整融資制度的基礎上，債權人逐漸發展出通過重整融資協議控制債務人公司的實踐模式。例如，債權人要求債務人出售特定資產，或者直接清算，除非債務人在特定期間內獲得一定利潤；或者，債權人在融資協議中設定“循環信貸安排”，要求債務人滿足特定的現金流目標，以此作為繼續提供貸款的前提條件；或者，債權人要求在董事會中占有一定席位，以及獲得一定比例的重整后公司的股份，來確保對債務人公司治理的影響，并為重整完成后的收購鋪路。(38)David A. Jr. Skeel, “Creditors’ Ball: The New New Corporate Governance in Chapter 11”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.152, No.2, 2003, pp.925-926.重整融資協議不僅保障了重整程序的順利推進，還進一步強化了對公司經營控制權人的約束。

在當事人廣泛使用重組協議的背景下，美國公司在重整實踐中發展出了頗具特色的預重整制度。預重整指的是在進入重整程序之前，債務人與部分甚至全部債權人通過談判，達成預重整計劃——實質上就是一種內容全面的重組協議，并在申請重整的同時提交預重整計劃，從而大幅縮短法庭內重整程序的一種實踐模式。預重整制度集合了法庭外重組與法庭內重整兩方面的優勢，一方面鼓勵當事人在法庭外通過締約談判分配利益、責任與風險，另一方面依靠司法力量保障締約談判結果的約束力。(39)杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克，等：《商事破產：全球視野下的比較分析》，王之洲譯，中國政法大學出版社，2018年，第147頁。《美國破產法典》第11章為預重整提供了充分的制度空間。第1102條(b)(1)節允許申請重整前成立的債權人委員會繼續擔任重整程序中的債權人委員會，只要申請重整前成立的債權人委員會是公正地選出的，并且能代表不同種類的債權。第1121條(a)節允許當事人在申請重整的同時提交重整計劃。第1126條(b)節規定，債權人或股東在重整申請前對計劃的同意票或反對票，在重整程序中依然有效，只要在征集投票時符合信息披露充分的要求。

四、我國公司重整中債務人自行管理制度的反思與重構

基于對債務人自行管理的功能以及美國法上相應的權責配置體系的探討，筆者認為我國《企業破產法》第八章規定的債務人自行管理制度存在功能上的不足，而其原因在于缺乏使上述功能得以充分發揮的權責配置體系。為發揮債務人自行管理制度的功能，我國應當借鑒美國法的制度設計，結合本國實際情況，對債務人自行管理制度進行重構。

(一)基于外在功能的反思與重構

1. 明確債務人自行管理的適用范圍

依據我國《企業破產法》第73條的規定，債務人自行管理需經債務人申請、法院批準后才能適用，且法院批準的條件并無規定。此種設計為債務人自行管理設定了“隱性高門檻”，從而抑制了公司經營控制權人申請重整的動機。

《企業破產法》并未規定法院批準債務人自行管理的條件，因此法院只能根據個案情形自由裁量。然而，在當前社會經濟環境下，債權人與債務人之間缺乏信任，加之破產文化的不發達，一些債權人甚至將破產視同欺詐逃債。因此，法院為安撫債權人，往往應債權人的要求指定管理人接管公司。債務人能夠預見自行管理的申請很難得到法院批準，從而將進入重整程序視同被管理人接管。由于懼怕被管理人奪去控制權，許多公司寧可在財務困境的泥沼中苦苦掙扎，也不愿申請重整。有的公司拖到嚴重資不抵債之時才提出重整申請，但此時自力脫困的希望已經非常渺茫，若無外部投資人伸出援手，就只能破產清算。這導致重整制度不能發揮其挽救營運事業、盤活企業資產的應有功能，造成社會資源的巨大浪費。

我國在立法和司法實踐中對債務人自行管理模式的適用施加限制條件，是基于當前信用體系建設尚不完善的實際情況，因此具有一定合理性。然而，若要防止債務人自行管理制度被濫用于欺詐逃債，應當主要依靠事后的監管與治理，而不是事前的準入控制。因此，應當通過明確債務人自行管理的適用范圍，消除債務人自行管理的“隱性高門檻”。

首先，建議立法者明確法院批準債務人自行管理的條件。最高人民法院民二庭在2019年11月14日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》 (俗稱“九民紀要”)中針對債務人自行管理的條件作出了指引。結合已有的學術探討(40)王欣新，李江鴻：《論破產重整中的債務人自行管理制度》，《政治與法律》2009年第11期；高絲敏：《我國破產重整中債務人自行管理制度的完善——以信義義務為視角》，《中國政法大學學報》2017年第3期；池偉宏：《論重整計劃的制定》，《交大法學》2017年第3期。，以及“九民紀要”第111條的規定，筆者認為可從以下兩個方面設定法院批準債務人自行管理的條件：(1)債務人不存在欺詐行為、嚴重瀆職行為以及其他嚴重損害債權人利益的行為；(2)債務人擁有自行管理的能力(有較為完善的治理機制、較為豐富的經營管理的專門知識和經驗)以及關系基礎(與債權人和其他利害關系人之間有較為深厚的信任關系)。另外，法院在認定債務人自行管理的條件時，不宜對債務人適用過高的證明標準。

其次，建議立法者明確債務人有權在申請重整的同時提出債務人自行管理的申請。這樣可以避免重整程序開始后債務人將財產和業務移交于管理人，管理人在法院批準債務人自行管理后又將財產和業務交回債務人所造成的時間延誤，提高重整程序的效率。

2. 劃定自行管理的債務人與管理人的權責界限

依據我國《企業破產法》第73條的規定，債務人是在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。然而，我國《企業破產法》對重整中管理人的職權，以及管理人監督自行管理的債務人的范圍和方式并無明確規定。一方面，這可能造成重整程序中管理人與自行管理的債務人之間的職權爭議，從而拖延重整進程，甚至導致重整失敗；另一方面，管理人對自行管理的債務人的監督作用也無制度保障。鑒于上述問題，筆者建議參考美國法的經驗，劃定自行管理的債務人與管理人的權責界限。

首先，建議明確自行管理的債務人與管理人之間的職權范圍。依據我國《企業破產法》第73條第2款和第80條第1款的規定，自行管理的債務人的職權包括第25、26、28條規定的一系列職權，以及第80條規定的制作重整計劃草案的權利。然而，為防止利益沖突，保證重整中的公平，以下職責只能由管理人承擔：(1)調查債務人的財產及行為，制作并向法院、債權人會議、債權人委員會提交相關報告；(2)行使撤銷權(41)參見王欣新：《破產撤銷權研究》，《中國法學》2007年第5期。；(3)追繳債務人股東未繳納的出資，追回債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產(42)參見《中華人民共和國企業破產法》第36條。；(4)登記申報債權、制作債權表；(5)審查取回權、抵銷權、要求恢復行使的擔保權。在我國《企業破產法》修訂時，上述職權應從自行管理的債務人的職權中排除。

其次，建議明確債務人自行管理的重整程序中管理人監督的范圍和方式。 (1)自行管理的債務人應當定期向管理人報告行使職權的情況，特別是在實施我國《企業破產法》第69條規定的行為時應當向管理人報告，且管理人同樣擁有我國《企業破產法》第68條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》第15條賦予債權人委員會的職權。 (2)管理人發現債務人有損害債權人利益的行為時，應當要求債務人糾正，并及時向債權人委員會和人民法院報告。 (3)若管理人認為自行管理的債務人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務的情形，導致債權人、出資人或其他利害關系人受到嚴重損害的，或者終止債務人自行管理有利于債權人、出資人和其他利害關系人的，管理人可以請求人民法院決定終止債務人自行管理，由管理人接管債務人的財產和營業事務。同時，在法律規定的基礎上，管理人可以進一步制訂監督債務人的具體制度。(43)最高人民法院于2018年3月4日印發的《全國法院破產審判工作會議紀要》指出：“在債務人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制訂監督債務人的具體制度。”

(二)基于內在功能的反思與重構

1. 健全對公司經營控制權人的權力制約機制

我國債務人自行管理制度功能不彰、適用率低的另外一個原因，就是重整制度未能提供有效機制約束公司經營控制權人的權力。考慮到我國公司普遍具有高度集中的股權結構，以及我國《公司法》采用“股東會中心主義”的立法構造，在多數情況下公司經營控制權人就是控制股東或者受其控制的董事及管理層。無論是公司法還是破產法，都未能有效應對公司重整中控制股東濫用權利損害債權人利益的問題。加之債權人和債務人之間缺乏信任的社會背景，債權人很難信任公司經營控制權人能忠實而負責地行使權力。

首先，作為重整程序中權力制約核心機制的，公司經營控制權人對債權人負有的受信義務，在我國債務人自行管理的重整程序中缺席。我國《企業破產法》第27條規定了管理人的受信義務，但對于自行管理的債務人，并無任何有關受信義務的規定。我國《公司法》第147條規定的董事、監事、高級管理人員負有的“忠實義務和勤勉義務”，也只限于在正常狀態下對公司負有的受信義務，并未涉及公司陷于財務困境之時董事、監事、高級管理人員對債權人負有的受信義務。我國《公司法》第20條中的“不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益”，通常被認為是公司法人格否認制度的規范表現，也很難被解釋為公司陷于財務困境之時控制股東對債權人負有的受信義務。

其次，我國《企業破產法》沒能模仿正常狀態下的公司治理結構，為債權人提供完備的權利體系。最顯著的缺失在于類似于《美國破產法典》第1104條的終止債務人自行管理機制的缺位。雖然我國《企業破產法》第78條規定了“經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產”的三種情形，但該條內容只應適用于最嚴重的情形，否則可能造成不必要的營運價值的損失，反而使債權人利益受損。

再次，我國《企業破產法》并未明確股東在重整程序中是否繼續擁有召開股東會選舉董事的權利。我國公司股權結構高度集中的現狀，決定了控制股東能有效地運用任免權保持對董事的控制。 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》引入了董事無因解任制度，這使得控制股東能更輕易地罷免董事。(44)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》第3條。在債務人自行管理的重整程序中，若不對股東任免權加以限制，控制股東可能會濫用任免權，控制重整程序，損害債權人利益。

最后，我國《企業破產法》規定的委員會制度，不能有效地應對債權人和中小股東面臨的集體行動困境。 (1)僅僅一個債權人委員會無法充分代表債權人群體內部多元的利益訴求。 (2)《企業破產法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》僅僅強調債權人委員會的監督功能，而忽視了債權人委員會應當具有的促進債權人群體內部溝通的功能(45)許勝鋒：《我國破產程序中債權人委員會制度的不足與完善》，《中國政法大學學報》2018年第5期。，但后者恰好是化解集體行動困境的關鍵。 (3)我國《企業破產法》及司法解釋都未規定股東委員會制度，中小股東的集體行動困境在重整程序內外同樣嚴重。

鑒于上述問題，筆者建議參考美國法的經驗，從以下幾方面健全對公司經營控制權人的權力制約機制：

首先，建議聯動修改我國《公司法》和《企業破產法》，明確規定財務困境公司的董事、高級管理人員、控制股東、實際控制人對債權人負有受信義務。債權人有權以違反受信義務為由，對公司經營控制權人提起直接訴訟或派生訴訟。之所以需要明確規定對債權人的受信義務，是因為受信義務不僅是債權人救濟機制的依托，也是引導公司經營控制權人行為的規范和標準的一種概括性的表達。法院以受信義務為依據作出裁判，從而不斷明確公司經營控制權人行為的邊界。(46)Jonathan C. Lipson, “The Expressive Function of Directors’ Duties to Creditors”, Stanford Journal of Law, Business & Finance, Vol.12, No.2, 2007, p.228.

其次，建議在我國《企業破產法》第八章中構建終止債務人自行管理機制。筆者建議增加如下條文：“經管理人或單個的債權人、出資人或其他利害關系人申請，人民法院經審查認為自行管理的債務人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形，導致債權人、出資人或其他利害關系人受到嚴重損害的，或者終止債務人自行管理有利于債權人、出資人和其他利害關系人的，應當決定終止債務人自行管理，由管理人接管債務人的財產和營業事務。”在適用此條規定時，法院可以綜合考慮債務人的財務狀況、債務人的能力及表現、利害關系人對債務人的信心等方面因素，審慎衡量終止債務人自行管理將帶來的收益和成本。

再次，為防止控制股東濫用任免權，控制重整程序，損害債權人利益，應當對債務人自行管理的重整程序中的股東任免權施加一定的限制。股東應當提供證據證明，召開股東會選舉董事不構成明顯濫用權利，帶來的收益大于成本，也即股東對此負有舉證責任。否則，法院不應批準股東召開股東會選舉董事。如果股東不能提供充分的證據，就只能接受召開股東會的請求被否決的后果。

最后，建議完善重整中的債權人委員會制度，授權法院為不同種類的債權人設立各自的債權人委員會，并強化其職能，特別是提供信息、征集意見以及提供支持或反對重整計劃的建議的職能，從而促進債權人群體內部的溝通，化解集體行動困境。由于管理人已經承擔了監督自行管理的債務人的職能，債權人委員會可以將化解集體行動困境作為其主要職能。同時，建議授權法院在股東人數眾多、案情復雜且設立股東委員會的收益大于成本時，設立股東委員會(47)In re Mansfield Ferrous Castings, Inc., 96 B. R. 779, 781 (Bankr. N.D. Ohio 1988).，并使股東委員會與債權人委員會承擔同樣的職能。

2. 同步推進重組協議及預重整制度與債務人自行管理制度的完善

在我國公司重整制度的框架下，重組協議及預重整制度的發展面臨諸多阻礙。

首先，由于我國債務人自行管理模式的適用存在“隱性高門檻”，利害關系人對進入重整程序前達成的重組協議或預重整計劃的效力沒有穩定的預期。這極大地抑制了利害關系人在進入重整程序之前的締約談判活動。

其次，我國《企業破產法》未能為預重整的進行提供支持性程序規則，這使得重整程序內外的締約談判無法得到順暢的銜接。并且，我國《企業破產法》也并未規定類似于《美國破產法典》第1125條的，可適用于重整計劃、預重整計劃及重組協議的信息披露標準，以及未能達到信息披露標準的法律后果。信息披露規則的缺失將助長債務人利用信息不對稱欺詐債權人的“暗箱操作”現象。

最后，一些地方所進行的“預重整”具有強烈的公權力主導色彩，與美國的預重整在基本精神上迥然不同。(48)曹文兵，朱程斌：《預重整制度的再認識及其規范重構——從余杭預重整案談起》，《法律適用》2019年第2期。以公權力為主導的“預重整”，雖然能用來化解債務危機、拯救危困企業(49)潘光林，方飛潮，葉飛：《預重整制度的價值分析及溫州實踐——以溫州吉爾達鞋業有限公司預重整案為視角》，《法律適用》2019年第12期。，但由于缺乏法律程序的約束，可能被濫用于保護“僵尸企業”，導致債權人利益受損。如果人們誤解了預重整制度的本質，就必然無法正確認識債務人自行管理制度的內在功能。

鑒于上述問題，筆者建議參考美國法的經驗，從以下幾方面完善我國的重組協議及預重整制度：

首先，建議立法者明確規定，在利害關系人已經通過自主談判協商達成預重整計劃，或內容全面的重組協議(包括債務重組、資產重組、控制權行使、糾紛解決機制等各方面內容)時，不再指定管理人，實行債務人自行管理。(50)王佐發：《上市公司重整中債權人與中小股東的法律保護》，中國政法大學出版社，2014年，第248頁。

其次，建議立法者完善預重整的支持性程序規則。一方面，必須提供為重整程序內外締約談判的相互銜接服務的規則，包括：債務人可以在申請重整的同時提交重整計劃；進入重整程序前組成的委員會在重整程序中繼續行使職能；若債務人對參與預重整的債權人作出的信息披露滿足了法定標準，進入重整程序前的投票，在重整程序中依然有效，等等。另一方面，必須提供適用于重整計劃、預重整計劃及重組協議的信息披露規則，特別是信息披露標準，以及未能達到信息披露標準的法律后果。建議立法者明確規定，在對預重整計劃以及重整計劃征集表決之前，必須進行真實、準確、完整、及時、公平、合法、易得、易解的信息披露(51)劉俊海：《打造投資者友好型證券法 推動資本市場治理現代化》，《法學論壇》2015年第4期。，否則法院對表決的效力不予認可。

最后，應當在觀念上和實踐中將公權力主導的危困企業重組，與以當事人自治為中心、以重組協議制度為基礎的預重整明確區分開來。前者與管理人接管模式相適配，后者與債務人自行管理模式為一體。并且，政府主導下達成的“預重整計劃”也必須遵守信息披露規則，法院同樣必須對其進行獨立、公正的審查，以確保債權人的正當利益不受侵害。

五、結 語

公司重整中的債務人自行管理制度能通過其外在與內在功能的發揮，兼顧債權清償和企業拯救的雙重目標，從而增進各方利害關系人的利益。為使債務人自行管理制度充分發揮其功能，必須建立健全相應的權責配置體系。基于上述理論邏輯，本文對美國公司重整中功能完備的債務人自行管理制度進行借鑒，提出系統性、整體性的改革建議，以期彌補我國債務人自行管理制度在功能上的缺陷，從而為供給側結構性改革的推進、市場資源的優化配置、市場經濟秩序的維護提供更為堅實的制度保障。

然而，在公司重整中債務人自行管理不僅是紙面上的法律規則，更是一種根深蒂固的法律理念和習以為常的商業實踐，并且需要完備的社會配套制度的支持。美國的債務人自行管理制度之所以能彰顯其功能，原因不僅在于法律規則的完善，更在于“寬容失敗、鼓勵創新”的商業文化，完善的社會信用體系，各方面社會配套制度的跟進，以及發達的資本市場等各方面的優越條件。一方面，在尚不具備上述條件的我國，公司重整中以管理人接管模式為基本設定，特別是上市公司重整中以清算組接管模式為基本設定，具有一定的現實合理性。另一方面，借鑒市場發達國家的經驗，引入債務人自行管理制度，或許能倒逼市場主體觀念的轉變，社會信用體系的完善，各方面社會配套制度的跟進以及資本市場應有功能的激活。

另外，在借鑒美國法對我國債務人自行管理制度進行改造的同時，還應持續關注美國公司重整制度發展的動態，未雨綢繆，對其暴露出的新問題作出提前防范。有學者指出，近年來美國公司重整實踐中暴露出以下弊端：大額擔保債權人的力量過于膨脹，他們推動債務人資產的出售，同時掌握重整融資談判的話語權，還通過“跨組贈與”突破絕對優先權規則設定的受償次序，而法院未能有效地監督和約束這一系列行為。由大額擔保債權人主導的重整程序具有較高的效率，但實質上構成了大額擔保債權人與債務人管理層之間合謀對中小債權人的掠奪。(52)Charles Jordan Tabb, “What’s Wrong with Chapter 11?”, University of Illinois College of Law Legal Studies Research Paper, No.19-15,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3352137.這一弊端實際上是債務人自行管理制度下組織自治與合同自治片面發展的結果。當前，我國重整程序的主要問題是組織自治與合同自治的空間不足，債權人力量較為弱勢，因而我國暫時并未面臨同樣的問題。但在借鑒美國法對我國重整程序進行改造的同時，依然應當強化對資產出售、重整融資和重整計劃分配的法律約束，從而防范大債權人濫用權利，維護重整程序中的利益平衡。