私募股權基金托管人制度的反思與重構

衛奕莎

（上海黃浦人民法院 上海 200000）

2018年7月，“阜興系”旗下百余只私募股權基金出現“爆雷”，各界對基金托管人的職責是什么，是否應承擔責任、承擔何種責任存在疑問。理論界對私募股權基金托管人制度在區分性適用、激勵與追責、免責事由等方面疏于思考，需要適時對托管人制度進行反思并總結問題，提出合理建議。

1 基金托管人制度的反思

1.1 地位尷尬，獨立性受限

托管人的獨立性需從三個角度考量：法人人格獨立要求托管人與管理人地位平等，不存在會影響其獨立處理事務的能力。我國基金法僅規定了二者不能互相持股和出資。選任獨立性方面，基金管理人在募集階段有極大話語權，左右托管人的選聘與撤換，托管人能否妥善履行職能存疑。運作與人事獨立的規定完全空白，管理人和托管人可輕易保留利益關聯。歐盟在管理人、托管人任職方面、內部管理機構和監管人員獨立性上規定較細致，值得學習。

1.2 未區分應用托管人制度

我國此前對私募基金托管的態度為“應當托管，基金合同另有約定除外”，沒有針對基金類型、規模來區分應用。偏向“一刀切”的做法引發了問題，例如私募股權基金是否都需要托管人實質監督，小規模基金能否承受強制性托管所增加的運營費用，是否應根據不同基金類型、規模分級適用托管人制度。域外會針對基金類型、規模、財產性質等因素區分應用。

1.3 職責抽象概括，具體權利空缺

我國對托管人監督職責的表述數量少且抽象，《基金法》規定“依照規定監督基金管理人的投資運作”，《證券投資基金托管業務管理辦法》也僅有原則性規定“開展投資監督”。托管人想要履行職能卻缺乏具體權利作為支撐，現行規定僅賦予了托管人在發現投資指令違法時拒絕執行通知并報告的權利。域外普遍的做法是會賦予托管人針對性權利。

1.4 競爭與激勵機制缺位

我國合法私募股權基金托管人共有41家，其中商業銀行26家、證券公司14家，還有一家是中證登。因對托管人準入設置過高，符合者甚少，托管人之間缺乏良性競爭。缺失激勵機制，托管人收取費用主要來源于按基金凈資產總值比例提取的固定費用，而投資者追求的是基金凈值的增加，使得托管人與投資者利益不一致，即使投資者虧損，托管人仍能獲得托管費。

1.5 責任制度規定不明晰

托管人責任制度規定僅為“誠實信用、勤勉盡責”。這種概括性信義義務是高于市場道德標準構建的，是對法律或合同的有效補充。然而，概括性信義義務不適宜成為可供金融監管或司法裁判的依據。在“阜興系”爆雷事件中，兩大監管機構僅對“阜興系”名下法定代表人及實際控制人以行政處罰，托管人是否應當承擔、如何承擔責任，也未明確在何種情況下托管人可免責。

2 托管人制度弊病成因分析

2.1 長期寬松監管理念的影響

長期以來各國的監管理念是賦予其一定程度的豁免資格、減少不必要的干預為主。我國私募股權基金受此影響，長期處于監管的“法外之地”，僅作出少量原則性規定。此后，各國加強私募基金監管，我國對是否要把私募股權基金納入監管有過激烈討論，反對方認為過多干預和監管不利于行業發展，這也是《基金法》草案中曾將其放入調整范圍而后又拿出的原因，也造成了私募股權基金是否適用《基金法》的爭議。

2.2 受限于立法時的現實情況

“托管”屬于我國上世紀末的創設，是在《信托法》出臺前，未建立“受托人”的概念下對國外“受托人和保管人”的合稱，意為“受托保管”，規定于《證券投資基金法》：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責?！钡巴小弊质抢斫鉃椤拔小边€是“信托”？“委托”與“信托”會賦予托管人不同的法律地位，將會直接決定其行為邊界?！肮堋弊质莾H對資金的“保管”還是對管理人行為的“管理”？“保管”和“管理”決定是實質監督還是形式監督。

2.3 制度移植帶來水土不服

私募基金投資以信托為基礎，信托源于普通法，其核心在于雙層所有權制度。制度移植的水土不服為托管人制度構建帶來困難。托管人與管理人之間是何法律關系？是“共同受托人”還是“特殊委托關系”或是保管關系?！疤厥馕姓f”是支持最多的觀點，認為托管人屬于對投資者的資金托管，形式上符合委托合同特征。之所以說是“特殊”的委托關系，原因在于不同于一般委托合同，在私募基金合同中是根據基金管理人的要求進行資金操作而非投資者。該觀點在實務界頗受推崇，司法案例也有支持。然而，是否能夠人為地給委托合同加上“特殊”值得推敲。

2.4 分業金融監管體系的影響

我國托管人主體范圍狹窄，以商業銀行為主，占據超七成份額。在我國分業金融監管體系下，三類托管主體分屬不同的監管機構，相應的自律組織也不盡相同，導致對托管人的角色定位的觀點及態度差異較大，也就使得構建統一標準成為難題。在分業監管體制之下，若新納入的合格托管人機構與現存托管人不屬于同一監管機構，將很容易產生監管標準不一、監管套利、監管真空等問題。

2.5 忽視托管人理性經濟人本質

托管人的本質是理性經濟人。經濟學認為理性經濟人的“人性”在于約束條件下的個人私利最大化，仍以“阜興系”事件為例，在出現爆雷的基金產品中，上海銀行收取托管費用僅為0.05%，而管理費用則達到了1%。就托管人的趨利性而言，收益微薄而職責繁重，在缺乏競爭和激勵的環境之下，托管人不會有動力去提升服務質量。

3 重構托管人制度的建議

3.1 明確適用法律，定制專門規定

從現狀看，需盡快明確私募股權基金應參照適用《基金法》。無論從現實需要或是私募股權基金與私募投資基金有實質相似性的角度來說，都應當參照適用《基金法》。從長遠看，需逐步制定專門性規定。發達國家或地區趨向于為私募基金度身定制單獨的規范。英國金融行為監管局（FCA）為了更好的體現和適用歐盟另類投資監管指令（AIFMD），于2013年頒布了另類投資基金管理人規則。我國可在《私募投資基金監督管理暫行辦法》基礎上加以修改完善，并賦予其更高層級法律效力。

3.2 賦予托管人真正獨立地位

從法人人格獨立、選任獨立、經營與運作三個方面重塑其獨立性：法人人格獨立方面，除托管人、管理人不得互相持股之外，需增加原則性規定，二者不能存在關聯關系。需細化關聯情形保證有據可依，例如基金交易對手方對托管人持股等情況。選任獨立方面，一是可由發起人選任管理人、托管人，三者之間不得存在利益關聯。發起人與投資者產生直接關系，為其利益考量會妥善選擇托管人。二是借鑒德國經驗，從托管人名冊中選擇信譽良好的作為托管人，德國的聯邦銀行委員會有權在法定條件下直接選任基金托管人。運作與人事獨立方面，需在管理人與托管人之間設置人事隔離，可借鑒歐盟制度對相關人員在管理人與托管人處同時任職的限制，二者內部管理機構之間人事獨立性要求、監管機構人員任職限制等。

3.3 區分性應用托管人制度

一是從基金類型入手，公司型私募基金可借鑒美國經驗，以獨立董事及公司內部治理結構為主，進行實質性監督。讓托管人保管資金外，可選擇律師、會計師等外部專業人士對內部事務進行監督，也可通過份額持有人大會選擇由托管人進行實質監督。對契約型基金除了強制要求托管外，還要明確托管人實質性監督職能。二是從規模、種類上入手，小規模私募基金并沒有托管人愿意接手，強制托管可能會適得其反。同時，如果該基金資產投資對象為非上市公司股權，投資具有長期性且頻率較低，托管人對投資行為的監督意義也相對有限。英國和歐盟也規定了低流動性及長期持有資產的豁免托管，認為完全強制托管會增加不必要的成本（unnecessary expense），在一些情況下更適用專業存管。出于行業實際發展的考慮，我國可對小規模投資特定資產的私募基金豁免托管。

3.4 細化規定托管人權利

應以事先、事中、事后的時間邏輯維度賦予托管人足夠的權利。第一，信息獲取權，明確其獲取信息的范圍、措施、方式，建立管理人大事匯報制度，對基金業務有重大影響或是交易達到一定金額需事前向托管人匯報。第二，交易調查權，對交易是否運作合規、違反法律法規、符合投資政策一致性等監控。第三，質詢權，托管人認為資金劃轉存在疑問或管理人提供文件效力不明，可要求其作出合理解釋，在此之前可暫定操作管理人指令。第四，違法行為停止請求權，一旦發現任何有悖于法律法規及基金合同的行為都可以要求其管理人停止行為，并及時向監管部門報告。第五，訴權，《基金法》中有代位訴訟制度，但卻未規定托管人可以適用，在英國、德國立法中都明確規定托管人可代表投資者起訴。

3.5 建立托管人競爭及激勵制度

建立托管人競爭市場，降低托管機構門檻，擴大托管人范圍，同時設立退出機制。我國托管人數量少、種類少，反觀域外，美國托管人包括銀行、已保險的存款機構、經紀商（A broker-dealer）、期貨中介商、通常為其客戶提供金融資產保管的外國金融機構。英國和歐盟在一定條件下律師事務所及會計師事務所也可以成為托管機構。我國可考慮將信托公司、保險公司等金融機構納入范圍。在托管人因自身重大過失未妥善履行職責，需進行業內處罰，情節嚴重可強制其退出托管人市場。建立托管人激勵機制，一是建立托管人與投資者利益相一致的機制，二是托管人履職效果與收益掛鉤，進行績效考核并作為收益主要依據。

3.6 重塑托管人責任制度

完整的責任制度應確定責任范圍、歸責原則及免責情況。域外托管人監督職責規定詳細，包括基金投資范圍、產品結構、投資比例、收益分配、底層投資協議、確權轉移、對交易進行監控并對異常交易進行調查、對交易流程及程序進行事后驗證等。我國將托管人責任的核心部分納入規定，其余部分由基金合同意定。歸責原則應區分適用保管職責與監督職責。保管職責為基礎性責任，應為嚴格責任，即一旦出現遺失、滅失，直接認定托管人責任。對于其他職責適用過錯責任，因故意或過失給基金或投資者造成的損失要承擔責任。免責事由的認定應以行業慣例為依據，托管人如果勤勉盡責，窮盡方式，依然沒有防止事件發生就可被認定為免責。