流量劫持行為及其競爭法規制

李林凡

(華東政法大學 知識產權學院，上海 201620)

根據《互聯網經濟藍皮書：中國互聯網經濟發展報告（2018）》公布的數據，我國互聯網經濟在企業數量、網民數量、收益額等方面均位列世界首位。“贏者通吃”的競爭模式，不斷激勵互聯網企業進行產品升級，搶占流量市場。與流量競爭相伴而生的，就是以流量爭奪為目的的不正當競爭，即流量劫持。正當的流量競爭行為，可以對互聯網企業產生良性激勵，促使企業重視技術進步與消費者福祉。反之，不正當的流量競爭行為，會打破原有競爭市場的競爭秩序，惡意損害其他經營者和消費者的利益。若不加以規制，將引發行業內部的“競次現象”。

2015年12月，360、新浪微博等六家國內知名互聯網公司發表聯合聲明，控訴流量劫持對互聯網市場競爭生態的破壞。遺憾的是，制定于1993年的《反不正當競爭法》以規制傳統經濟為目標，難以與互聯網競爭市場接軌。為解決此問題，2017年《反不正當競爭法》增設了“互聯網環境下不正當競爭專門條款”，以“具體情形+兜底條款”的形式對實踐中常見的競爭行為進行規制。其中的第（二）款，“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務”，被認為是規制流量劫持的類型化條款。

一、流量劫持的描述性界定及規范分析

（一）流量劫持的描述性界定

流量劫持是指互聯網經營者通過惡性程序、誤導提示等手段，截轉本屬于其他經營者的用戶流量，利用流量變現機制獲利的行為。

流量劫持首先會侵害其他網絡經營者的合法收益。由于互聯網經濟主要靠流量變現盈利，大量本屬于合法經營者的用戶流量瞬時轉移至其他網絡平臺，將削弱合法經營者的經濟利益。其次，通常流量劫持會打破消費者與網絡平臺的直接聯系，從而侵害消費者權益。無論是消費者無形中被迫訪問廣告頁面或其他特定頁面，還是在所謂安全提示下主動放棄訪問目的頁面，都提高了消費者搜索信息的成本。特殊情況下，流量劫持會在短時間內提高消費者福祉，但長此以往將損害消費者利益。如針對購物軟件設計的比價軟件，短期來看可以幫助消費者找到低價產品，但是長期來看，比價軟件大量搶奪原屬于購物軟件的用戶流量，不利于購物軟件統計用戶流量和偏好，不利于構建正常和諧的行業競爭秩序，從而不利于維護消費者的長期利益。最后，流量劫持會破壞行業競爭生態。流量與企業商譽類似，都是企業通過各類競爭手段，逐漸培養而成的。但流量劫持可以使網絡經營者以搭便車的手段，快速、低成本的奪取流量，若不加以制止，將不利于激勵經營者進行技術革新、軟件優化，甚至將促成產業內的“競次現象”。

（二）流量劫持的規范分析

根據目前市場競爭的實際情況，流量劫持主要有軟件干擾劫持和網站跳轉劫持兩種類型。

軟件干擾劫持主要發生在安全軟件和比價軟件與其他軟件的競爭中。安全軟件以惡意干擾其他經營者的正常經營為目的，以“存在欺詐廣告”“含有未經證實的廣告”等為由，建議用戶謹慎訪問或停止訪問其他經營主體的網絡經營業務；或比價軟件以惡意引流為目的，截獲原本歸屬于其他經營者的用戶。典型案例包括百度訴奇虎、奇智案，2345案，百度公司訴三七一案，360訴雅虎案，淘寶訴幫5買案等。

網址跳轉劫持是指利用插標技術或深度鏈接技術，使用戶表面上瀏覽原網頁信息，但實際網頁已經跳轉為特定網頁，從而將原網頁的用戶流量轉移至特定網頁中，損害原網頁經營者流量利益的行為。典型案例包括金融城訴財智走勢圖案、騰訊訴暴風科技案、Ticketmaster Corp.v.Microsoft Corp案、Ticketmaster Corp.v.Tickets.Corn案等。

二、流量劫持的裁判難點

我國各級法院規制流量劫持的路徑大致相同。首先對主體和客體進行判斷，確定其是否屬于《反不正當競爭法》的規制范圍，其次從爭議競爭行為的表象和實質特征入手，判斷該競爭行為是否正當，最后具體計算損害后果[1]83。但是，各法院目前尚未形成統一適用的規制規則和判斷標準，導致同類案件通常不能得到相似處理。

（一）主體的界定：主體標準和行為標準之爭

我國《反不正當競爭法》第2條規定，“本法所稱的經營者，是指從事產品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。”實務中，經營者主體資格的認定標準有主體說和行為說兩種。主體標準注重依法登記核準的形式，認為只有獲得核準機關頒發的經營許可證，該主體才能成為經營者[2]63。而行為標準認為市場經營行為是認定經營者的標準，并不要求經營主體經法定程序獲得行政機關的經營許可[3]4。

在傳統經濟中，由于經營者數量有限，且實體經濟更容易監管，絕大部分經營者都會主動進行登記核準，不方便進行核準登記的小作坊等經營者也被明文規定免除了申請核準義務，因此兩種判斷標準的矛盾并不明顯。但隨著網絡平臺的發展，兩種標準在個體經營者的資格認定上逐漸出現分歧。例如，閑魚平臺的二手賣家，絕大部分是進行少量交易的散戶，因此是否要求大量二手賣家均進行登記注冊兩種認定標準出現分歧。該分歧最終以平臺需要核準注冊，而個人不需要標準注冊。

而在互聯網競爭領域，兩種標準再次出現分歧。首先，并非所有經營者都是經過了法定注冊程序，并核準營業的“合法”經營者，這種現象在涉及惡意插標、惡意跳轉鏈接以及搶注域名的案件中尤為普遍。其次，由于互聯網經營的技術性要求，并非每一民眾都有能力成為經營者，從而不必參考傳統經濟和平臺經濟中的個人豁免制度。因此，網絡經營者的認定是否應以核準注冊為標準，尚無法律法規明文規定，在實務中亦尚未形成共識。

（二）競爭關系的界定：狹義競爭關系和廣義競爭關系之爭

競爭關系是每一個案件都需要討論的重點和難點[4]49。隨著互聯網商業模式的不斷變化，互聯網企業的業務范圍不斷擴大，所謂“同業產品”“同類產品”的界限越發模糊，給競爭關系的界定帶來了困難。實務中主要有狹義競爭關系說與廣義競爭關系說兩種。其中，狹義競爭關系以雙方經營者的產品或服務是否屬于同類，或者是否具有替代作用為標準，僅認定經營同類或替代性產品的經營者間存在競爭關系[5]72。而廣義競爭關系認為，競爭關系的認定不應限制于同業競爭，而應分析競爭行為對其他競爭者是否具有明顯影響，從而確定競爭關系存在與否[6]53。

目前的司法實踐主要以狹義競爭關系為判斷標準，但也已經出現了適用廣義競爭關系標準的案例。即判斷競爭關系存在與否時，不單純以雙方經營者是否提供同一類別的產品或服務為界，而是判斷二者是否在市場競爭中存在聯系，是否實質上構成對有限注意力資源的爭奪。例如，在奇虎訴騰訊案中，雙方屬于不同的互聯網業務，并無直接競爭關系，但是雙方的用戶群體存在交叉，因此法院認定二者存在競爭關系。又如，在百度訴奇虎案、優酷訴獵豹案、百度訴青島聯通案、百度訴搜狗“靈犀”輸入法案等案中，法院均否定了狹義的競爭關系標準。

（三）客觀行為違法性的界定：從個案角度分析，沒有普遍適用的認定原則

目前我國各地法院對于爭議行為是否屬于流量劫持的判斷方法各不相同，并沒有統一適用的認定路徑或認定原則。例如，百度訴360插標案中，法院以“最小特權原則”為標準界定行為正當性，該原則允許網絡經營者對其他經營主體的經營行為進行干預，但其行為應當控制在必要限度內，以對他人產生最小影響為目標。但在其他有關軟件干擾的案例中，該原則并未得到適用。又如，對于行業規則能否成為行業道德的判斷標準，不同法院采用了不同的處理方法。在奇虎訴騰訊案中，法院在判斷借助互聯網行業協會的自律公約判斷行為正當性，即經營者應當主動維護用戶的信息安全、降低用戶的使用成本、確保用戶的知情權和選擇權。但在其他同類案件中，商業道德并沒有從行業規范中直接確認。

可以理解的是，判例并不具有約束效力。同時，百度網訊訴青島奧商案，作為唯一提及誠實信用原則適用的指導性判例，僅以誠實信用原則為大前提進行簡要論證，并沒有詳細說明認定工具和認定標準。因此，在尚無成文法明確規定認定路徑的前提下，各級各地法院從不同角度、利用不同方法判定行為違法性是正確的。但是，同案不同判的司法審判格局，提高了司法機關的審判難度，同時不利于互聯網經營者產生對法律的期待，不利于互聯網競爭秩序的維護。

另外，司法審判對于一些重要規則能否普遍使用，尚存在不同觀點。例如，在百度訴360插標及流量劫持案中，法院適用“非公益必要不干擾原則”判斷行為正當性。該原則要求，除非為了公共利益的需要，互聯網企業不得干預其他經營者的經營活動。隨后，《中國互聯網競爭與監管藍皮書》將該原則認定為監管我國互聯網行業競爭行為的四項指導性原則之一。但是，仍有部分學者對此持反對意見，該原則在實務中也并沒有得到普遍的適用。他們認為該規則實質是價值判斷和利益衡量，會由于不同法院的個人偏好而出現明顯偏誤，從而可能會產生司法抑制競爭的不良效果[7]66。

（四）損害后果的界定：僅認定直接損失

由于市場競爭具有天然對抗性，利益分配格局的此消彼長是必然的，因此不能直接將競爭對手的利益損失與違法層面的損害賠償劃等號。同時，由于互聯網企業爭奪的利益并無實體載體[8]97，不同競爭行為導致的流量損失無法用統一公式衡量，因而難以界定損害后果。

我國《反不正當競爭法》對損害賠償持全面賠償態度。全面賠償是指侵權人所需承擔的賠償責任，以被侵害人的實際損失為限，進行填平賠償。在具體案件的測算過程中，法院需要進行個案分析，參考過往經營數據、網站訪問量、同行業或類似行業的其他經營者的經營狀況等信息進行評估。但在實際的司法審判中，法院如何將其他數據與損害賠償做好對應，是一個非常困難的問題。

將損害賠償界定于直接損害的缺陷是顯而易見的。實務中，終審賠償數額在5萬元到50萬元之間的案件占全部流量劫持案件的一半以上，這與權利人動輒上千萬元甚至上億元的訴訟請求不成正比。這是由于在互聯網競爭中，直接損失并不能涵蓋經營者的所有損失，損失的流量雖然能通過技術手段折算為直接損失，但流量背后潛在的經濟價值與聲譽損失也同樣需要考慮。

三、流量劫持的更優規制路徑

本文通過分析已有判例，閱讀文獻資料，進行比較研究，梳理出了一套比較全面且具有邏輯性的流量劫持規制路徑。從主體的界定、競爭關系的界定、客觀行為違法性的界定和損害賠償的界定四個方面，完整地分析流量劫持案件，同時對目前司法實務和理論界尚有爭議的問題作出解答。本文的規制路徑具有普遍適用價值，未來司法實務中遇到流量劫持案件時，即可通過以下步驟進行分析。

（一）主體的界定：推薦使用行為標準

主體標準強調對于核準注冊的形式性要求，而行為標準更注重經營行為的實質。從實體經濟對形式的嚴格要求，到平臺經濟中放寬對個人的要求，行為標準越來越成為主流。在經濟模式逐漸自由多樣，經營者數量劇增的成熟競爭市場，行為標準原則將更多經營者納入規制范圍，可以更好地規范互聯網市場的競爭秩序。

德國《反不正當競爭法》與法國的《公平交易法》以行為為判斷標準，規制“所有生產、經銷及勞務活動者”。瑞士甚至將消費者也視為參與市場競爭的主體。此外，世界知識產權組織在《反不正當競爭示范法注釋》中指出，商業活動應當做廣義理解，無論以個體形式還是法人形式都可以成為經營者，其中，個體經營者不僅包括傳統的買賣者，還應包括律師、醫生等職業活動者[9]55-56。同時，我國臺灣地區的《公平交易法》也將各類提供商品或服務的個人或團體納入規制范圍，由此可見，使用行為標準而非主體標準，是目前各個國家和地區的主流態度。

此外，由于互聯網經濟相比于實體經濟，具有明顯的無形性和虛擬性，在實體經濟中較易監督的申請與核準流程，在互聯網經濟中管理成本更高。如果堅持主體標準，反而會激勵惡意經營者通過不申請注冊的方式規避法律監管，從而不利于保護合法經營者的經濟利益。因此，網絡經營者的認定標準應更加寬松，即只要該主體實質上在從事或參與經營相關的活動，即可以認定其為競爭關系中的一方經營者。

（二）競爭關系的界定：推薦使用廣義的競爭關系標準

由于互聯網行業的虛擬性和互聯網產品的模糊性，不符合狹義競爭關系的兩個經營者之間也可以相互影響。互聯網企業逐漸以搶奪用戶為首要目標，不同產品的壁壘逐漸被打破。若使用以產品或服務的種類為判斷標準的狹義競爭關系，滿足要求的競爭行為將大幅減少，大量跨越產品種類但仍實質上起到競爭效果的行為將無法得到規制。2014年11月，全國法院知識產權審判工作座談會討論了有關競爭關系界定的議題，會上最高人民法院曹建明副院長發表了有關擴大競爭關系涵蓋范圍的講話，體現了我國官方觀點對廣義競爭標準的傾向性。

反觀其他國家，美國最高法院在1995年發布決定，將競爭關系拓展到經營不同類產品的競爭者中。隨后，美國在2001年再次發布決定，明確了互聯網領域中競爭關系的界定，同樣適用廣義競爭關系標準。法國《仿冒法》指出，狹義競爭關系的存在使得競爭關系更易確定，但競爭關系應作廣義解釋。歐盟國家對于競爭關系的硬性要求正在逐漸削弱，如荷蘭等國家在立法時刪除了有關競爭關系的限制條款。德國更是將曾經立法明文規定的競爭關系條款刪除，并將有關“競爭行為”的表述更改為“商業行為”。

因此，適用廣義的競爭關系標準，更符合我國互聯網經濟的現實狀況，更符合國際社會對于不正當競爭行為的態度。即只要雙方生產經營者提供的產品或服務具有一定關聯性，或者面對的用戶群體存在交叉，則可以認定兩者之間存在競爭關系。

（三）客觀行為違法性的界定：三步分析法

判斷競爭行為是否存在違法性時，首先要考察該行為是否超出了正常競爭行為的限度，以區別正常的流量競爭行為和流量劫持；對于不超出正常競爭范圍的行為，要根據是否具有歧視待遇和搭便車行為，判斷爭議行為是否是惡意奪取他人流量的行為；對于難以從表象判斷性質的競爭行為，應從價值層面判斷其是否符合《反不正當競爭法》的原則性要求，并利用利益衡量法考察其對競爭對手、消費者和行業秩序的整體影響[10]50。通過以上三步，基本可以解決各類流量劫持問題，并且可以從表及里，從微觀到宏觀地評價爭議行為。

1.是否超出正常競爭范圍

市場競爭主要表現為零和博弈，即使正當的競爭行為也難免對其他經營者造成負面影響。因此在判斷競爭行為違法性時，不能從結果先入為主，而應首先考察該行為是否屬于正常競爭行為。可供參考的判斷標準包括“正常功能原則”“非公益必要不干擾原則”和“最小特權原則”。

（1）正常功能原則

正常功能原則，要求網絡經營者的一切經營活動，都應當限定在該產品或服務的正常功能限度之內。對于競爭激烈的互聯網經濟，許多互聯網經營者的業務相互重合，因此正常的競爭業務總會或多或少帶有搶奪的表象。將正當性的邊界限定于產品的正常功能，可以避免過度限制經營者的競爭行為。只要是出于實現該正常功能的目的，并且客觀行為也總在正常范圍之內，則可以認定該行為屬于正常的商業競爭行為[11]2。

例如，安全軟件的目的即在于向用戶警示訪問的網站是否存在風險，因此在用戶進入被安全軟件認定為可能存在風險的網站時，安全軟件進行提醒、攔截，符合軟件的功能和價值，符合該行為本身的正當性目的，是正當的。但是，在故意向其他經營者隱瞞的情況下，以實現安全功能、維護消費者利益為借口，僅憑單方不規范的認定，惡意攔截、爭奪其他經營者用戶流量的行為，是不正當的。如2345案中，金山毒霸使用“垃圾清理”功能與“一鍵清理”功能，將瀏覽器默認主頁中的2345網址無理由地視為不良網頁攔截，是不正當的。而在Zango訴Kasperksy Lab案中，安全軟件通過正當流程，認定網頁存在風險并發出提醒，是正當的。

（2）非公益必要不干擾原則

“非公益必要不干擾原則”在百度訴360插標及流量劫持案中首次提出，該原則包括以下內容：a.不同互聯網經營者應保持良性競爭，保障消費者的知情權，不干涉消費者的選擇自由；b.不同的互聯網經營者，無論經營同種或不同種產品與服務，原則上不可以相互干涉；c.出于維護社會公共利益的目的，并且在必要的情況下，經營者可以適當打破消費者的知情權，干涉其他經營者的經營業務。經營者違反其中任意一條，則法院應當認定該互聯網經營者違反了平等、自愿、誠實、信用的競爭原則，從而認定該競爭行為屬于不正當競爭行為。

該原則的本質是權衡消費者知情權、公共利益與企業盈利。Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council案 指 出，消 費者的知情權可以起到維護市場競爭秩序的作用。當消費者的知情權得到保障時，消費者自然會選擇相對高效優質的產品或服務，從而激勵企業進行產品升級。但消費者的選擇并不總是客觀正確的，因此出于維護公共利益和懲罰不正當企業的目的，經營者可以對消費者做出適當隱瞞，以引導消費者作出理性決策，從而保障優質商品的相對優勢。

該原則為互聯網競爭留下了空白地帶。在互聯網行業，被爭奪資源的本質為消費者的注意力資源，針對有限的注意力資源的爭奪總是激烈發生，因此正當的競爭行為難免產生不正當的表象。“非公共利益不干擾原則”實際上為互聯網企業的相互爭奪提供了豁免理由，以便更恰當地對競爭行為做出評價。

（3）最小特權原則

該原則最初由美國麻省理工學院的Saltzer教授提出，隨后美國國防部《可信計算機系統評價標準》中的B2條款將該原則上升為法律規范[12]115。該原則要求網絡設計者在設計系統時，應當盡可能減少對其他系統的影響，將行動限定于可以保證完成設計任務的最小范圍內。

最小特權原則實質上對“非公益必要不干擾原則”做出了細化規定。“非公益必要不干擾原則”要求，出于公共利益的考量可以干擾其他經營者，“最小特權原則”進一步要求，即使進行干擾也需要控制在“最小特權”限度內，即強調這種干擾行為應當符合必要性原則，而不能超出必要限度。該原則的適用，既可以保證網絡經營者能夠完成必要的操作和管理任務，又可以確保網絡經營者不越權使用系統，從而降低非法網絡經營者的不正當操作對其他經營者和消費者造成的損失。

縱觀三個原則，其內容實際是相通的，都強調不同網絡經營者要各司其職，在自己的生產經營范圍內從事經濟活動，而不要過多干涉其他經營者的活動。如果因為產品性質或互聯網經濟本身的模糊性而必須干涉其他經營者時，經營者也需要盡可能縮小競爭行為的影響范圍。使用該三項標準，法院可以初步辨認爭議競爭行為的性質。

2.是否存在歧視待遇或搭便車

正常經營范圍屬于競爭行為的底線要求，而即使屬于正常經營范圍，也可能出現不正當競爭。實務中，該類行為主要表現為歧視待遇和搭便車兩種方式。

（1）是否存在歧視待遇

市場競爭的首要原則即為平等，每一個經營者都有平等展示自身產品或服務的權利，每一個消費者也有平等的選擇權利。但是歧視待遇會破壞競爭市場的平衡，導致部分經營者無法從經營中獲得收益，部分消費者也不能通過公平衡量評價、性價比的方式，選擇最佳商品。因此，進行歧視待遇的競爭行為通常是不正當的。

歧視待遇之所以能夠成為一個重要的準則，甚至成為部分案件判斷行為是否正當的關鍵，主要在于歧視性行為背后的惡意競爭意圖。正常的競爭行為，應當針對某一產品或服務本身，而非針對其背后的經營者，因此僅針對某幾個經營者進行的流量競爭，通常情況下都是不正當的流量劫持行為。

如在百度訴北京奇虎、奇智案中，奇虎公司的插標行為是有針對性的在原告的搜索引擎上實施的，在其他搜索引擎網站的相同頁面上均沒有插標，因此屬于明顯的歧視待遇。又如在2345案中，金山毒霸僅將2345瀏覽器的主頁改為金山毒霸頁面，而對于其他瀏覽器主頁進行正常顯示，也是明顯的歧視待遇。

（2）是否存在搭便車行為

流量劫持的主要目的即為影響流量的分布，其手段包括僅削弱其他經營者流量，以及在削弱其他經營者流量的同時提升自身流量兩種。而在市場競爭的背景下，流量劫持主要表現為后者，因此判斷經營者有無搭便車行為，可以輔助行為正當性的判段。需要注意的是，并非一旦出現搭便車行為即可認定該行為不正當，在判斷時仍需要綜合考慮該行為是否對其他經營者產生了不良影響等因素。

搭便車行為不利于互聯網正常競爭秩序的構建。對于某一特定的經營者而言，良好的盈利環境和發展模式，通常是該經營者通過多年的嘗試，累積經驗教訓，不斷優化企業的經營策略實現的。而搭便車行為使得其他網絡經營者可以以極低的成本，享受該經營者投入巨大成本得到的成果，對于潛心發展的經營者而言是不公正的。

但搭便車行為的前提為流量與對方經營者存在明確的關聯性，即流量應當原本歸屬于對方經營者。如在百度訴搜狗輸入法案中，搜狗在用戶使用百度搜索框之前即進行流量爭奪，但此時這部分網絡用戶并不一定會使用百度服務，因此該部分流量并不歸屬于百度公司，從而此時的流量競爭并不屬于搭便車行為。又如在百度訴奇虎、奇智案中，奇虎公司安全軟件的插標行為，是在用戶使用百度服務之后進行的，從而將原屬于百度公司的用戶轉移至奇虎公司，屬于搭便車行為。

3.是否符合正當競爭的原則性要求

如果通過以上兩步分析，仍不能判斷正當性的流量競爭行為，法院需要從宏觀價值層面判斷其是否具有正當性。我國《反不正當競爭法》第二條規定，商業競爭行為應當符合誠實信用原則及商業道德，可以將其作為評價競爭行為正當性的基本原則。此外，在司法實務中多次適用的社會總體福利最優法，可以從其他網絡經營者、消費者和整個市場競爭秩序的角度，綜合評價競爭行為的正當性。

（1）誠實信用原則及商業道德

當某一競爭行為無法通過互聯網專條列舉的行為模式準確評價時，《反不正當競爭法》的基本原則可以起到補充評價的作用。最高人民法院在山東食品公司訴馬達慶案中，確認了這一判斷路徑，同時指出了誠實信用原則與商業道德的關系。即誠實信用原則是商業道德的基礎，商業道德是誠實信用原則的表現，兩者均可以判斷競爭行為的正當性。

但也有人反對將誠實信用原則和商業道德作為判斷標準。他們認為，在判斷行為正當性時引入商業道德，將導致法院從分析案情、適用法律的裁判者，變為研究專業領域內行業標準的翻譯者，其專業性受到質疑。同時，由于不同法院對行業的理解不同，對于同樣的行業慣例會有不同的解釋，從而導致同案不同判的發生，長此以往會危害法律的穩定性。

應當承認，一方面，互聯網經濟正處在高速發展期，經濟形態變化迅速，商業慣例也隨之快速變化，難以定型并獲得公認[13]71。另一方面，互聯網企業的不正當競爭行為具有技術性和隱蔽性，法官可能沒有能力憑借商業慣例界定行為正當性。但是同樣應當考慮到，單純依靠法條規制競爭行為，完全不顧及商業內已經形成的慣例和道德，將使得司法審判脫離實際，并不能起到很好的規制效果。

綜合來看，應當參考百度訴奇虎案中法院的做法，認定《互聯網搜索引擎服務自律公約》等行業自律規范屬于商業道德，但法院僅能將該自律規范視為判斷行為正當性的輔助依據。因此，法院可以將行業規范作為誠實信用原則和商業道德的外在表現，但是僅能將其作為判斷行為正當性的參考因素，而非決定性因素。

（2）社會總體福利最優

英國《不正當競爭法》將消費者保護(Consumer Protection)、其他競爭者利益和公共利益作為立法的三大基礎理念。我國《反不正當競爭法》同樣規定，一方面要保護經營者的利益，另一方面要保護消費者的利益和社會公共利益。因此，在界定客觀行為違法性時，應當全面評價爭議競爭行為對競爭者利益、消費者利益和社會公共利益的影響。法院應當以原、被告雙方經營者的利益作為衡量起點，在符合社會公共利益的基礎上，參考多數消費者的權益，全面衡量各方利益，最終得出能夠實現利益最大化的裁判結果。

實務中，被訴經營者通常以維護消費者福祉為由提出抗辯，但即使客觀上確實提高了消費者利益的行為，法院仍需要進一步考察該競爭行為對其他經營者和產業的影響。破壞其他經營者和產業利益的行為，即使表面上能夠提高消費者福利，但由于對于整個行業發展具有負面影響，其對消費者的保護也是短視的。如果放縱此類競爭行為，將不利于行業內公平競爭秩序的維護，同時會不合比例地損害合法經營者的經營利得與消費者的長期利益。如淘寶網訴幫5買案，雖然比價產品有助于消費者購買低價產品，但長遠來看會破壞網絡購物行業的正常競爭生態，從而影響消費者的長遠利益，因此仍然是不正當的。

4.損害后果的界定

流量劫持的損害后果，不能僅僅以流量數據為指標，參考同行業標準、其他經營者經營狀況等計算直接損害。流量劫持首先會損害其他經營者的經營收益，但同樣會損害該經營者的商業信譽和社會評價，并且不利于企業基于用戶數據進行商業決策。

互聯網時代，流量不僅僅是產品熱度的象征，更是承載海量用戶信息的載體。互聯網的普及，使得每一個消費者均可以發表對商品或服務的看法，從而影響其他消費者的決策，因此商業信譽和社會公眾的評價對于互聯網企業的長期發展非常重要。同時，在云計算和大數據背景之下，用戶的個人信息、選擇偏好、用戶體驗反饋等信息，都是公司進行產品設計、宣傳策劃等商業決策的重要信息來源。

捷克共和國針對互聯網不正當競爭行為制定了專門部門 法《Czech Law against Unfair Competition in the Internet Era》,其中明確指出了互聯網中損害后果的界定，應以“harm”為標準而非“damage”。其中，“damage”對應我國法律中的直接損害，而“harm”還包括企業聲譽、個人聲譽、企業價值等。并且該法律對于損害結果因果關系的要求較低，不要求證明聲譽的降低直接由不正當競爭行為導致，而僅需要證明該不正當競爭行為有能力降低對方企業聲譽即可。

因此，流量劫持的損害后果，不應僅限于合法經營者的直接損失，而應當將商業信譽的降低帶來的間接損害，以及由于信息反饋不全面而帶來的決策失誤損害，也計入流量劫持的損害后果中。

四、流量劫持的司法救濟不足及改進建議

我國《反不正當競爭法》雖在2017年增設了互聯網專條，但整體來看法律規定仍然存在很多問題，不能有效擊中惡意競爭者的要害，不能很好地維護正常經營者的利益。如訴前禁令制度使用態度消極，經營者的瞬時利益損失難以及時控制；賠償數額過低，無法起到有效懲治作用等。本文從宏觀角度分析目前《反不正當競爭法》的制度漏洞，并有針對性地提出相應的解決方案，為未來的立法實踐提供參考。

（一）引入懲罰性賠償制度

由于互聯網經濟變現程序復雜，法院通常難以準確認定不正當競爭行為造成的損失[14]62。但由于互聯網用戶群體大，惡意競爭者可以通過不正當手段，在短時甚至瞬時內，奪取大量屬于其他經營者的用戶流量，造成其他經營者的巨大財產損失。實務中通常適用補償性賠償原則，半數以上案件最終判處5萬元至50萬元的賠償責任，這與權利人上千萬的訴訟請求不成正比。

在互聯網競爭領域堅持使用補償性賠償原則，不但不利于填平合法經營的損失，還會激勵企業進行違法競爭。大型互聯網企業財力雄厚，往往看重用戶流量而非金錢，如果賠償數額過低，反而使利用較低的違法成本獲取大量的用戶收益更加劃算，因此引入懲罰性賠償制度是必要的。賠償制度和懲罰制度相輔相成，加重了不正當行為人的違法成本，并且可以更好地警示互聯網企業，維護互聯網行業的公平競爭秩序。

美國競爭法建立了成熟的懲罰性賠償制度，并起到了維持行業秩序的效果。《謝爾曼法》第七條首次規定了懲罰性賠償制度，隨后《克萊頓法》第四條在《謝爾曼法》的基礎上，對懲罰性賠償的實施細節進行了規定。2000年MP3.com公司侵害環球音樂公司版權案件中，法院首次運用懲罰性賠償制度，判罰了2.5億美元的懲罰性賠償。隨后，大西洋藍蒂資本公司因垃圾郵件問題被美國法院判處了8.73億美元的懲罰性賠償。這些巨額賠償使不正當競爭者遭受巨大損失，同時對整個行業起到了很好的警示作用。

此外，我國已有部門法引入了懲罰性賠償制度。我國《消費者權益保護法》《食品安全法》《侵權責任法》均加入了懲罰性賠償機制，并有效打擊了違法行為。因此，在互聯網不正當競爭領域引入懲罰性賠償制度兼具必要性和可行性，一方面可以起到更好的規制作用，彌補合法經營者的巨大損失；另一方面可以起到約束和警示作用，維護互聯網市場的競爭秩序。

（二）積極適用訴前禁令制度

訴前禁令制度發源于英美法系，是指為了盡可能地減少損失范圍，并且防止不正當行為人利用訴訟時間差轉移財產、銷毀證據等，由當事人向法院提出申請，在法院作出最終判決之前，要求不正當行為人為或者不為特定行為的訴訟制度[15]7。

隨著互聯網經濟在我國的迅速發展，互聯網經濟的消費者基數巨大，因此流量劫持對互聯網企業的破壞速度也異常迅速。如在騰訊訴奇虎案中，“扣扣保鏢”在對外開放的72小時內便有千萬次下載量，累計至該軟件停用并下線的24天內，騰訊公司因流量移轉造成的損失高達1200萬元。而訴前禁令制度，可以及時終止違法行為對其他經營者的侵害，同時可以避免不正當競爭者利用制度缺位，在漫長的訴訟期限內不當牟利。

我國最高人民法院于2014年發布了“關于在知識產權審判中貫徹落實《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》有關問題通知”，其中規定“因不正當競爭糾紛在起訴前向人民法院申請采取訴前證據保全或者訴前行為保全措施的，人民法院應當依法受理”。但由于互聯網行業中的競爭行為形式復雜并且技術性較高，法院在核實訴前禁令申請時通常對該競爭行為是否侵權難以快速判斷,加之我國對訴前禁令制度的態度比較謹慎，因此法院在適用訴前禁令機制時非常謹慎[16]39。然而，臨時禁令制度作為一項保障性程序，若審查條件過于嚴格，審查時間過久，會降低打擊侵權行為的力度和效率，并不利于對正常競爭秩序的維護。因此，在未來的司法審判中，應當適度放寬互聯網競爭領域訴前禁令制度的使用條件，這樣既能減少經營者在短時甚至瞬時內的經濟損失，又能更強力地解決不正當競爭問題。

五、結語

流量劫持的行為模式看似復雜多變，實則大同小異。透析互聯網經濟和互聯網競爭的本質，歸納不同競爭手段的相同點，即可為其制定一套合適可靠的規制路徑，填補硬性法律條文與現實生活的鴻溝。