人臉識別技術應用的侵權風險與私法規制
——以知情同意保護框架的重塑為重心

山東財經大學 田曉

一、引言

人臉識別技術在重新塑造人們的生產生活方式的同時，所帶來的信息泄露、侵犯個人隱私等信息安全問題也逐漸開始引發人們的擔憂。我國私法領域對人臉識別技術治理路徑的研究尚處于起步階段。2020年5月通過的《中華人民共和國民法典》以及緊隨其后發布的《個人信息保護法》初步建立起對個人信息的分層分級保護模式，《最高人民法院關于審理使用人臉識別技術處理個人信息相關民事案件適用法律若干問題的規定》則有的放矢地回應了人們對當下人臉識別技術濫用和人臉信息安全的擔憂。但現有治理路徑的研究對人臉識別技術的應用特點及其特殊風險認識不足，使得個人信息保護領域現有的知情同意保護框架在人臉信息的保護上力不從心。

因此，有必要進一步厘清人臉識別技術的應用特點，重點關注人臉識別技術侵權風險的特殊性，從而形成有針對性的重塑知情同意的私法保護框架。

二、人臉識別技術應用特點探析

人臉識別技術是一項新興的生物識別技術。所謂人臉識別,就是利用存儲有若干已知身份的人臉圖像的數據庫驗證和鑒別場景中單個或者多個人的身份，也就是通過人臉信息進行身份識別的一種生物識別技術。自投入應用以來，人臉識別技術日趨成熟，在城市安防、線上加密、交通出行等領域都體現出了極高的應用價值和廣闊的應用前景。然而，在當今的數字化時代，人臉信息與公民個人的身份信息和個人隱私直接關聯，具有可識別性、身份表征性、專屬性和不可更改性等特征，一旦受到侵犯，其損失將難以彌補。

人臉識別技術是利用人臉信息進行身份識別的一種技術，其優劣屬性都與人臉信息本身的特性密不可分，可以說，人臉信息的特點決定了人臉識別技術的應用特點。

首先，人臉信息的專屬性和不可更改性決定了人臉識別信息來源的唯一性。人臉信息具有專屬性，每一個自然人都只有唯一的人臉信息，每一個人臉信息也只能對應唯一的自然人。同時，自然人的面部信息具有較強的穩定性，在自然狀態下不易變更。這一特性決定了人臉識別技術信息來源的唯一性。一方面，與DNA、指紋等信息不同，人臉信息只能通過識別人臉的方法獲取，無法通過其他手段間接獲取，另一方面，通過收集到的人臉信息，可以準確而唯一地識別自然人或驗證自然人的身份。

其次，人臉信息的易采集性決定了人臉識別過程的自主性。不同于指紋識別需要用特定的手指在特定的位置按壓多次，語音識別需要對準特定位置大聲說話，人臉識別能夠最大程度減少直接接觸，因此可以被部署在用戶不期望與系統合作的環境中，比如監控系統中，由人臉識別系統自動采集人臉信息，自主識別。這一特點為實現大規模隱秘監控、多人同時識別以及避免物理性殘余干擾提供了技術上的可能。

最后，人臉信息的多維性決定了人臉識別技術的關聯驗證性。人的面部信息能夠展現出多個維度的相關信息，這一特征在人臉識別技術中加以應用，使得人臉識別技術具有關聯驗證性的特征。通過捕捉人臉信息，可以對識別對象依性別、態度、年齡等標準進行分類，同時結合情景進行分析，就可以關聯到識別對象的其他信息，或驗證這些信息的真實性[1]。

三、人臉識別技術應用的侵權風險考察

（一）信息安全風險

信息安全風險是人臉識別應用所隱含的首要風險，包括信息的泄露和濫用風險。信息泄露風險包括狹義上的信息泄露和未經同意非法獲取人臉信息。狹義上的信息泄露普遍存在于個人信息的存儲和流轉過程中，具有規模大、危害性強的特點。信息泄露使個人信息被不受控制地公開，嚴重侵犯了信息主體的人格尊嚴和隱私利益，甚至可能被不法分子抓取利用，給公民的人身權和財產權造成巨大損失。信息濫用風險是指信息處理者將收集的信息用于約定之外的目的，這一風險具有極強的隱蔽性。“大數據殺熟”就是濫用個人信息的典型現象，而人臉信息的多維性更提高了被濫用的可能。人臉信息的濫用甚至催生了倒賣人臉信息的黑色“產業鏈”，支付少量對價就能獲得成千上萬張人臉圖像，給公民基本權益帶來巨大的安全隱患。

（二）隱私權風險

公共場所人臉識別監控對隱私權的侵犯不在于面部信息的暴露，而在于對高識別度的面部信息及其主體行為的長時間觀察和記錄，如果將這些記錄與識別對象的其他個人信息結合分析，就很有可能使信息主體的私密信息和行為活動一覽無遺。此時的人臉信息就像一把鑰匙，能夠打開對人們至關重要的個人信息庫。加之人臉信息本身具有泄露的風險，人臉信息關聯的個人隱私極有可能隨著模糊的用戶協議條款或因黑客攻擊和系統漏洞而泄露，被不法分子所利用，進而給人們帶來財產上的損失或人格尊嚴的貶損[2]。

（三）平等權風險

公民的平等權很容易受到算法歧視的威脅。根據歧視的來源不同，可將算法歧視分為兩種：一種是先行存在的歧視，這種歧視根植于人類社會中，由算法設計者帶入人臉識別計算系統。例如，“貼標簽”是一種社會普遍存在的心理，也是社會歧視的來源之一，而人臉識別技術可能會使這種“貼標簽”的行為算法化。另一種是技術性歧視，它來源于技術限制和技術考量[3]。曾有測試表明，人臉識別技術對于膚色較深的人群識別難度較大。微軟、IBM和Face++對人臉識別算法的實驗結果顯示，對黑人女性的識別錯誤率比白人男性的識別錯誤率高出了幾十個百分點。若任由其使用，將會使對少數族裔和邊緣群體的偏見更為嚴重，平等與自由作為現代法治的基礎更是無從實現。

（四）損害不可逆風險

首先，與密碼、指紋等加密方式不同，人臉信息一旦被破解，便不能通過修改或更換來維持加密狀態。而且人臉信息一旦泄露，與其關聯的個人隱私往往也不能幸免，而個人隱私一旦暴露于公眾面前，造成的損失將難以挽回。其次，人臉信息泄露通常通過網絡系統進行，網絡傳播速度快、范圍廣及其隱蔽性強的特點使得人臉信息的侵權責任者幾乎無跡可尋。當人臉信息泄漏事件發生時，如何界定和劃分人臉識別算法的設計者、使用者、監管者的責任，如何確定信息泄露之后的非法利用者，成為侵權責任追究的兩大難題。現有的過錯責任原則顯然無法對這些責任進行有效界定和劃分，如果不制定一個針對性的責任確定和劃分標準，人們將會因訴訟難度大而喪失維權能力，這會使人臉信息泄露帶來的損害更加難以挽回。

四、我國人臉識別技術的私法規制路徑探析

在私法規制階段，我們所追求的是形式公平，在形式上達到信息利用雙方權利義務的平衡。私法對信息主體的預設是“完全理性”，即自己是自己利益的最佳判斷者。因此，在私法層面，我們所需要做的是對信息主體盡可能地披露信息，在法律上表現為對信息主體知情同意權的保障，使信息主體有機會充分了解到自己的權利義務以及可能面臨的風險，從而達到信息利用雙方機會上的平等。

（一）知情同意原則在人臉識別技術應用中面臨的困境

首先，人臉識別系統通常安裝在追求高效率和便捷性的場景下，而知情同意的獲取往往需要信息主體必要的停頓，以了解和知悉相關條款的關鍵內涵并表達真實的意思，這就必然會耗費時間和精力，進而與使用人臉識別的初衷產生沖突。其次，人臉信息收集和處理需求的激增，意味著在信息收集和處理的各個環節，需要在向信息主體詳細告知和取得同意方面花費更多的時間和精力，使得同意成本過高。再次，信息主體普遍欠缺同意能力，信息主體并不能真正理解冗長的告知條款和海量的專業術語，很難說出自己真實的意愿。最后，同意的作用往往被虛化和異化[4]。人臉識別在許多場景下被用作唯一且必要的驗證方式，拒絕同意意味著無法享受服務，用戶點擊同意成為必要操作，進而異化了同意的作用，從信息主體信息自決的“關卡”變為信息處理者對可能承擔的法律責任的規避手段，為信息處理者收集使用人臉信息的行為披上了一層“合法外衣”。

（二）重塑“知情同意”的私法保護框架

在人臉信息的使用價值被不斷發掘的情況下，堅持知情同意原則是對信息主體基本權利的保障，更是對自然人人格尊嚴的尊重[5]。事實性陳述與規范性效力是不同層次的問題。知情同意原則沒能發揮其應有的效用并不意味著其作為個人信息保護的“閥門”不應該存在。我們所要做的應當是對其進行規范改良和革新，并提高其可操作性，以適應大數據時代人臉信息的保護要求。人臉識別技術主要應用于四種場景：一是社區、學校、公司等成員相對固定場所的門禁系統。二是線上支付平臺、銀行金融服務、電子設備開啟等線上驗證系統。三是鐵路安檢、賓館入住等人員流動場所的現場比對系統。四是在商場、公共道路等場所安裝的以城市安防為目的的監控系統。不同的場景下對人臉識別技術的應用方式和侵權風險都有所不同，所以應當針對不同類型的場景設計相適應的“知情同意”模式。

第一，在社區、學校、公司等成員相對固定的場景下，人臉識別系統的使用需要人臉信息采集這一前置步驟，在信息采集時，信息主體有充足的時間來了解使用人臉識別系統的注意事項，因此應當采用“書面告知+明示同意”的保護模式。在這一類場景下，信息采集方應當事先準備書面協議，其中列明人臉信息使用的目的、方式、范圍，信息采集方與信息主體的權利和義務以及人臉信息的存儲方式。這里可以參照保險合同格式條款的說明和提示義務，對于可能限制信息主體權利或增加其義務的條款，協議提供方應在協議中以“醒目”的方式特別標出并提醒信息主體注意。信息主體充分了解和知悉協議內容，同意接受人臉識別門禁的，需要在協議中簽署“我已認真閱讀并了解協議內容，同意使用人臉識別”并手寫簽字。書面協議一式兩份，由信息采集方和信息主體分別保管。對于不同意使用人臉識別系統的信息，信息采集方應當立即停止采集其人臉信息，并為其提供替代方式，例如指紋、掌紋識別或使用門禁卡，以防止信息主體陷入被迫同意的困境。

第二，在線上支付平臺、銀行金融服務、電子設備開啟等線上驗證系統中，通常需要用戶事先自主線上錄入人臉信息，同樣可以使用“書面告知+明示同意”的保護模式，但這里“書面”和“明示”的表現方式有所不同。平臺在采集人臉信息時，應當專門提供電子版人臉信息隱私協議，其中列明人臉信息使用的目的、方式、范圍，向第三方共享人臉信息的同意規則，人臉信息的存儲主體以及信息提供方和信息收集方的權利和義務。對于可能限制用戶權利或擴大其義務的條款，應當置于協議最前面并以“醒目”的方式標注，使用戶無須翻閱冗長的文字就能夠注意到與自己切身利益密切相關的內容。出于對一般理性人知識水平和習慣的考慮，對隱私條款的同意可以采用“概括同意”的方式。用戶不同意隱私條款，不愿提供人臉信息的，應為其提供替代驗證方式，如密碼或指紋驗證，以便用戶能夠享受主要服務。

第三，在鐵路安檢、賓館入住等人員流動場所的現場比對系統中，人們只需要將自己的面部與身份證或其他證件上的面部信息進行現場比對，無需事先提供自己的面部信息。這種場景下，對于人們的每一次比對，人臉識別系統都應當只存儲比對結果，不收集和存儲面部信息，這是人臉識別技術使用的必要性原則，也是技術應用謙抑性的體現。

第四，為城市安防需要，商場、公共道路等人員不特定的公共場所都安裝有監控系統。在智慧城市建設進程中，人臉識別技術在公安部門迅速推廣，人臉識別系統在捕捉人臉信息、追蹤目標對象、維護城市安全方面發揮了重要作用。但值得注意的是，這些場所中人臉識別技術的使用是為了維護公共利益的需要，人臉信息的收集和處理者應僅限于公安及其他政府部門。同時，公安及其他政府部門在安裝人臉識別監控的場所，應當在醒目位置提醒人們已經進入人臉識別監控范圍，使人們對自己面部的暴露程度有一個心理預期。商場、社區物業等公共場所的內部監控系統中不應內嵌人臉識別系統，不能對不特定消費者的人臉信息進行抓捕和識別，商家更不能對消費者進行可能侵害人格尊嚴和人身自由的面部特征分析，應恪守公民基本權利的保護底線。

綜上所述，任何主體在進行人臉信息的收集和處理時都應履行告知義務，不管是公權主體還是私權主體，不論是出于公益目的還是私益目的，都應當充分尊重信息主體的知情權，對人臉信息的收集和處理情況進行簡明、清晰的告知。具體而言，對于私益目的的人臉信息收集，信息收集者應當將信息收集的目的、方式、范圍以及信息存儲的方式盡可能詳盡地書面告知，并對不易理解或與信息主體人身財產權利密切相關的內容重點說明，使信息主體充分知悉雙方的權利和義務，并以此為基礎作出同意或不同意的意思表示。對于公益目的的信息收集，出于維護公共利益的需要，公權機關可以在未取得信息主體同意的情況下收集處理人臉信息，但必須及時告知信息主體其使用的目的、方式和范圍，并提供信息主體提出異議時的救濟途徑。

五、結語

人臉識別技術作為一項新興的生物識別技術，在如今的許多場景下都展現出了極高的應用價值。對人臉識別技術的私法規制，應從大數據時代信息收集雙方的信息不對稱局面著手，形成人臉信息收集的雙方主體在形式上的平等地位。具體而言，我們應當從知情同意保護框架的重塑入手，深入研究個人信息保護制度中知情同意原則的理論內涵，探索知情同意原則在人臉識別的不同場景下更具可操作性的保護路徑，使信息的充分披露成為人臉信息收集和處理的前提，將人臉信息的收集和使用置于信息主體可以預測的范圍內，進而使信息主體的人臉信息安全得到充分的保障，最終實現新興技術與個人信息保護的和諧平衡發展。