公平競爭審查第三方評估實施的問題及對策研究

溫州大學法學院 楊麗

一、我國公平競爭審查第三方評估機制的設立背景

（一）彌補自我審查模式弊端的需求

2016年國務院出臺了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，確認我國建立公平競爭審查制度①。公平競爭審查制度設立的目的就是為了解決政府出臺政策文件干預市場公平競爭的問題，主要方式是對政府制定的政策文件進行事前審查，即審查政策規定是否對市場競爭有不良影響。為了盡快落實公平競爭審查，指導各地方政府開展公平競爭審查工作，2017年市場監管總局等部門共同發布了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則（暫行）》）。該《實施細則（暫行）》規定了我國公平競爭審查的模式是政策制定機關自我審查的模式，即制定政策的機關對自己做出的政策文件在出臺前進行公平競爭審查。

之所以采取自我審查模式的公平競爭審查制度，是因為根據我國實際情況的需要：我國待審查的政策增量和存量十分巨大，而且政策制定機關更了解政策制定的背景，由其進行審查能節省審查成本和提高審查效率。但是自我審查模式也存在審查動機問題，即政策制定機關既然選擇制定政策自然有其考量，或是為了發展當地的經濟或是為了政績考核；如果制定機關有公平競爭審查的意識，也就不會制定妨礙市場公平競爭的政策了，所以有學者擔心自我審查模式會使得公平競爭審查流于形式。當然即使政策制定機關能夠認真地進行公平競爭審查，但公平競爭審查是要審查政策對市場公平競爭的影響，要評估政策對市場競爭的影響，涉及法學、經濟學、統計學、管理學等專業領域，而政策制定機關的工作人員缺乏公平競爭審查的專業人員配置。

而第三方評估制度以其獨立于政策制定機關的地位以及專業能力，在彌補政策制定機關自我審查模式的不足方面有著天然的優勢。

（二）落實公平競爭審查制度的需求

自2016年全國開展公平競爭審查以來，我國需要進行公平競爭審查的政策數量繁多，公平競爭審查需要對政策影響市場競爭的情況進行調研和數據統計，但是一方面，政策制定機關現有工作人員的配置不足以處理這么多政策的公平競爭審查，另一方面政策制定機關的工作人員不具備相應的調研、統計和分析的專業能力和精力。這也導致了政策制定機關為了完成公平競爭審查的目標，將政策的公平競爭審查與合法性審查混同，出現了公平競爭審查的形式化問題。需要進行審查的政策并非全部難以審查，將需要進行較為復雜的市場競爭評估的政策交由第三方評估機構來審查，既可以減輕政策制定機關的審查壓力，也能解決制定機關專業性欠缺的問題，同時也能解決公平競爭審查與合法性審查的“同化”問題。

政策制定機關制定政策措施時是有考量多重因素的，這些考量因素往往與以GDP為主導的政績考核相掛鉤，而公平競爭審查制度雖然對于全國統一大市場的建設是有利的，但是對區域經濟在短期內發展是有所妨礙的。所以，由于各地區公平競爭審查的執法差異，會導致資源從嚴格執行公平競爭審查的地區流向執行寬松的地區，最終形成“劣幣驅逐良幣”的效應，影響全國統一市場的建設以及市場公平競爭的秩序。各政策制定機關在制定政策時可能有自己的利益訴求，但是第三方評估機構有獨立的地位，不受政策制定機關的轄制，可以從客觀的角度進行審查，起到監督政策制定機關的作用。而且如四川和重慶地區開展的公平競爭審查第三方交叉互評工作，就有助于區域一體化建設、破除行政壁壘。

（三）公平競爭審查第三方評估機制的設立

2017年的《公平競爭審查實施細則（暫行）》中對第三方評估制度的態度是“鼓勵各地區、各部門委托第三方專業機構，協助對政策措施進行公平競爭審查和定期評估”②，但是沒有對第三方評估制度作出詳細的規定。到2019年國家市場監管總局發布了《公平競爭審查第三方評估實施指南》(以下簡稱《指南》)，才初步就公平競爭審查第三方評估機制有了詳細的制度設計。至2021年6月29日，國家市場監督總局會同商務部等四個部門共同發布了《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》），對指南的部分內容進行了優化調整，規定了應當引入第三方評估的情形，增強了第三方評估機制的監督作用；將第三方評估經費納入預算，以解決政策制定機關對引入第三方評估的經費之憂。

雖然不論是《指南》還是《實施細則》都盡可能地對第三方評估機制進行完善，但是第三方評估機制在公平競爭審查實踐中仍然存在問題，可能會影響第三方評估機制的實施以及公平競爭審查的質量。

二、第三方評估制度實施中存在的問題

（一）第三方評估機構的選擇問題

對于如何選擇第三方評估機構，《指南》和《實施細則》規定了評估機構的類型和標準。但是《指南》中規定的對第三方評估機構的要求較高，我國進行公平競爭審查的時間比較晚，能夠進行公平競爭審查的評估機構就不多，能符合《指南》標準的機構本就更少。這也會導致公平競爭審查第三方評估市場的競爭不足，阻礙第三方評估市場的發展。

政策制定機關擁有自主選擇第三方評估機構的權力，選擇程序不清，所以也會發生權力尋租的情形。即第三方評估機構為了能夠中標，而選擇向政策制定機關“示好”，在評估事項上讓步，導致第三方評估結果有違客觀公正，這使第三方評估機構反而失去了“獨立性”，公平競爭審查的質量也會下降。

（二）評估所需信息材料的獲取問題

因為第三方評估機構的獨立地位的原因，其評估所需的信息材料需要政策制定機關提供。第三方評估機構可以獲取的評估信息材料要么來自政策制定機關公開的信息，要么由政策制定機關單獨向評估機構提供。對于政策制定機關公開的信息，由于部分政策制定機關尚未嚴格按照《中國政府信息公開條例》公開政府信息，導致第三方評估機構獲取信息不全。而在政策制定機關向評估機構提供信息材料方面，政策制定機關的配合度值得懷疑，制定機關也有可能故意隱藏或不提供不利的信息材料；此外，政策制定機關沒有專門的工作人員與第三方評估機構進行信息材料對接，一方面可能相關的信息材料沒有及時收集、整理③；另一方面第三方評估機構可能無法及時獲得充足的信息，耽誤第三方評估的進度。

（三）第三方評估機構的專業性問題

公平競爭審查第三方評估機構的專業性可能存在一定的問題，除了前文所說的公平競爭審查領域的第三方評估屬于新生事物和公平競爭審查評估本身對專業要求較高的原因外，還有一個原因是有些政策涉及的行業比較特殊，可能需要結合該行業相關知識進行市場競爭影響的評估，否則可能會使得評估結果的科學性大打折扣。但是第三方評估機構無法完全吸納涵蓋所有行業的人才，即使可以做到，也會使得第三方評估機構的評估成本大大提升。拋開特殊行業知識的問題，第三方評估機構目前也存在無法完全配備法學、經濟學、社會管理學、統計學等方面的人才的問題，這也會限制第三方評估機構的專業能力。

另外，由于公平競爭審查的第三方評估開展的時間不長，沒有形成行業標準，也會導致不同的評估機構就同一評估事項做出的評估結果不同。

三、公平競爭審查第三方評估實施問題的對策與措施

（一）規制政策制定機關的自主選擇權

根據《指南》的規定，政策制定機關可以通過政府采購來確定第三方評估機構，那么選擇第三評估機構也需要遵守《招標投標法》的四原則，應當對第三方評估招投標的程序、信息和規則進行公開，公平公正地進行招投標；機構也應當享有提出異議等投標人的權利。

當然也不能只讓《指南》第十三條規定中對第三方評估機構的要求成為機構進入招投標的門檻，因為目前我國能夠符合指南要求的公平競爭審查第三方評估機構比較少，導致符合投標資格的機構減少，最后可能會導致選無可選的情況發生，第十三條也會淪為政策制定機關擴大自主選擇權的借口。而且招投標本身就是一個擇優的過程，因此可以降低對第三方評估機構的要求，先讓足夠的投標人進入招投標環節，再擇優選擇。

（二）保障第三方評估機構獲取相關信息材料的權利

要保障第三方評估機構能夠獲取公平競爭審查評估所需的相關信息材料，一方面要求政策制定機關嚴格按照《中國政府信息公開條例》及時公開相關政府信息，方便評估機構獲??；另一方面應提高政策制定機關對第三方評估的重視，由專門的工作人員負責與第三方評估機構進行信息材料的對接，并且負責及時收集和整理相關材料，配合第三方評估機構的調研；而且還可以在第三方評估機構與政策制定機關之間建立溝通渠道，便于政策制定機關和第三方評估機構形成互相監督。

對于政策制定機關故意不提供不利信息材料的情況，第三方評估機構可以將這一情況記錄在評估報告上，并且在懲罰機制上可以就此情況進行懲罰規定或向本級聯席會議報告這一情況，由本級聯席會議督促政策制定機關提供完整的公平競爭審查相關信息。

（三）提高公平競爭審查第三方評估的專業性

對于第三方評估機構無法吸納全行業人才，可能會使評估結果的科學性降低的問題。其實第三方評估機構完全不需要配備各行各業的人才：在處理特殊行業的情況時，由于政策制定機關的公平競爭審查程序中需要征求利害關系人的意見，此處的利害關系人中就有其行業的專業人士，故第三方評估機構可以在政策制定機關征求利害關系人的意見的基礎上進行調研和獲取信息。

而針對目前大部分第三方評估機構無法完全配備法學、經濟學、社會管理學、統計學等方面的專家的問題，雖然可以采取委托多家評估機構的方法，但是也要防止各個評估機構之間互相推諉“扯皮”，所以既要委托不同專業性的評估機構進行評估，以便各自做出符合其專業性的評估結果，也要在委托時對各個評估機構的職責劃分清楚，以免后續出現問題時出現責任不清的情況。同時應當盡快形成一套公平競爭審查第三方評估標準，來保證評估結果的質量。

四、結語

我國的經濟發展觀發生了由追求經濟發展的數量到如今從重視質量的轉變，需要讓市場資源自由流動，各行各業平等競爭，而且面對目前國際形勢我國也需要進行市場化改革。所以需要減少政府對市場的干預，而其中最重要的問題是解決我國一直以來存在的行政壟斷問題。雖然《反壟斷法》對行政壟斷有所規定，但是實踐中真正得到處理的行政壟斷不多，而且由于反壟斷執法機構對行政壟斷的查處屬于事后處理，處理時行政壟斷行為已經造成了壟斷的后果。

行政壟斷的事前預防重要性因此就凸顯出來了，而公平競爭審查制度就是對政府政策措施影響市場公平競爭的事前預防。但是由于我國目前的政策措施增量和存量較大，而公平競爭審查工作中對專業性的要求較高等問題，為了提升公平競爭審查的質量，就需要進行第三方評估。雖然我國在法治政府建設等領域的第三方評估機制已經有所實踐，但是由于公平競爭審查工作的特殊性，需要對第三方評估機構的選擇、第三方評估機構獲取信息材料的途徑以及提升第三方評估機構的專業性等問題進行解決，同時也要明確在完善這些問題的過程中注意成本和效率。以便第三方評估機構能夠發揮其應有的作用，推動公平競爭審查工作平穩、有效進行。

注釋

①殷繼國.我國公平競爭審查模式的反思及其重構[J].政治與法律,2020(07):123-136.

②公平競爭審查制度實施細則(暫行)[N].中國工商報,2017-11-02(003).

③于騫,滕明榮.法治政府建設中第三方評估的實踐與探索[J].大學,2021(33):61-63.