民事權利沖突司法認定研究

姜宇軒 賈宏斌

摘要：權利沖突是法治領域中的一個世界性問題，學術界注重從權利位階、權利交易、利益衡量以及提升社會資源總量等維度關注解決權利沖突的法律路徑，而實務界通常聚焦于爭議雙方因同時行使各自享有的法律上的正當性權利而發生的沖突，司法裁判難以采取消滅其中一項權利或證明其不存在的方式予以化解，而必須致力于創制出解決權利沖突的具體規范。比如，購房者享有的不動產物權期待權與銀行享有的房屋抵押權在執行異議之訴這一場域內的沖突，以及由此導致的裁判觀點分歧，充分反映和暴露了現行法律及司法解釋規定與生活實踐、行政規定、行業規范、法官自由裁量權等諸多方面的協調、銜接還存在亟需完善的地方。在彰顯和宣示民事權利保護的《民法典》即將實施之際，加強對權利沖突研究，有助于將民法典中靜態的權利分布納入動態運行環境之中，通過公正統一的司法裁判不斷探求和驗證權利的本質，提升化解不同類型權利在追求各自權利實現過程中產生的矛盾和沖突的國家治理能力和治理體系法治化水平。

關鍵詞：權利沖突;執行異議之訴;抵押權;物權期待權

中圖分類號：D923? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）12-0106-07

權利沖突理論在世紀之交引起了學術界的理念爭鳴①，而隨著我國民事訴訟法對于執行異議之訴制度的制定實施，關于民事權利沖突化解路徑和裁判標準相關問題引發了實務界的廣泛探討。② 由于我國不動產物權變動規則采登記生效主義模式，在強力推進解決執行難的背景下，訴訟糾紛呈現多樣性。往往越是效力規定近似的民事權益產生的對抗，裁判尺度越是難以達成一致。通過對司法實踐的研判，理清主流裁判觀點，并對此中特殊情形進行剖析，可以強化和豐富民事權利沖突理論研究和具體民事權益對抗規則制度的構建，進而為找尋到圓滿解決權利沖突的恰當路徑提供借鑒參考。

一、不動產物權期待權與抵押權的立法概述

物權期待權，是較既得權而言的概念，產生于采物權形式主義的不動產物權變動模式的德國。物權期待權作為一種權利存在狀態，往往由于不動產的真實權利人沒有完成物權登記而發生爭議，特別在不動產執行異議之訴案件中作為民事權益爭議的一方呈現出極高的比重。最高人民法院早在《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中就對商品房消費者物權期待權進行了原則性規定，在《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條中提及物權期待權財產不屬于破產財產，在《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條中對物權期待權的基本構成要件進行了概括性規定。此后，最高人民法院制定的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第2條、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和復議規定》）第28、29條的相關規定體現出物權緩和主義傾向，物權期待權也從法學理論概念走到司法裁判實踐的前臺。司法機關將執行異議之訴中的買受人物權期待權定義為，對于已經簽訂買賣合同的買受人，在已經履行合同部分義務的情況下，雖然尚未取得合同標的的物權，但賦予其類似物權人的地位，其對物權的期待權具有排除執行的效力。③

與不動產物權期待權相比，抵押權制度在我國民法中一直有所規定，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》對抵押物轉讓的嚴格限制、《中華人民共和國擔保法》區分抵押物轉讓的三種情形④、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》進一步區分抵押權登記效力⑤、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第191條充分肯定了抵押權人對抵押物轉讓的控制力。對抵押權的維護是遵循權利外觀主義，以建立市場主體的普遍信賴的價值追求，而對物權期待權的保護是基于真實權屬與外觀權利相分離的生活實際，強調優先保護真實權利人的公平原則。兩種民事權益在執行異議之訴中的對抗，折射出現行法律司法解釋規范的不足，其中，不動產買受人物權期待權與抵押權人優先受償權之間權益對抗，尤為顯著。

二、執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權對抗司法裁判觀點梳理

執行異議之訴脫胎于民事訴訟法規定之中，在法律適用上更大程度體現為程序法為主，實體法為輔。筆者以中國裁判文書網公開發布的裁判文書為引證來源，就執行異議之訴中涉及物權期待權與抵押權直接對抗的案件，進行提煉、梳理⑥，不難發現，執行異議之訴中涉及物權期待權與抵押權直接對抗的案件，裁判中對于民事主體各自享有基本權益的認定并無異議，分歧側重表現在對兩種權益對抗的優劣比較，優先保護順位的取舍所適用的法律依據方面的理解和把握的程度不同，導致裁判結果的差異，表現出裁判觀點的沖突。⑦

第一，不動產物權期待權能否對抗抵押權優先受償權。根據《執行異議和復議規定》第27條規定，抵押權作為擔保物權，其抵押權人享有的優先受償權在執行異議中原則上優先于其他民事權益。但該規定中，一是沒有明確列舉出優先于哪些具體民事權益，二是在但書條款中規定了法律、司法解釋另有規定的除外。以上兩點原因，為司法審判中裁判者對該條款如何理解和作何解釋埋下了隱患，且容易導致分歧的產生。與此同時，緊隨其后的第28、29條進一步規定了不動產買受人物權期待權。盡管對于物權期待權的概念界定以及但書條款是否包括《執行異議和復議規定》本身，尚存一定爭議，但就滿足司法解釋規定情形的物權期待權可以對抗抵押權，排除抵押權人的執行申請，在司法裁判中已逐步達成共識。

第二，不同情形下的不動產買受人物權期待權對抗抵押權優先受償權是否應區別對待。雖然《執行異議和復議規定》中沒有明確提出物權期待權的概念，但實務中普遍認為第28條的規定為一般不動產買受人物權期待權、第29條規定為房屋消費者物權期待權。但是，對于該兩種物權期待權能否均優先于抵押權優先受償權尚存分歧。出于對用于居住的購房者（消費者）生存權的保障，房屋消費者物權期待權優先于抵押權當屬無異，如最高人民法院在（2019）最高法民終157號徐瑞雪、中誠信托公司等執行異議之訴案中認為，“徐瑞雪與典雅公司簽訂了合法有效的商品房買賣合同，徐瑞雪作為購房者已經支付了案涉房屋的全部價款，且徐瑞雪舉示了重慶市不動產登記中心出具的證明，亦證明了自己名下除購買的用于居住的案涉商品房外無其他用于居住的房屋。根據《執行異議和復議規定》第29條規定，徐瑞雪對案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益。”但是，對于一般不動產買受人物權期待權與抵押權的對抗，存在肯定說與否定說兩種觀點。肯定說認為，《執行異議和復議規定》第28條規定旨在保護無過錯買受人的物權期待權，屬于第27條所規定的“法律、司法解釋另有規定的除外”范圍，在符合第28條規定的情形下，即使被執行不動產上設定有抵押權，亦足以排除執行。如最高人民法院在（2018）最高法民申4095號曹梅香、郝瑞民等執行異議之訴案中認為，“《執行異議和復議規定》第28條、第29條分別針對不動產和用于居住的商品房規定了除外情形。此種情況下當事人可以擇一條適用，而并非適用其中一條就自然排斥另一條。因此，郝瑞民并未取得案涉房產的物權，但作為買受人，其享有物權期待權，可以排除曹梅香的擔保物權，適用第28條規定并無不當。”否定說認為，應對兩種不同物權期待權保護順位作適當區分，具體到司法實踐中將權利順位確定為：房屋消費者物權期待權>建設工程價款優先受償權>抵押權>一般不動產買受人物權期待權，進而主張一般不動產買受人物權期待權不足以對抗抵押權。最高人民法院在（2019）最高法民申227號李建民、孫國粹等執行異議之訴案中認為，“《執行異議和復議規定》第28條的規定突破了債權平等原則和合同相對性原則，對交易安全和被執行人其他金錢債權人的利益影響巨大，也增加了被執行人和案外人通過執行異議惡意串通逃避強制執行的道德風險。因此，人民法院在適用該條規定對案外人權利予以特別保護時，應當從嚴審查、嚴格把握。本案現有證據不足以證明民間借貸關系和《以房抵債協議》的真實性，不適用該條規定。”⑧

第三，物權期待權成立要件的舉證證明責任分配對權益對抗結果發揮著重要作用。雖然最高人民法院對于《執行異議和復議規定》第27條但書條款的適用范圍認識存在分歧，但從地方人民法院裁判來看，通常極少闡述條款之間的邏輯關系，而是直接對是否滿足一般不動產買受人物權期待權構成要件進行查明認定，若符合規定要件，基本判決支持了一般買受人排除抵押權人強制執行的請求。對持否定說觀點認為的一般不動產買受人物權期待權無法對抗抵押權的案件進行甄別不難發現，裁判者對于一般不動產買受人是否享有物權期待權采取了更為嚴格的舉證證明責任。

第四，《執行異議和復議規定》并非執行異議之訴審理的法定適用依據，亦非權利確認的終極標準。⑨ 法院對于執行異議之訴的審理本應首先適用實體法上的規定，但在規范執行異議之訴相關司法解釋缺位的情況下，當前個案審判中多選擇參照適用形式審查規則《執行異議和復議規定》的相關規定，便于裁判結果的統一和裁判效率的提高。⑩ 在這種情況下，執行異議的審查和執行異議之訴的審理具有制度設計重復之嫌，因此，最高人民法院關于執行異議之訴司法解釋的制度出臺對于統一規范法律適用問題更具有迫切性。

三、物權期待權與抵押權對抗司法裁判觀點分歧緣由

物權期待權與抵押權對抗裁判觀點分歧表現為現行民事法律司法解釋規定與生活實踐、行政規定、不動產行業規范、法官自由裁量權等多方面協調、銜接還存在亟需完善的地方。

（一）現行法律規定與生活實踐不完全相適應

我國《物權法》規定的不動產物權變動制度是以登記生效主義為原則，以登記對抗主義為例外，對房屋權屬變動采物權登記生效主義。但在實施過程中并未得到徹底貫徹落實，原因突出表現為：一是由于我國幅員遼闊，經濟發展程度不均衡，大量的農村宅基地及地上建筑物至今仍未全部完成初始登記，伴隨城鎮化進程加快，城市房屋權屬亦未全部完成初始登記，更無法保證此類房屋交易后能夠順利完成轉移登記;二是由于歷史遺留原因，現行不動產登記制度難以完成對物權法實施前尚未登記以及權屬尚不明晰的全部房屋進行所有權登記;三是地方各層級不動產登記機關設置尚不統一，信息化發展不平衡，房屋所有權登記完善程度地方差距較大;四是還存有房屋所有權人法治意識不高，擔心登記過程繁瑣、費用過高，怠于及時辦理不動產登記的現象。加之不動產登記并非強制性制度措施，管理部門的放任態度，也都對制度的全面實施造成了不利影響。{11}

（二）民事物權變動登記與行政不動產登記并未完全相融

我國《物權法》雖然規定了不動產物權變動登記制度，但具體實施依據為行政法規《不動產登記暫行條例》以及部門規章《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）等規定，并沒有再重新構建民法上的不動產物權登記具體制度，并由此衍生出一定弊端。比如，當房屋買賣合同訂立后，買受人向出賣人支付了購房款，出賣人向買受人交付了房屋，但未辦理登記。那么，在房屋實際占有人與登記所有權人相分離的期間內，若有其他權利人對房屋主張權利，則對房屋權屬認定提出難題，而以房屋為爭議執行標的的執行異議之訴即為此類糾紛的典型表現形式。按照某些學者的觀點，此期間買受人對房屋享有是與法律物權相對的一種事實物權，但是隨著物權法的實施，學界對于事實物權的討論已告一段落。{12} 可是，多年后隨著執行異議之訴制度的實施，事實物權卻如改頭換面般地以與其極為類似的物權期待權的面貌呈現在審判實踐視野之中。

此種權利分離，恰恰說明了民事物權變動登記與行政不動產登記并未完全融合到一處。通過盡量縮短原因行為履行完畢與物權登記之間的時間間隔是降低爭議產生風險的不二選擇。誠然，行政登記事關國家對于房地產市場的統一管理，必不可缺，不應被完全替代，但執行異議的產生也為物權登記制度的完善提出了不可回避的拷問。

（三）不動產行業發展規范與民事法律規定銜接還存在錯位

房地產行業是一個高度資本杠桿化的產業，不論是土地出讓金，還是建設成本均需要前期大量資金的投入，開發建設企業多渠道融資業已發展成為一種行業慣例。其中，最為普遍的融資方式莫過于土地及在建工程抵押貸款和商品房預售兩種，而這兩種融資方式帶來和決定的權利主體恰恰分別為抵押權人和房屋買受人。正常情形下，此兩種權利主體各行其是，相安無事，但事與愿違的是，部分開發建設企業在開發項目前景看好的情況下，即便先期收取買受人購房款，也冒著挪用的風險，樂于將其投入到下一個項目之中，而非選擇向抵押權人償還貸款。一旦投資項目失敗，造成資金鏈斷裂，導致在建工程爛尾，開發建設企業既無法向抵押權人償還貸款，又無法向買受人交付房屋。

我國商品房預售規范并未禁止房地產開發企業對存在抵押權負擔的在建房地產進行商品房預售，亦未規定預售商品房需要取得抵押權人同意或者取得預付款之后先行清償抵押物所擔保的債務。《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條、《城市商品房預售管理辦法》第11條概括地規定了商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。此種規定與《物權法》第191條規定的“提前清償債務或者提存”并不一致。在前述糾紛發生后，在具體實施的過程中，抵押權人與買受人之間權利沖突在法律、行政法規制度層面難以得到妥適的解決。{13} 對于司法裁判來講，一方面要面對已經履行放款義務享有抵押權甚至優先受償權的債權人實現債權的請求，另一方面要面對已經支付購房款占有房屋，享有物權期待權甚至生存權的買受人實現物權的請求，還有可能面對盤活房地產項目、打造營商環境、維持地區穩定的社會需求。可以講，多重因素影響或制約著此類案件裁判結果的產生。

（四）現行法律司法解釋規定對裁量權規范不夠明確

從我國《物權法》上不動產物權變動規則來講，房屋買受人在房屋轉移登記完成前，僅取得向出賣人請求履行買賣合同，協助辦理房屋轉移登記的債權請求權，而抵押權人要求處分抵押物也是為了實現主債權，本質上兩者具有債權上的平等性。對于同一房屋而言，買受人占有房屋，抵押權人進行了抵押登記，兩者事實上也都具備一定的公示力，那么任何一方得到優待似乎都有失偏頗。《執行異議和復議規定》打破了這種平等性，盡管其第28條通過嚴格限制買受人物權期待權的適用條件，但蘊含的意義是物權期待權人的權益比抵押權人更值得保護。{14} 那么，對于物權期待權是否符合規定的構成要件的認定，則賦予了裁判者更大的裁量權。在前述諸裁判觀點中，基本都涉及到對買受人是否知曉房屋存在抵押、對于未辦理轉移登記是否具有過錯、購買房屋是否為了實際居住、在一定生活區域范圍內是否為唯一住房、是否實際支付購房款等事實認定問題，但由于不同裁判者對于舉證證明責任的分配與程度并不完全相同，導致裁判結果的不一致。更為嚴峻的問題是，法院在追求維護權利人合法權益的過程中，能否完全杜絕那些通過虛構、倒簽合同、偽造占有證據、不如實陳述等方式以達到抽逃責任財產、規避強制執行的非法目的現象，或者發揮司法的抵制作用，打上了大大的問號。

四、執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權沖突的司法認定

本文選取了一起銀行抵押權與普通購房人的物權期待權兩者對抗的典型案例——邵某訴某銀行、潘某、某開發公司執行異議之訴一案{15}，通過對該案基本事實、焦點問題、裁判過程進行考察研析，對執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權沖突的裁判路徑提供些許有益參考。

（一）邵某執行異議之訴案基本案情

2015年8月20日，某銀行就潘某、某開發公司金融借款合同糾紛一案向人民法院提起訴訟，法院于2015年11月13日作出民事判決，判令解除某銀行與潘某于2004年4月19日簽訂的《購房（抵押）借款合同》，由潘某向某銀行償還借款本金2，629，133.85元及利息，某銀行就潘某所購涉訴房屋享有優先受償權等。判決生效后，某銀行向法院申請強制執行，法院于2017年4月責令涉訴房屋居住人邵某騰空房屋。

邵某系于2005年3月29日與某開發公司簽訂的《商品房買賣合同》，以 4，244，456元的價格購買涉訴房屋，向某開發公司付款330萬元，并辦理了入住，余款因某開發公司向邵某隱瞞了其先期與潘某簽訂退房協議書的事實，承諾2010年8月為邵某辦理房產證未履行，所以未向某開發公司支付，但是在該案訴訟期間，邵某將尚欠剩余房款 944，456元交予法院。

2017年7月26日，邵某向執行法院提出執行異議獲得支持，中止執行。某銀行不服，向法院提起申請人執行異議之訴，請求繼續執行涉訴房屋，釀成該案。

（二）人民法院裁判結論及主要理由

人民法院經過一、二審審理，均判決駁回某銀行的訴訟請求，即不得執行涉訴房屋。

第一，關于申請執行人某銀行就涉訴房屋即執行標的享有何種民事權益的問題。根據《物權法》第20條、《城市房地產抵押管理辦法》第3條規定，抵押登記與抵押預告登記的效力存在諸多不同之處，該案潘某就購買涉訴房屋向某銀行申請貸款時，該房屋為預售房屋，結合登記情況，某銀行就涉訴房屋僅取得抵押預告登記，而非正式的抵押登記。某銀行經生效判決確認取得的優先受償權，應理解為優于普通債權的請求權，但因抵押權尚未現實設立，該權利并不符合《執行異議和復議規定》第27條規定的擔保物權優先受償權的條件。

第二，關于案外人邵某就涉訴房屋即執行標的享有何種民事權益的問題。在某銀行向某開發公司放款后，潘某與某開發公司簽訂《退房協議書》，潘某將房屋交還給該公司，由該公司向某銀行償還剩余貸款。而后，某開發公司在未償還完畢某銀行貸款的情況下，又將涉訴房屋出賣給不知情的邵某，并且未將從邵某處收取的購房款及時向某銀行清償貸款。截至法院作出強制騰房執行措施前，邵某已支付大部分購房款，在訴訟期間已將剩余應付購房款交予法院，可以認定已履行支付全部購房款的義務。同時，從某開發公司曾承諾為邵某辦理房產證并償還貸款的情節看，邵某在占有使用涉訴房屋后亦持續向某開發公司主張辦理涉訴房屋權屬轉移登記，不能辦理房屋過戶登記的原因并非因邵某自身原因所致，邵某就涉訴房屋享有物權期待權。

第三，關于申請執行人與案外人享有的民事權益發生沖突，應如何認定的問題。經前述認定，某銀行并未就涉訴房屋完成抵押權的設立登記，而為抵押權預告登記，其享有在將來具備不動產登記條件時請求債務人及時辦理抵押登記的權利，但不是絕對的對世權，特別是在存有案外人就執行標的主張所有權的情形下，某銀行并不能據此直接請求實現抵押物的優先受償。邵某作為案外人，其主張基本滿足《執行異議和復議規定》第28條規定的條件，就涉訴房屋享有物權期待權，屬于依法享有排除涉訴房屋強制執行的民事權益。

第四，該案體現的裁判要旨在于：執行異議之訴中，銀行作為申請執行人以經生效裁判文書認定的優先受償權為據，請求人民法院強制執行被執行人或連帶責任人名下的僅辦理了抵押預告登記的房屋，案外人即房屋買受人以其就執行標的享有物權期待權為由，請求人民法院不得執行該房屋。由于申請執行人尚未就房屋取得現實抵押權，其主張的優先受償權僅在債權范圍內體現為優先受償的可能性，不足以優先于買受人極其接近取得房屋所有權狀態的物權期待權，故人民法院對于銀行以享有優先受償權為由，提出繼續執行抵押預告登記房屋的訴訟請求，不予支持。

（三）執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權沖突的裁判路徑

從該典型案件的審理過程來看，基本上囊括了執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權相對抗的主要爭議情形，對其中環節進行解析，對未來同類案件的審理和規則的制定具有一定的借鑒意義和參考價值。主要體現在以下幾個方面：

其一，買受人作為案外人是否有權針對執行依據即生效民事判決主文中已明確判令列明的，抵押權人即申請執行人享有優先受償權的抵押物即涉訴房屋提起案外人執行異議之訴？還是依照審判監督程序辦理，亦或通過第三人撤銷之訴予以解決。因為《中華人民共和國民事訴訟法》第227條規定了案外人認為原判決錯誤的，依照審判監督程序辦理;與原判決無關的，可以提起案外人執行異議之訴，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》第305、306條也對此進行了相同的規定。又因作為執行依據的生效民事判決書主文中已明確判令某銀行對涉訴房屋具有抵押權優先受償權，直觀可見邵某提出不得執行涉訴房屋的訴訟請求屬于與原判決相關，且邵某也認為原判決存在錯誤，那么，根據上述法律及司法解釋的規定，邵某無權提起案外人執行異議之訴。但是，隨著執行異議之訴案件數量大幅度增長，司法實踐中對于此類案件，大多數人民法院及最高人民法院賦予了當事人訴權，特別是在優先受償權指向的抵押物為整體工程或眾多房屋的情況下，難以對判決作出時的裁判者施以苛刻的窮盡權利主體的要求，故對案外人僅就其中某特定房屋主張權利提出執行異議之訴的，一般未適用上述規定予以駁回起訴。在該案中，執行依據的原判決作出時，房屋已在邵某實際占有之下，若法院在作出判決前，對涉訴房屋的現實狀態進行必要的審查，對某銀行請求就抵押物享有優先受償權的訴訟請求不予支持的話，就不會再有后續糾紛的發生。當然，如果當時邵某主張不成立，法院完全可以固定證據，依法判決支持某銀行享有優先受償權，如此也可以有效避免邵某或其他案外人再通過不當或違法手段對抗執行的可能。

其二，買賣與抵押行為發生的先后，尤其是買賣行為是否經過抵押權人同意，對于執行異議之訴中不動產物權期待權的構成認定產生何種影響，應作進一步區分和規范。一是少數爭議發生為買賣行為在先，抵押登記在后的情況下，應著重從以下角度分析判斷：（1）從買受人角度來講，在抵押前是否已經實際直接占有房屋，是否存在在房屋具備辦理登記條件下，故意拒絕或拖延辦理登記的情況;（2）從抵押權人角度來講，辦理抵押登記時是否盡到必要的審查義務;（3）從出賣人角度來講，是否存在單方故意隱瞞或與買受人惡意串通損害抵押權人利益的行為;（4）從執行依據角度來講，是否對抵押權的認定存在審查不嚴的片面性等因素。經審查，如買受人不存在過錯，那么支持其物權期待權優先于抵押權的請求應屬無異。二是大多數爭議發生為抵押登記在先，買賣行為發生在后的情況。此情況又可分為抵押權人同意、抵押權人不同意和默視抵押人意愿出賣房屋三種具體情形。根據《物權法》第191條的規定，在抵押權人未明確放棄抵押權的前提下，三種情形下均不足以認定抵押權人放棄了抵押權，在注銷抵押權登記前抵押權人勢必會要求抵押人清償到期債務。{16} 在這種情況下，應進一步將主張物權期待權的買受人劃分為商品房消費者買受人和一般不動產買受人適用有區別的構成要件予以認定為宜。商品房消費者買受人取得物權期待權并不以是否知曉抵押權在先存在為必要，特別是針對在商品房預售情況下，部分開發建設企業在未取得商品房預售許可證前，與買受人簽訂商品房買賣合同，按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，合同應為無效，那么將導致在執行異議之訴中大量商品房消費者買受人無法實現購房目的，無法滿足物權期待權的構成要件。對此種類型糾紛案件，不妨堅持實事求是原則，參照有效合同處理為宜。除外情形，也就是在涉及整體在建房地產抵押的情形下，類似商品房的商鋪、車位都應屬于不動產預售范圍，應得到同等保護，不再區分是否單純用于居住使用為宜。而普通不動產買受人在買賣過程中如果進行必要的審查核實，一般是可以知曉不動產權的權利負擔情況的，如未盡到審慎注意義務或者明知存在抵押而出于對出賣人承諾的信賴亦或事后不予承認，則在買受人對未辦理轉移登記沒有其他合理客觀理由的，將不能取得物權期待權，也將無法對抗登記在先的抵押權。

其三，支付全部對價款是否為買受人取得物權期待權優先于抵押權排除執行的必要條件？特別是在買受人已按照買賣合同支付部分價款，剩余價款如何處理的問題。不動產買受人取得物權期待權的核心是履行支付不動產全部對價的義務，這是權利取得的前提，并且在這一條件上不應對買受人類型再進行區分。《執行異議和復議規定》第29條對于商品房消費者買受人取得物權期待權構成要件中的支付價款條件規定為“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”，對于剩余價款是否支付、向誰支付、何時支付、如何支付均未作出規定;第28條也僅規定已按照合同約定支付部分價款的一般不動產買受人應將“剩余價款按照人民法院的要求交付執行”，如非因買受人原因未交付該如何處理，比如在買受人愿意支付剩余價款的情況下，因執行法院認為即使交付剩余價款也不足以對抗抵押權排除執行、抵押物還存在其他權利人，即使收取了剩余價款也無從分配等畏難問題，從而造成執行異議程序中拒絕收取剩余價款情形的發生。上述問題充分體現了該規定適用于執行異議和復議程序中效率優先的原則，但是，在民事執行異議之訴案件實體審理過程中，更應體現對實質正義的追求。具體來講，如果法院認定買受人除剩余價款未予支付條件外均已符合物權期待權的構成要件，那么直接在判決主文中判令買受人在一定期限內履行向執行法院即一審法院支付剩余價款，若買受人實際履行了該判項義務，則可以取得物權期待權排除執行;否則，則不能對抗抵押權。因此，將買受人支付全部價款作為物權期待權的構成要件之一，從裁判效果上看更接近達到了一種權益保護的平衡。抵押權人在無法執行抵押物的情況下，可就買受人支付的剩余價款主張優先受償，彌補一定的損失，同時就買受人在購房時可能存在的瑕疵審查義務，責令承擔一定的風險責任，也體現出執行異議之訴制度的公平性。

綜上所述，民事訴訟法規定執行異議之訴的立法初衷是為有效防止申請執行人與被執行人惡意串通損害實際權利案外人的合法權益，賦予執行標的的實際權利人作為案外人的一種自我權益保護的訴權，但實踐中，不可避免地出現被執行人借機與案外人串通損害申請執行人的權益，轉移財產、逃避執行的現象。人民法院在審理執行異議之訴中如何去偽存真，促使執行與審判程序有效銜接，如何通過法院裁判結果體現的價值取向，引導人民群眾依法合理主張權利，已成為當下司法實踐的迫切需求。最高人民法院對此已經高度關注，期待在不久的將來，能夠制定相關司法解釋予以回應。只有在實踐中不斷的探索與總結，才能驗證現有制度規定的優勢與欠缺，形成統一的規范，從而實現制度優勢的最大化。因為，社會實踐的發展決定了法律的發展，法律必然要隨著實踐的發展而不斷創新。{17}

結語

在現代法治社會評價體系中，對于權利的保護程度，反映了一國法律對個人自由認可與尊重的全面程度。即將實施的《中華人民共和國民法典》充分彰顯了權利本位理念的核心地位。但是，完美的權利體系與法律制度也僅是理想狀態，權利沖突具有不可消除性。基于理論上欠缺對權利沖突的清晰定位，立法上缺乏解決沖突的具體法律規范，權利沖突更多是依靠法官在具體案件審理中予以解決。比如，針對物權期待權與抵押權之間的權利沖突，現行法律及司法解釋尚未就權利受法律保護的優先順位進行明確規定，而且缺乏對權利讓步方受損權利補救途徑進行指引。這就需要不斷地豐富和完善權利沖突的化解路徑，學術上加深對權利的本質及沖突理論的研究，立法上細化對各種權利及其所代表利益的價值評價，并就權利實現過程及相應救濟途徑配置以法定程序，司法上在具體案件中對沖突的權利進行比較衡量，在實現一方權利時，盡量減少對另一方的權利損害。權利沖突論必將會如社會契約論、權利本位論一樣，在國家治理體系現代化中顯現出極具有時代意義的理論價值。

注釋：

① 參見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》， 《法學研究》1996年第3期;關今華：《權利沖突的制約、均衡和言論自由優先配置質疑——也論〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》2000年第3期;劉作翔：《權利沖突的幾個理論問題》，《中國法學》2002年第2期;郝鐵川：《權利沖突：一個不成問題的問題》，《法學》2004年第2期;王克金：《權利沖突論——一個法律實證主義的分析》，《法制與社會發展》2004年第2期;郭明瑞：《權利沖突的研究現狀、基本類型與處理原則》，《法學論壇》2006年第1期。

② 參見郭銳等： 《權利沖突與權利順位：民商事案件中的利益衡量與裁判方法》，《人民司法·應用》2016年第25期。

③⑨ 劉貴祥、范向陽：《〈關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第11期。

④ 《擔保法》第40條將抵押物轉讓規則分解為三項制度，即不通知或告知則轉讓無效制度、提供相應的擔保制度及提前清償或提存制度。

⑤ 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條在承認了抵押權的追及效力的同時，賦予買受人代為清償債務獲得抵押物的權利。

⑥ 類案檢索要件：關鍵詞：抵押權、物權期待權，案件類型：民事，案由：執行異議之訴，法院名稱：最高人民法院，生效時間：2018年1月1日至2020年9月30日。

⑦ 為避免論述冗雜，本文就執行異議之訴不再劃分案外人執行異議之訴與申請執行人執行異議之訴。

⑧ 通過案例檢索，最高人民法院在2018年以前作出的案外人執行異議之訴二審及再審案件中，部分裁判觀點直接將《執行異議和復議規定》第28條排除在第27條但書條款之外;部分采取回避態度，對地方人民法院適用28條規定排除執行的裁判結果也予以了維持。但在2018年以后的案例中，基本對第28條作為第27條但書條款形成統一觀點，不再強調僅有消費者買受人物權期待權可以對抗抵押權。這種觀點也與地方人民法院審判實踐結果達成了一致。

⑩ 參見王毓瑩：《不動產買受人提起的執行異議之訴的處理》，《人民法院報》2019年2月21日。

{11} 參見許德風：《不動產一物二賣問題研究》，《法學研究》2012年第3期。

{12} 參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期;陶麗琴、陳永強：《不動產事實物權的適用與理論闡釋》，《現代法學》2015年第4期。

{13} 張燕、仲瑋珩：《銀行抵押權、預售商品房購房人權利的沖突與解決》，《人民司法》2017年第16期。

{14} 參見莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析——兼談〈執行異議和復議規定〉第28條》，《法治研究》2018年第5期。

{15} 遼寧省沈陽市沈河區人民法院（2017）遼0103民初17223號一審民事判決書，遼寧省沈陽市中級人民法院（2019）遼01民終5786號二審民事判決書。

{16} 參見程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第349頁。

{17} 參見李濤：《當代中國的改革與法治——以改革開放以來法律制定的主要特點為中心》，《廣東社會科學》2019年第5期。

作者簡介：姜宇軒，日本山口大學東亞研究所博士研究生，日本山口，7538511;賈宏斌，沈陽市中級人民法院四級高級法官，遼寧沈陽，110013。

（責任編輯? 李? 濤）