國際投資仲裁上訴機制可行性研究

梁丹妮 戴 蕾

隨著國際投資仲裁案件的不斷增多，國際投資仲裁制度的不足逐漸顯現，即在現行框架下缺乏一種保障裁決一致性和正確性的機制，造成了國際投資法的不可預見性和不確定性，引起了人們對該制度正當性的擔憂。對國際投資仲裁制度進行改革的呼聲已久，其中一種建議就是建立國際投資仲裁上訴機制。2019 年7月，中國政府已向聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）第三工作組提交了有關建立國際投資仲裁上訴機制的立場文件，在一些國家最近締結的雙邊和多邊投資條約中，也已經出現了有關建立上訴機制的可能性方案。雖然在“一裁終局”的基本原則下大多數仲裁制度不允許上訴，但仍然存在通過上訴對仲裁裁決進行復審的實例。①例如，新西蘭仲裁員和調解員協會2009 年《仲裁上訴規則》；美國仲裁協會2013 年《選擇性上訴仲裁規則》；司法仲裁和調解服務有限公司（JAMS）2003年《選擇性仲裁上訴程序》；國際沖突預防與解決協會（CPR）2015年《仲裁上訴規則》；歐洲仲裁法院2015年《仲裁規則》第28條；《谷物和飼料貿易協會》（GAFTA）2014年《仲裁規則》第125號，第10-15條；《體育運動仲裁法院準則》“可以對體育運動仲裁法院（CAS）擔任一審法庭下達的裁決向其提出上訴，前提是此種上訴已由相關聯合會或體育運動機構的規則明文作了規定”。因此，對于目前的國際投資仲裁制度來說，這種改革選項具有一定的必要性及可行性。本文從制度設計的角度探討上訴機制功能實現的途徑，分析在當前呈碎片化的國際投資條約體系下建立多邊上訴機制所面臨的挑戰，并討論《毛里求斯公約》作為以多邊公約修改現存雙邊條約的成功先例，其經驗在建立多邊上訴機制時得以復制的可行性。

一、國際投資仲裁機制的現狀及面臨的問題

（一）國際投資仲裁的興起

在現代投資條約興起前，外國投資者與東道國之間的爭議解決主要有賴于東道國當地救濟或母國外交保護，其顯而易見的弊端促使國際社會積極探索以規則為導向的爭議解決途徑。自20世紀80年代以來，隨著雙邊投資條約不斷增多，基于投資條約提起仲裁的做法變得日益普遍。根據國際投資爭議解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes,以下稱“ICSID”）的報告，截至2019 年12 月31 日，其受理的案件16%產生于投資合同，8%產生于東道國投資法，其余案件均產生于國際投資條約。①See ICSID, The ICSID Caseload Statistics, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The% 20ICSID% 20Caseload% 20Statistics% 20% 282020-2% 20Edition% 29%20ENG.pdf，visited on 16 October 2020.據聯合國貿易和發展會議（United Nations Conference on Trade and Development ，以下稱“UNCTAD”）統計數據，截至2019年12月31日，基于條約提起的國際投資仲裁案件達1023起。②See UNCTAD, Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement?status=5, visited on 1 April 2020.

以條約為基礎的國際投資仲裁，因投資者將爭議訴諸仲裁無須東道國的額外同意而被稱為“無默契仲裁”（arbitration without privity）。投資條約在主權國家之間締結，由締約國作出愿意將未來爭端提交仲裁的單方面概括式要約，當另一締約國的投資者啟動仲裁程序，就視為接受要約，即在投資者與東道國之間達成了具有約束力的仲裁協議。投資條約仲裁采用兩種組織形式：臨時仲裁庭和常設仲裁機構。

（二）國際投資仲裁當前面臨的挑戰

究其背景，國際投資仲裁的發展是允許外國國民（個人或公司）直接對主權國家提起索賠請求的進程，這與歷史上基本仰仗外交保護手段解決投資爭議的傳統機制大相徑庭。更重要的是，國際投資仲裁制度意在使投資爭議解決“去政治化”，從而有效避免投資爭議上升為國家間沖突的風險。自20 世紀90 年代以來，投資仲裁實現了從以合同作為管轄權基礎為主到以條約作為管轄權基礎為主、從以合同爭議為主到以條約爭議為主，從以合同、國內法乃至習慣國際法作為實體規范為主到以投資條約實體規范為主的轉變。①參見王彥志：《國際投資爭端解決的法律化:成就與挑戰》，《當代法學》2011 年第3期，第16頁。然而這種轉變對國家主權、公共政策及社會發展帶來的風險及影響，是發達國家和發展中國家在締結條約時未能充分預期的，這也為國際投資仲裁正面臨著的挑戰乃至危機埋下了隱患。

1.以商事仲裁模式解決投資爭議引發質疑

商事仲裁是用于解決地位平等的私主體之間因商事交易產生爭議的制度，此類爭議主要涉及私人權利和利益。鑒于投資者與國家之間的投資爭議與生俱來的特殊性，投資仲裁庭需要對東道國在立法、執法和司法等方面的措施及其合法性作出判斷，仲裁庭的決定可能直接或間接地改變國家行為從而影響他們公民的權利和義務，②See Anthea Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System, 7 American Journal of International Law 45-46 (2013). 然而，值得注意的是，商事仲裁也可能具有公共利益因素。 See also Gabrielle Kaufmann-Kohler, In Search of Transparency and Consistency: ICSID Reform Proposal, 2 Transnational Dispute Management 1 (2005).因此國際社會對于商事仲裁模式是否適合解決涉及公法因素的投資爭議一直存有疑慮。雖然國家本身的同意確保了投資仲裁機制在國際法下的合法性，但在現代民主國家中，賦予由當事方臨時選任的仲裁員以裁決投資者與國家間爭議案件的權力并沒有得到社會公眾的普遍接受。

2.國際投資仲裁正遭遇正當性危機

國際投資仲裁的正當性可理解為，以往的裁判解釋是否產生了投資條約實體與程序規則上的確定性和一致性，這意味著投資者的權利和主權國家的義務是明確的。如果法律規則及其適用缺乏確定性和一致性，那么這些規則所管理的對象以及他們遵守這些規則的意愿和能力將受到不利影響，這可能導致正當性危機。由于近年來國際投資仲裁在解決投資爭議方面出現了不勝任的情形，許多學者聲稱國際投資仲裁正遭受“正當性危機”，其中一個表現就是在投資條約核心條款上出現了仲裁裁決不一致甚至相互沖突的案例。有的學者將不一致的案件分為三類：第一類是根據不同投資條約成立的仲裁庭就涉及相同事實、相同當事方或相似投資權利的案件得出不同結論，以勞德訴捷克案和CME 公司訴捷克案③See CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, Partial Award of 13 September 2001 and Final Award of 14 March 2003 (the“Stockholm Award”); Lauder v. Czech Republic, Final Award of 3 September 2001 (the“London Award”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 10 December 2019.為代表，這兩個案件涉及同樣的事實、幾乎完全相同的當事方（勞德為CME 公司的控股股東）以及措辭基本相同的條約條款，但兩個仲裁庭對于捷克是否違反了對美國投資者勞德和其控制的荷蘭公司（CME）的條約義務卻作出了不同的認定①斯德歌爾摩商會仲裁院仲裁庭認為捷克媒體委員會剝奪CME在電視業的專營權的行為構成了對外國投資者的歧視，從而構成《捷克—荷蘭BIT》第5 條所規定的征收。而在《美國—捷克BIT》基本采用相同征收標準的情況下，倫敦國際仲裁院仲裁庭卻認為捷克的措施并不構成征收，因為捷克政府并沒有直接侵害勞德的財產權，同時捷克政府也并沒有因為這項措施受益。。第二類是根據不同投資條約成立的仲裁庭處理涉及相似商業情況和相似投資權利的案件，卻得出不同結論，SGS系列案件②See SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, Decision on Jurisdiction of 6 August 2003 (“SGS-Pakistan”); SGS Société Générale de Surveillance S.A. v.Philippines, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004 (“SGS-Philippines”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 10 December 2019.是這一情形下的典型代表。在這一系列案件中，不同的ICSID 仲裁庭需要認定保護傘條款會否令違反合同義務轉化為違反投資條約下的國際法義務，SGS訴巴基斯坦案和SGS訴菲律賓案的仲裁庭基于對保護傘條款的不同解釋，作出了截然相反的裁決③在SGS 訴巴基斯坦案中，仲裁庭對保護傘條款作出了狹義解釋，該條款規定“東道國應保證遵守其就投資者的投資所作出的承諾”。為了避免投資者就東道國的每一次違約行為都向ICSID 提出索賠，仲裁庭認為必須有“明確且令人信服的證據”證明締約國在締結BIT 時具有這樣的意圖，才能將違反合同之訴轉化為違反條約之訴。但是，在SGS 訴菲律賓案中，仲裁庭指出，保護傘條款的措辭是寬泛的，據此東道國在具體合同下的義務應被視為其對某項具體投資的承諾，如果東道國沒有履行該承諾，則被認為違反了BIT 所創設的國際法義務。。第三類則是不同仲裁庭就同一投資條約中的同一標準得出不同結論。迄今為止，《北美自由貿易協定》（以下稱“NAFTA”）第11章下已經發生了66起投資仲裁案件，即使在面對NAFTA相同條款的適用，不同案件仲裁庭也會得出不同的結論。S.D. Myers訴加拿大④See Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL, First Partial Award of 13 December 2000, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.，Metalclad 訴墨西哥⑤See Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)19711, Award of 30 August 2000 (ICSID), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 12 December 2019.以及Pope & Talbot 訴加拿大⑥See Pope & Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL，Award of 10 April 2001, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.三個案件仲裁庭針對NAFTA第1105條“公平與公正待遇”所作出的不同解釋就引發了廣泛關注。

裁決的不一致會對國際投資仲裁制度的可靠性、有效性和可預測性產生不利影響，長遠來看也會對其公信力和正當性產生負面影響。不一致造成的不確定性損害了投資者和主權國家的合理預期，一方面，各國難以判斷它們必須如何行事才能遵守其法律義務，在開展立法或監管活動時不得不瞻前顧后，如所謂的寒蟬效應（chilling effect）；另一方面，缺乏可預測性可能嚴重打擊投資者的投資信心，使其對國際投資望而卻步。鑒于裁決不一致性危及投資仲裁制度的基礎，必須以一種有效的方式應對一致性危機背后的擔憂，否則將對國際法律秩序和投資條約的繼續存在構成威脅。

3.缺乏適當的審查機制

國際投資仲裁沿襲了商事仲裁的許多特征，包括裁決的終局性，一般情況下不允許對案件的實體問題重新進行審查。①參見石慧：《投資條約仲裁機制的批判與重構》，法律出版社2008年版，第47-51頁。對結果不滿意的當事人可能會尋求撤銷裁決。如果是ICSID 公約項下裁決，可在ICSID 專設的撤銷程序中予以復審；而其他非ICSID 裁決，則僅限于在仲裁地或執行所在地國內法院提出的司法程序中進行司法審查。

ICSID公約第52條只規定了在有限情況下準許撤銷裁決，該條并不允許通過重新審議已決案件而影響爭議的實體問題，以使撤銷制度區別于上訴。這樣的設計與ICSID 公約誕生的歷史背景密切相關。公約起草于大量投資條約出現之前，ICSID 創設的初衷也并非以管理條約仲裁為己任，更不可能預想到因條約解釋造成的裁決不一致。在制度設計之初，ICSID 的主要用途是解決以投資合同為基礎的爭議，預估約有90%的案件是基于投資合同和特許權協議產生。②事實上，早期提交到ICSID 的案件也的確是基于投資合同中的仲裁條款，直到1990年亞洲農產品有限公司（AAPL）訴斯里蘭卡案，ICSID 仲裁庭才首次認可投資者可以接受東道國的單方面“要約”、以條約為基礎提起仲裁。相應地，ICSID 撤銷機制的設計初衷并未考慮到條約解釋中可能出現的明顯錯誤，從而造成ICSID內部審查機制難以救濟現有投資條約仲裁下所產生的有缺陷的裁決。

非ICSID 裁決的司法審查則由仲裁地或請求執行所在地國內法院管轄。仲裁地或請求執行所在地國內法規定的裁決審查范圍同樣是有限的，一般參照1985 年UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》，而該示范法又基本沿襲《紐約公約》第5 條所列舉的裁決撤銷條件③即（1）仲裁當事人缺乏行為能力或仲裁協議無效；（2）沒有以適當方式通知當事人或當事人未能陳述其理由；（3）仲裁裁決事項超出當事人提交仲裁的范圍；（4）仲裁庭的組成或仲裁程序存在違法；（5）仲裁裁決含有不可仲裁的事項；（6）有悖于本國公共政策。。實踐中，盡管法院偶爾也會以違反公共政策為由對裁決進行實質性審查，但總的趨勢是它們只在極為特殊的情況下才會將裁決予以撤銷。

現有裁決審查機制著眼于在裁決執行之前補救仲裁程序中的重大缺陷，僅關注程序的完整性和公正性，而非結果的一致性、協調性和正確性，這意味著一份裁決在法律上可能是錯誤的，然而目前的制度卻很難糾正。在出現數個備受爭議的撤銷決定后國際社會開始質疑ICSID 撤銷制度的有效性，①See Dohyun Kim, The Annulment Committee’s Role in Multiplying Inconsistencyin ICSID Arbitration, 86 New York University Law Review 242 (2011).學者和實踐者也注意到不同法域國家法院對裁決的司法審查標準無論從表述還是適用方面都具有“相當大的不確定性”。②See Henri C. Alvarez, Judicial Review of NAFTA Chapter 11 Arbitral Awards,in Frederic Bachand & Emmanuel Gaillard (eds.), Fifteen Years of NAFTA Chapter 11 Arbitration 103-171 (Juris Publishing 2009).雖然裁決終局性被認為是增進仲裁效率的一個重要因素，但若存在明顯錯誤的裁決無法被撤銷，法律正確性也就無法保證。由于投資仲裁案件涉及國家權力行使和公共利益且索賠金額巨大，現行裁決審查制度的局限性被認為需要徹底改變。

二、建立國際投資仲裁上訴機制的建議

前述問題導致一些國家和學者從根本上不贊同國際投資仲裁制度，并主張廢除或至少徹底改變該制度。③See Sarah Anderson & Sara Grusky, Challenging Corporate Investor Rule: How the World Bank’s Investment Court, Free Trade Agreements, and Bilateral Investment Treaties Have Unleashed a New Era of Corporate Power and What to Do About It, http://www.ipsdc.org/reports/challenging_corporate_investor_rule, visited on 12 January 2020.但與此同時另一部分國家和利益相關方則強調，利用仲裁解決投資爭議一直是促進外國投資、鼓勵資本轉移和技術交流以及為投資者和主權國家的長期利益提供保障的一個重要因素。國際投資仲裁在許多方面尚處幼年，目前的困境不過是“成長的煩惱”，④See Andrea K. Bjorklund, Report of the Rapporteur Second Columbia International Investment Conference: What’s Next in International Investment Law and Policy? in J Alvarez et al. (eds.)，The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options 219 (Oxford University Press 2011) .需要給予時間來對其規定及實踐中存在的缺陷進行調整和改革，其中影響最深遠的就是允許對國際投資仲裁裁決提起上訴。

（一）國際社會對建立投資仲裁上訴機制的探索

在過去十年中，國際社會曾數次探索并考慮建立投資仲裁上訴機制，盡管未能達成既定目標，但這些具有影響力的建議時至今日仍值得重新考慮。

1.經合組織的倡議

1998 年2 月，由經合組織（OECD）主導的《多邊投資協定》（Multilateral Agreement on Investment，以下稱“MAI”）談判中首次在政府層面討論了建立投資仲裁上訴機制可能性。其間法國代表提議建立投資仲裁上訴機制以增強締約國對條約解釋的連續性，同時糾正可能發生的法律錯誤。雖然這個建議在非正式磋商程序中得到了很多代表團的支持，但經權衡各方意見，MAI 在1998 年4 月24 日形成的最后一稿草案表述為：“協定開始運行后的五年內，締約國可以根據運行后的實際情況和實踐經驗來審查終局性的適當性。如果締約國認為設立上訴機制確有必要，那么將在協定中進行相應的補充和修改。”①OECD, Selected Issues on Dispute Settlement (Note by the Chairman), DAFFE/MAI (98) 12, http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9812e.pdf, visited on 15 February 2020.隨著MAI 談判宣告失敗，上訴機制的設想最終也未能付諸實踐。

2.ICSID關于建立國際投資上訴機制的建議

2004 年，ICSID 秘書處發表了一份題為“對國際投資爭端解決中心仲裁框架的可能改進”的討論文件，并在其中提出了建立ICSID 上訴機制的設想。②See ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, Discussion Paper 5 (2004).通過該文件，ICSID 倡導建立一個統一的機制，能夠處理任何類型的投資仲裁(包括根據ICSID 公約《UNCITRAL 仲裁規則》或其他規則作出的裁決)。上訴機構將由ICSID 行政理事會通過的新規則建立和運作，其管轄權則將通過一項新的國際條約得到確認。裁決可以根據ICSID 公約第52 條規定的理由，以及“明顯的法律錯誤”或“嚴重的事實錯誤”而受到挑戰。因此，上訴機構可以重新審理爭議的實體問題，并有權維持、修改、推翻或撤銷（全部或部分）裁決。

2005 年5 月，秘書處撤回了關于建立ICSID 常設上訴機制的提議。在其文件中指出，“雖然普遍同意如果要在投資條約仲裁中采用上訴程序，那么最好通過一個單一的ICSID 機制來進行”，但ICSID 行政理事會的大多數成員認為“目前試圖建立這種機制還為時過早，特別是考慮到法律和技術上的問題沒有得到解決”。秘書處同時表示“將繼續研究這些問題，以在成員方決定推進建立ICSID 上訴機制時提供協助”。

3.建立上訴機制的條約實踐

在最近的雙邊和多邊投資條約中，出現了有關建立上訴機制的方案。特別是美國，十多年來一直考慮在國際投資條約體系中建立一個單一的上訴機構，盡管在目前的《美墨加協定》（USMCA）中，美國顯然放棄了這一努力。

在簽訂NAFTA 過程中，為了充分保護本國投資者的利益，特別是來自美國、加拿大投資者的利益，在協定中訂立了國際投資仲裁條款。然而，面對外國投資者的巨額索賠，美國發現本國政府一些旨在維護公共利益的正當主權行為也可能面臨敗訴的風險。鑒于此，美國在晚近簽訂的投資條約和自由貿易協定（Free Trade Agreement，以下稱“FTA”）中積極推進投資仲裁制度改革，促進國際投資仲裁制度對私有財產權和國內公共利益的平衡。①See David A. Gantz, An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges, 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2006).美國2002 年通過的《貿易促進授權法》將改進投資仲裁制度確定為貿易談判的目標，“通過建立上訴機構或類似機制，使對貿易協定中投資條款的解釋具有連續性”。②Trade Promotion Authority Act (2002), P.L. 107-210, Section 2102(b)(3)(g)(iv), 19 U.S.C §3802(b)(3)(G)(iv).于是，美國此后締結的幾乎所有國際投資條約，例如《美國—智利FTA》《美國—新加坡FTA》《美國—墨西哥FTA》《美國—韓國FTA》《美國—烏拉圭BIT》，都以倡議式措辭提到了一個可能的上訴機制。③這些條約中都加入了2004 年《美國BIT 范本》有關建立投資仲裁上訴機制的示范條款，表述為：“如果一個獨立于締約雙方的的多邊協定設立了一個上訴機構，旨在依據國際貿易和投資條約審查投資爭議仲裁裁決，本條約雙方應竭力達成協議，授權該上訴機構審查根據本條約第34 條在該多邊協定對締約方生效后作出的裁決。”

除了美國的投資條約之外，加拿大、澳大利亞和中國等其他國家締結的條約中也載有類似的“意向聲明”，主張建立一個上訴機制。例如，2014 年《加拿大—韓國FTA》附件8-E 包括以下條文：“建立雙邊上訴機制的可能性：自本協定生效之日起的三年內，雙方應考慮是否設立一個雙邊上訴機構或類似的機制，以對根據第8.42條作出的仲裁裁決進行審查，這些仲裁是在它們建立上訴機構或類似機制之后啟動的。”2015 年簽署的《中國—澳大利亞FTA》在“投資”一章也有相似的規定。④該協定的表述為：“自本協定生效之日起三年內，雙方應啟動談判，以期建立上訴審查機制，審查在此上訴審查機制建立后依據本章第二十二條所作出的仲裁裁決。此上訴審查機制將審理有關法律問題的上訴。”

根據所有這些規定，締約國只是承諾“考慮”是否建立或加入一個雙邊或多邊上訴機制，以審查投資仲裁裁決。但迄今為止，這些規定仍然停留在“紙上談兵”，沒有任何國家根據其中任何一項條約采取行動設立這類機構。

（二）建立上訴機制的必要性分析

1.建立上訴機制的理論優勢

（1）加強裁決的一致性

建立上訴機制最常被稱道的優勢是可以加強裁決在法律解釋和適用上的一致性，如同國內法體系內的上訴制度，對一審判決不滿意的訴訟當事人可以通過上訴提出挑戰。上訴在不同國家所要達到的目的可能不太相同。傳統上，在大陸法系國家，建立普通上訴法院的主要目的是糾正初審程序中的錯誤。而英美法系的上訴法院除了為保障裁判正確性進行審查外，還肩負著創造法律的職能，它們需要公布、澄清和協調它們所服務的法律制度和應用的法律規則。即在英美法系下，上訴法院的決定不僅涉及具體的訴訟當事人，也對案件當事人以外的其他人產生深遠影響。這一職能在廣義上可稱為“立法”，包括法官造法、解釋成文和非成文的法律淵源、將法律應用于事實以及確認早期判例法的持續有效性等活動。①See Irene Ten Cate, International Arbitration and the Ends of Appellate Review,41 New York University Journal of International Law & Politics 1109, 1110-1111 (2011).因此，上訴法官所關注的不僅僅是解決上訴的爭議，還包括讓法律得到正確和統一的適用并確立可以指導今后案件裁決的判例。

國內和國際兩級比較經驗表明，兩審級機制無疑是確保可預測性和一致性最有效的結構。例如，WTO 上訴機構也因為使世界貿易法中的爭端解決更加可靠和可預測而廣受好評。②DSU 第3.2 條明確指出了這一項任務：“……WTO 爭端解決有助于根據解釋國際公法的習慣規則明確這些協定的現有規定。”在以美國為代表的許多國家的法律體系中，其最高法院的權威解釋可以結束不同地區法院關于法律正確解釋的長期爭論。正是從這種經驗中，人們有理由得出國際投資仲裁能夠從建立上訴機制中獲益的結論。經合組織進一步指出：“一致性的概念遠不只根據不同投資條約組成的仲裁庭在處理同樣一系列事實時作出一致的判斷或得出相同的結論。它還可以涵蓋對基本原則解釋的一致性，這些原則可能是特定條約中措辭不同的條款，并因此促進和發展更具有一致性的國際投資法。”③K. Yannaca-Small, Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview, //www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf, visited on 14 January 2020.

（2）加強裁決的正確性

建立國際投資仲裁上訴機制的另一個優勢是能夠對明顯的法律錯誤和嚴重的事實錯誤進行糾正，彌補當前糾錯機制的不足，以加強裁決的正確性。從理論上講，很難對仲裁庭應作出正確裁決的主張提出異議，因為正確的裁決可以說是所有爭議解決機制期望達成的主要目標。由于國際投資仲裁往往涉及巨額索賠和公共政策等關鍵問題，仲裁庭作出正確的裁決顯得尤為必要。

上訴程序在國內法體系中長期存在，一般而言，由于上訴法官經驗豐富，時間限制較少并通過合議的方式來集中審理各方產生分歧的問題，上訴法院比原審法院犯錯的可能性要小。①See Christopher R. Drahozal, Judicial Incentives and the Appeals Process, 51 Southern Methodist University Law Review 469, 470 (1998).基于這些一般性考慮，似乎可以說建立兩審級的爭議解決機制可以增加作出正確裁判的預期。裁決的一致性與正確性之間有著密切的關聯。盡管一致性不一定能保證正確性，但與裁決不一致的情形相比，具有一致性的裁決表明它更接近共識，更可能趨向于正確。②參見肖軍：《建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起》，《法商研究》2015年第2期，第168頁。就國際投資仲裁而言，提供上訴的選擇將允許重新審理爭議的實體問題，與撤銷程序相比，它將能夠提高裁決的質量。一方面，上訴機制的存在可能會對仲裁庭適用正確的法律解釋方法產生一定推動力；另一方面，上訴審查將提供一個重要的機會使得有缺陷的裁決在具有約束力之前得以糾正。過去在國際投資仲裁中對裁決是否正確的擔憂已經被關于終局性、效率和經濟成本方面的擔憂所掩蓋了。考慮到有缺陷的裁決的確會對國家主權和公共政策產生重大消極影響，上訴機制能夠及時糾錯并避免錯誤裁決被執行，無疑可以從根本上解決投資仲裁制度所面臨的正當性危機并加強公眾對該制度的支持。

2.建立上訴機制的不利因素

在部分學者看來，雖然現行投資仲裁裁決出現了一些前后不一致的情形，但這種不一致的存在只是例外，不應被夸大。在大多數情況下，ICSID 仲裁庭作出了一致的裁決，比如涉及阿根廷的一系列案件從總體上就獲得統一的方式處理。③See Tawil, TDM 2/2005, 69.吉爾認為，我們必須承認裁決前后不一致是不可避免的事實；這種不一致并非國際投資仲裁所獨有，許多國內法院和國際法庭也經常得出前后不一致的結論，只是它們并不像國際投資仲裁庭這樣受到抨擊。④See Judith Gill, Inconsistent Decisions: An Issue to be Addressed of a Fact of Life? in Federico Ortino, Audley Sheppard & Hugo Warner (eds.), Investment Treaty Law,23-28 (British Institute of International and Comparative Law 2006).

鮑爾森則提出了一種“放任主義”的解決辦法，他認為裁決的一致性往往會隨著時間的推移而自然地產生，沒有必要通過上訴進行干預。如果存在不一致的裁決，那么這些問題就會在學術文章、研討會議、博客以及在任何爭議當事方之間進行公開討論。這個過程會讓一種更容易獲得共識的法律標準更加清晰，從而得到仲裁庭的遵循。鄭太恒對此解釋道：“（國際投資仲裁）這種事實上的先例制度對不適當的裁決或過去的裁決施加控制是漸進式的，而不像國內制度中最高法院推翻先前判決那樣立竿見影。雖然根據演變的速度，學者和實踐者最初可能觀察到裁決之間存在不一致。但是在裁決不一致的假象背后，其實是一個穩定和深思熟慮的先例形成過程。”①Tai-Heng CHENG, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration, 30 Fordham International Law Journal 1016 ，1037 (2007).

（1）缺乏可行性

學者們提到建立上訴機制的一個困難是缺乏可行性。即使美國最高法院作為法律的“協調者”在推動聯邦法律標準化方面作出了巨大貢獻，但是法院并不尋求消除美國法律中的所有不一致之處。最高法院的成員一直是9 名，而各州聯邦法官的人數以及需要解釋的聯邦法規數目卻成倍增長。因此，最高法院只能處理很小一部分涉及法律含義分歧的案件。事實上，在每年向法院提交的5000 多份復審申請書中，法院只批準其中約100 份。②See Kevin H. Smith, Certiorari and the Supreme Court Agenda: An Empirical Analysis, 54 Oklahoma Law Review 727, 729 (2001) .這一數字意味著每年很可能仍有相當數量的法律解釋和適用的不一致性沒有被糾正。所以，上訴機制在促進國際投資法協調、統一方面能夠發揮的作用也是有限的。具體原因如下：首先，投資仲裁庭需要解釋和適用的是過去半個多世紀全球范圍內達成的近3000 項投資條約，條約體系的嚴重碎片化難以通過上訴機制產生真正一致并連續的法律解釋。③See Barton Legum, Appellate Mechanisms for Investment Arbitration: Worth a Second Look for the Trans-Pacific Partnership and the Proposed EU-US FTA? 10 Transnational Dispute Management (2014).其次，必須在多邊基礎上建立上訴機制才有可能保證裁決的一致性，否則建立在雙邊投資條約基礎上的上訴機制只能達到特定條約下的裁決一致性。這種改革觸及新條約制定或改變當前條約體系，尤其考慮到ICSID 公約明確排除了將裁決提交上訴的可能。現有經驗表明，國家不太樂意啟動漫長而復雜的程序來修改當前的國際法體系，特別是當經濟發展程度不同的國家在國際投資流動中的利益千差萬別時，為達成國際共識所作的政治和外交努力很難獲得成功。

（2）違反終局性原則并造成程序更加冗長和費用增加

終局性意味著裁決一經作出便具有法律約束力且不得針對實體問題提出上訴，這讓當事方的爭議在有限時間內得到解決，從而降低了解決爭議的費用。國際投資仲裁之所以被普遍接受的原因之一就是至少在理論上它能夠以最快捷和最經濟的方式解決投資爭議。若允許基于事實和法律錯誤提起上訴，不僅會破壞終局性原則，而且增加審級的仲裁程序無疑會增加程序時長和費用。盡管對此的回報是帶來更大程度的一致性和正確性，但這或許只是理論上的承諾。考慮到國家和投資者都希望爭議得到快速明確的解決，上訴機制帶來的后果可能令人感到不安。①See Thomas W. Walsh, Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality?, 24 Berkeley Journal of International Law 444-459 (2006).

（3）導致國際投資仲裁重新政治化

國際投資仲裁制度的誕生與投資爭議解決的“去政治化”密切相關，即爭議裁判者與政治和商業利益保持一定的距離，從而確保裁決的中立性。有觀點認為，上訴機制成員的任命可能會使投資爭議解決重新“政治化”，由此對投資仲裁的正當性造成消極影響。執行上訴機制最棘手的問題之一就是確定其結構和組成，無論是由固定任期的成員組成上訴機制還是建立名冊制度從中挑選仲裁員組成臨時仲裁庭，都剝奪了私人投資者任命仲裁員的權利。此外，上訴機制不可避免地需要考慮不同當事方之間互相沖突的利益，隨著新的國家加入該機制，上訴機制的成員組成如何調整，以確保各地區均獲得公平對待，以及同意建立上訴機制的締約國基于國家力量懸殊或比較利益的差異，是否會對上訴機構成員的構成造成不利影響。以上這些涉及政治因素的考量可能造成該制度的“政治化”。

3.建立國際投資仲裁上訴機制的必要性

雖然近年來投資仲裁實踐的發展可以證明，隨著時間的推移投資仲裁判例將變得更加一致和正確，②目前有跡象表明仲裁庭正在盡最大努力考慮以前的決定，避免先前的錯誤，進而逐漸形成更有效和更一致的爭議解決的模式。Coe 教授在他對NAFTA 第11 章的評論中解釋說，在過去十年中，NAFTA 仲裁庭已經開始考慮“合理的裁決”，其中可以包括根據ICSID 仲裁庭以及其他臨時仲裁庭的決定。See Jack J. Coe, Jr., Taking Stock of NAFTA Chapter 11 in Its Tenth Year: An Interim Sketch of Selected Themes, Issues, and Methods, 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1403,1405-1406 (2003) .但是，通過實踐來實現自我發展和調整是一個漫長的過程。建立上訴機制之所以成為諸多改革方案中最引人關注的一種，是因為它能夠保持國際投資仲裁制度已被證實有價值的基本特征，以增設上訴機構來致力于建立明確和一致的判例法，糾正具體案件中的法律錯誤，進而重拾對該機制的信任。盡管投資條約碎片化是不爭的事實，但其中關于投資保護的核心條款具有相似性（如公平公正待遇、最惠國待遇、保護傘條款及征收補償等），因此可以通過對這些條款建立一致的解釋體系來澄清核心標準和原則。

在審視建立仲裁上訴機制的必要性時，不能忽視當事人意思自治同樣是仲裁的一個核心要素，實際上，仲裁制度在國際層面的改變和發展，幾乎是為了迎合當事人對于爭議解決的實際需要（如更大透明度、降低費用、引入第三方資助等）。③See White & Case, Arbitral Institutions Respond to Parties’Needs, https://www.whitecase.corn/news /arbitral-institutions-respond-parties-needs, visited on 12 Januany 2020.如果投資仲裁從業者認為投資領域需要建立上訴制度，那么可以預見的是，未來將有更多國家和機構認可并建立相應的機制來回應仲裁使用者的需要。

誠然，建立上訴機制并非解決當前國際投資仲裁制度問題的唯一“解藥”，①參見謝寶朝：《投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥》,《世界貿易組織動態與研究》2009年第4期，第22-28頁。它自身存在固有的缺陷。在此需要強調一點，改革的目的并不是要將一個爭議解決機制改造得完美無暇，而是希望以提高正當性的方式來盡量減少法律的誤用和歧義。在目前難以找到更好解決方法的前提下，如果上訴機制能夠在一定程度上緩解投資仲裁的正當性危機，②參見劉筍：《建立國際投資仲裁上訴機制問題析評》，《現代法學》2009 年第5 期，第122-130頁。那么它是值得被考慮以合適的方式納入當前制度中的。

三、建立國際投資仲裁上訴機制的可行路徑

考慮到投資仲裁普遍承認的特殊性質，對制度缺陷的擔憂令改革的需求更加迫切。如前文所述，利益關切方和學術界日益形成共識，認為投資仲裁領域需要建立一個上訴機制。關于上訴機制的可行性，兩個因素需要重點考慮：一是如何實現上訴機制促進裁決一致性的目標；二是如何在當前投資條約體系中建立上訴機制。

（一）實現上訴機制目標的制度設計

1.上訴機制的定位

首先需要厘清的問題是上訴機制與現有裁決救濟程序的關系。國際和國內的經驗表明，當事人為審查仲裁裁決而商定增設的第二審程序并不會改變整個程序的性質，但由于上訴的理由將覆蓋裁決撤銷的理由，因而會排除了包括撤銷（無論是ICSID 撤銷機制還是國內法院的司法審查程序）在內任何進一步的審查。如果繼續保留撤銷程序將實際上建立一個三層級的爭議解決制度，這將使投資爭端解決程序變得過于冗長和繁復。因此各國需要采用適當的形式來確保上訴機構裁決的終局性。

我們可以設想為每項投資條約下的仲裁建立一個單一的上訴機制，但是只針對具體條約設立的上訴機制最多只能實現該條約內部的一致性，而無法在全球范圍內實現同等程度的一致性。理論上而言，只有建立多邊層面的單一上訴機制來審理所有國際投資仲裁裁決，才能現實地應對目前國際投資仲裁制度所存在的一致性問題，也才有助于形成具有法律權威的一般原則。

2.組成和結構

無論是WTO上訴機構還是國際法院、國際海洋法庭的經驗均表明，長期的任職可以確保某種程度的個人一致性。只有當上訴機構成員相對有限和穩定時，才有可能確保法律解釋和適用的一致性。為了實現法律解釋和適用的一致性，上訴機制應采用有固定任期成員的常設機構模式。例如，常任成員由國家提名，經選舉產生，即同意建立上訴機制的每個國家都有權推薦候選人。為了保持該制度的非政治化，并考慮到ICSID 承擔了目前絕大部分投資仲裁案件管理的客觀現實，可鼓勵國家從ICSID 現有的調解員和仲裁員名單中提名，而不是由國家直接提出建議。每一個案件由上訴機構的三名成員審理，但決定應由其全體成員作出，以使決定更具正確性。上訴機構成員應采用輪換制度，每隔一段時間選出成員的五分之一來具體負責案件審理。關于上訴機構成員的選擇問題，還應遵循以下規則：首先，應制定較高的素質標準來挑選仲裁員，他們應是國際投資法及相關國際法和國內法法規的權威，這樣才能保證上訴機構比初審仲裁庭具有更強的專業能力，從而作出更正確和更一致的決定。其次，上訴機構作出的裁決必比初審仲裁裁決具有更大的影響力，在上訴機構中，其成員面臨的“事項沖突”（issue conflicts）①See International Council for Commercial Arbitration (ICCA) , Report of the ASIL-ICCA Joint Task Force on Issue Conflicts in Investor-State Arbitration, ICCA Reports No.3 (2016).風險也比普通仲裁程序下更為嚴重，因此上訴機構成員在任職期間不得參與任何未決的ICSID 仲裁和非ICSID 仲裁案件（不論是以律師還是仲裁員身份）。最后，在爭議一方是國家本身或來自同一國的國民時，應考慮對上訴機構成員進行可能的國籍限制。

（二）在當前投資條約體系下建立上訴機制的可行路徑

投資條約的碎片化使得從多邊層面建立一個單一上訴機制的設想在政治上和法律上都極具挑戰。固然不能期待所有國家都希望實現仲裁裁決的一致性，然而上訴機制成功納入晚近締結的一些投資條約中，表明有的國家已經開始積極推進建立上訴機制。建立一個多邊上訴機制雖然困難重重，但仍然具有可行性。《基于條約的投資者—國家間仲裁透明度公約》（以下稱《毛里求斯公約》）采用較低的生效門檻獲得了生效，打破了以往需要多國支持才能取得成果的慣例，有效、快速地實現了新規則在現有條約中的適用，從而在很大程度上提高了投資仲裁程序的透明度，成為以多邊文書修改雙邊條約的一個成功的范例。在這一背景下或許可以設想一種以《毛里求斯公約》為模式的多邊機制，以便將增設上訴的爭議解決機制延伸適用于現有投資條約下產生的爭議中。

1.采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的優勢

回顧《毛里求斯公約》誕生背景，是為了將UNCITRAL 通過的《基于條約的投資者-國家間仲裁的透明度規則》（以下稱《透明度規則》）①See UN, A/68/17, Chapter III and Annexes I-II (2013a).適用于那些在規則通過前締結的大約3000 多項條約中。通過《毛里求斯公約》第1 條（適用范圍）與第2條（透明度規則的適用）和第3 條（可接受的保留條款）之間的相互作用，《毛里求斯公約》實現了《透明度規則》向現有條約的“延伸”。根據《透明度規則》和《毛里求斯公約》的規定相結合的新框架，《透明度規則》將適用于：（1）任何根據2014 年4 月1 日及該日之后訂立的投資條約啟動的UNCITRAL 規則投資仲裁，除非條約締約方另有約定；②《透明度規則》第1 條第1 款規定：（《透明度規則》）應適用于依照2014 年4 月1 日及之后訂立的為投資或投資人提供保護的條約，在《UNCITRAL 仲裁規則》下提起的投資者與國家間的仲裁，除非該條約締約方另有約定。（2）根據2014 年4 月1 日之前締結的條約啟動的投資仲裁，只要該條約的締約方同意適用；③《透明度規則》第1 條第2 款b 項規定：投資者與國家間的仲裁依照2014 年4 月1 日前訂立的條約提起的，本規則僅在下列情況下適用：(b)條約締約方，或者涉及多邊條約的，申請人所屬國和被申請國，在2014年4月1日后同意適用本規則。《毛里求斯公約》第2條第1款“雙邊或多邊適用”規定：《透明度規則》應適用于任何投資者與國家間仲裁，不論該仲裁是否根據《UNCITRAL 仲裁規則》提起，該仲裁的被申請人是未根據第3 條第1 款a 項或b 項作出相關保留的締約方，且申請人的所屬國是未根據第3條第1款a項作出相關保留的締約方。（3）根據2014 年4 月1 日之前締結的一項條約啟動的任何投資仲裁，只要爭端當事方同意適用。④《透明度規則》第1 條第2 款a 項規定：投資者與國家間的仲裁依照2014 年4 月1 日前訂立的條約提起的，本規則僅在下列情況下適用：(a) 仲裁各方當事人（“爭議各方”）同意對該仲裁適用本規則。《毛里求斯公約》第2條第2款“單方面提議適用”規定：根據第1款不適用《透明度規則》的，《透明度規則》應適用于投資者與國家間仲裁，不論該仲裁是否根據《UNCITRAL 仲裁規則》提起，該仲裁的被申請人是未根據第3 條第1 款就該仲裁作出相關保留的締約方，且申請人同意適用《透明度規則》。《毛里求斯公約》借用了在投資條約下達成仲裁合意所具有的特殊同意方式。締約國單方面適用規則的“要約”將向所有有能力對該國提出投資條約仲裁的投資者作出，而不僅僅是那些具有《毛里求斯公約》締約國國籍的投資者。

《毛里求斯公約》的主要成就是通過一項單一的多邊文件將《透明度規則》納入零散的條約制度中，不妨可以將這種方法稱為“毛里求斯公約途徑”。這一途徑避免了修改現有的近3000 項國際投資條約，但依然實現了對國際投資仲裁的改革。此外，它設想了一種機制，即使只有投資條約的一方（即被申請國）加入《毛里求斯公約》，《透明度規則》也將滲透到該投資條約中，因為作為投資者母國的另一方可以根據《毛里求斯公約》第2條第2款的機制接受適用《透明度規則》的要約。

采用“毛里求斯公約途徑”來實現上文所述多邊上訴機制設想的優勢在于：第一，這種辦法將解除各國的負擔，使其不必遵循復雜而漫長的條約修改程序。新的多邊文書能將新的爭議解決機制直接適用于那些愿意接受改革的國家所締結的現存條約。第二，通過“毛里求斯公約途徑”能夠迅速建立一個單一的上訴機制，對基于不同條約的投資仲裁裁決進行復審，避免對存量巨大的條約進行逐一修訂。第三，這項改革舉措側重于國際投資條約的一個獨立部分，即投資者與國家之間的爭議解決，避免在條約實質性義務問題上產生爭論，這樣更有可能取得成功。第四，采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的改革將作為一個多邊項目啟動，其他國家可在其認為適當時加入，這樣也將增大改革成功的機會。

2.采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的理論可行性

如果按照“毛里求斯公約途徑”實施改革，第一項任務是制定具體的《上訴機制規則》來確定上訴機制的實質性特征，這包括明確上訴機制的性質、結構和組織安排。第二步是起草一項《選擇適用公約》（Opt-in Convention），以實現《上訴機制規則》對現存條約的適用。

與程序透明度問題不同，增加上訴機制將對現行投資仲裁制度帶來更重大的改變。因此通過《選擇適用公約》將上訴機制延伸適用于現有的國際投資條約中是否可行，需要考慮兩個問題：第一，《選擇適用公約》與現有國際投資條約之間的關系；第二，《選擇適用公約》與ICSID公約之間的關系。

《選擇適用公約》的最終目標是成為一項旨在改變現有國際投資條約項下爭端解決條款的多邊公約，因此它最終將和為數眾多的國際投資條約共存。在國際公法的一些領域已經存在用多邊文書修改雙邊條約的先例，例如，在引渡條約領域，一些國家通過多邊公約引入共同的國際規則和標準，從而協調統一雙邊條約關系。①See OECD (2015), p.31, para.14.在起草《毛里求斯公約》的過程中，UNCITRAL 第二工作組也討論了《毛里求斯公約》相對于現有投資條約的性質，第二工作組的報告指出：“許多代表團傾向于將該公約視為一項連續性條約。”委員會隨后確認它同意這一觀點。②See UN, A/69/17, para.25 (2014b).這也反映了經合組織研究報告中就擬訂一項多邊文書以修改雙邊稅務條約所采取的立場。

將《選擇適用公約》視為連續性條約并適用《維也納條約法公約》（以下稱《維也納公約》）第30條中的習慣國際法規則，應區分下列情況：

一種情況是根據《維也納公約》第30條第3款的規定，當先前訂立的國際投資條約的所有締約方也是《選擇適用公約》的締約方，并且規則適用于同一事項的，則后訂的條約將優先適用（后法優于前法）。①《維也納條約法公約》第30 條第3 款規定：“遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規定與后訂條約規定相合之范圍內適用之。”這將意味著，如果國際投資條約的雙方都成為《選擇適用公約》的締約方，則先前的國際投資條約的爭議解決條款只在符合《選擇適用公約》新框架的情況下才會適用。也就是說，作為被申請人的東道國和投資者的母國都是國際投資條約和《選擇適用公約》的締約國時，《選擇適用公約》將修改兩國之間先前的國際投資條約，其結果是投資者能夠將爭議直接訴諸因這種修改而建立的上訴機制。

另一種情況是根據《維也納公約》第30 條第4 款乙項的規定：“遇后訂條約之當事國不包括先訂條約之全體當事國時……在為兩條約之當事國與僅為其中一條約之當事國間彼此之權利與義務依兩國均為當事國之條約定之。”這項規定反映了條約相對性原則，即條約締約方不得受到條約其他締約方與第三方締結條約的影響。換言之，如果先前投資條約下的一些締約國沒有成為《選擇適用公約》的締約國，則《選擇適用公約》對于非締約國而言屬于他國之間的行為。因此，《選擇適用公約》締約國與未加入該公約的另一國之間將繼續適用原國際投資條約下的爭議解決框架。此時，《選擇適用公約》能否將上訴機制延伸適用于原有的國際投資條約中，須區分以下三種情形進行討論：

第一，作為被申請方的東道國是《選擇適用公約》的締約國，但投資者母國不是締約國。

《毛里求斯公約》第2 條第2 款通過所謂的“單方面要約”實現了《透明度規則》在這種情形下的適用，即當作為申請人的投資者同意時，《透明度規則》就能夠得到適用。但這種做法是否可以直接移植到《選擇適用公約》中，則應當重新考慮。根據非締約國不受約束的一般原則，締約國不得因未同意的修改而受到影響。據此，未加入《選擇適用公約》的締約方，未經其同意，當然不得將其置于新的爭議解決機制的管轄之下；而由于投資條約原有的爭議解決條款不受影響，投資者將繼續有權依據這些條款提起索賠。接下來所產生的問題是，除了現有的選擇之外，投資者是否有權依據東道國通過《選擇適用公約》提出的單方面要約而將爭議訴諸新的爭議解決機制（允許上訴）。答案是肯定的。如果現有國際投資條約的爭議解決條款，除規定了具體的爭議解決方式外，還規定可以根據“爭議當事方商定的任何其他規則”來解決爭議，那么這種規定當然可以涵蓋新的爭議解決機制。例如，《德國2009 年BIT 范本》就在各種爭議解決的備選方案中列入了“爭議各方商定的任何其他爭議解決方式”。②See Germany Model BIT（2009），Article 10（2）（5）.當然，許多國際投資條約是將爭議解決方式限于根據已命名的規則進行仲裁（例如ICSID 規則、ICSID 附加便利規則、《UNCITRAL 仲裁規則》等）。①如《法國2006 年BIT 范本》第8 條；《意大利2003 年BIT 范本》第10 條；《俄羅斯2002年BIT范本》第8條第2款。即使這樣，投資者也可以選擇接受東道國在《選擇適用公約》中作出的要約。因為在不違反任何國際投資條約的情況下，國際投資條約中所規定的東道國的實質性義務其實是直接屬于合格投資者的可執行的權利，投資者可以據此在被申請國同意的任何國際法庭執行這些實質性權利。從善意履行條約的角度而言，如果其條約伙伴已經同意，投資者母國沒有充分理由反對其國民在其他法庭執行國際投資條約下的權利。根據非締約國不受約束的基本原則，這種新的爭議解決機制不會給母國增加任何負擔，同時又給予其國民更多的程序性選擇。因此，通過《選擇適用公約》提出的“單方面適用上訴機制”的要約可以實現新的爭議解決機制在該種情形下的延伸適用。

第二，投資者母國是《選擇適用公約》締約國，但作為被申請方的東道國不是。

為了使上訴機制適用于這種情形，投資者必須征得東道國的同意。如果這項同意是臨時作出的，那么上訴機制的適用似乎就沒有什么限制。因為在此情形下，東道國只是臨時同意將新的爭議解決機制適用于一個特定爭議，《選擇適用公約》對屬于該國際投資條約范圍內的其他所有投資者而言并不會改變兩國之間現有的國際投資條約。

第三，作為被申請方的東道國和投資者母國均不是《選擇適用公約》的締約國。

在這種情形下，如果被申請國臨時同意將爭議置于現有的上訴機制下，則后果將類似于上述第一種情形，即投資者可以接受被申請國單方面作出的要約，而投資者的母國將不受這種行為的影響。

另一個需要討論的問題是《選擇適用公約》與ICSID公約之間的關系。ICSID公約排除了該公約規定以外的其他救濟辦法，并在第53 條中特別排除了上訴。由于修改ICSID 公約需要得到締約國的一致同意，因此啟動修改程序是不現實的。如果新的《上訴機制規則》可以不加區別地適用于根據任何仲裁規則進行的仲裁，那么該規則的適用是否會與ICSID公約仲裁產生沖突，值得慎重考慮。

對那些希望接受上訴機制這一改革的締約國來說，《選擇適用公約》將構成在這些國家之間修改ICSID 公約的相互間協定，而《維也納公約》第41 條已經考慮到了這種可能性，該條允許多邊條約的締約國在某些條件下另立條約以建立適用于其雙邊關系的特別制度。①See Olivier Corten & Pierre Klein (eds.), The Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary 986-1008 (Oxford University Press 2011).《維也納公約》第41 條規定了兩個同時適用的實質性條件，在滿足這些條件的情況下這種相互修改是可以被允許的。第一，“有關的修改……必須不影響其他締約國享有條約規定的權利或履行其義務”；第二，有關修改必須“不涉及任何如予以損抑則與有效執行整個條約的目的和宗旨不合的規定”。

為了評價一項修改是否符合這兩個條件，人們通常把規定互惠性義務的條約和規定絕對義務的條約區分開來。在互惠條約中，締約國的交往采用“準雙邊”（quasi-bilateral）的形式。相比之下，“絕對”條約則以一種相互依存的方式約束各國，條約的效力取決于對其所有條款的遵守情況。在ICSID 公約下可將各締約國的義務分解為若干單獨的雙邊權利和義務，也就是說，ICSID 公約不屬于規定絕對義務的條約。關于《維也納公約》第41條第1款的兩項條件，第一項條件要求該項修改不得損害其他當事人的權利或增加其義務。一般來說，只要修改后的條約能夠在不同條約締約方之間單獨和獨立地執行，就不會產生這種損害。在擬議的對ICSID 公約修改范圍內，對于已經接受上訴機制的締約國來說，它們（及其國民）之間的爭議解決機制將由增設了上訴機制的國際投資仲裁構成，而在與非《選擇適用公約》締約方的關系中，ICSID 的撤銷制度將繼續得以適用。根據《維也納公約》第41 條第1 款的要求，必須考慮在ICSID 機制下減損對上訴的禁止是否“不符合有效執行整個條約的目的和宗旨”。ICSID 公約第1 條第2 款規定：“本中心的宗旨應是根據本公約的規定為各締約國和其他締約國國民之間的投資爭端，提供調解和仲裁的便利。”ICSID 公約序言和執行理事會報告的措辭使人們進一步明確：ICSID 公約的目的和宗旨包括促進私人國際投資、促進經濟發展和加強各國之間的伙伴關系。很明顯，以上訴取代撤銷裁決似乎并不與任何此類目的相抵觸。如前所述，上訴理由通常包括撤銷裁決理由，只是擴大了對裁決的審查范圍。因此，減損第53 條的效力不會妨礙ICSID 公約第1 條第2 款或序言中所述的目標，也就與該公約整體目標和宗旨的有效執行并無抵觸之處。基于這些原因，可以合理地得出結論，《選擇適用公約》作為某些ICSID 締約國之間的相互修改協定，在滿足《維也納公約》第41 條所規定的兩項實質性要求之外，并向ICSID 公約其他締約方通報修改該公約的意圖后，那么它就可以產生預期的效力。

綜上所述，如果建立上訴機制的改革舉措得以實施，則《選擇適用公約》可以成為在目前國際法框架下改變現有國際投資條約爭議解決機制的多邊法律文書。雖然《選擇適用公約》主要針對現有的國際投資條約下的爭端解決機制，但只要各國認為該方式是適當的，仍然可以在今后的投資條約引用新的爭議解決方式。因此通過謹慎的起草工作，《選擇適用公約》可以成功地將上訴機制規則延伸到現有的雙邊、多邊投資條約中，進而建立一個可以解決所有投資仲裁爭議的多邊上訴機制也就成為了可能。

四、結語

國際投資仲裁制度缺乏一致性從而引發對其正當性質疑是改革的原因之一，以建立上訴機制為中心的改革方案，在保留國際投資仲裁基本特征的同時，能夠滿足對國際投資仲裁裁決更具一致性和法律正確性的要求，進而為法治提供支持。過去對于上訴機制的建立基本停留在理論層面的探討，不過一些國家近來締結的條約中開始納入該機制，UNCITRAL 第三工作組也正在積極推進投資爭端解決改革議題，常設上訴機制已經成為與歐盟所主張的多邊投資法院并列的重點考慮選項，說明這項改革建議已經開始逐步從理論走向實踐。針對當前呈碎片化的投資條約體系，只有建立一個單一的多邊常設上訴機制作為所有國際投資仲裁裁決的上訴機構，才有望減輕人們目前對一致性問題的擔憂。而《毛里求斯公約》以多邊文書修改雙邊條約的成功實踐讓我們看到了建立多邊上訴機制的希望。基于我國雙向投資流動快速增長的現實以及對現有投資爭端解決機制缺陷的深刻認識，我國已經提交了主張建立常設上訴機制的立場文件。我國在未來投資爭端解決制度改革過程中既要捍衛國家主權，也要考慮我國投資者赴海外投資的利益保護需求，積極探索切實可行的改革方案。