《“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決機(jī)制及案例研究》

孫佳佳 李靜 著

中國(guó)法制出版社

2020.8

72.00元

孫佳佳

北京市煒衡律師事務(wù)所合伙人律師，英國(guó)皇家仲裁協(xié)會(huì)會(huì)員，北京市律師協(xié)會(huì)國(guó)際投資與貿(mào)易法律專業(yè)委員會(huì)委員，國(guó)內(nèi)外多家仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員。

李靜

北京煒衡（上海）律師事務(wù)所律師，英國(guó)皇家仲裁協(xié)會(huì)會(huì)員，持有澳大利亞新南威爾士州資產(chǎn)交易律師資格，曾長(zhǎng)期就職于澳大利亞知名律師事務(wù)所，有十余年涉外法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

本書入選“十三五”國(guó)家重點(diǎn)圖書出版規(guī)劃。主要研究中國(guó)投資者到“一帶一路”沿線主要國(guó)家投資，在發(fā)生征收補(bǔ)償、投資待遇、稅收糾紛等爭(zhēng)議時(shí)，可以尋求哪些法律路徑解決問題。作者的解析以收集、整理國(guó)際公約、雙邊協(xié)定、仲裁案例等資料為基礎(chǔ)，做了大量圖表化的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，選取典型案例深入解析，從投資主體、權(quán)利保護(hù)、爭(zhēng)端解決機(jī)制的程序運(yùn)行、后續(xù)執(zhí)行等方面進(jìn)行講述，以期從法律角度為中國(guó)投資者提供爭(zhēng)議解決的合理化建議，對(duì)理論界和實(shí)務(wù)界都極具參考價(jià)值。

投資仲裁

據(jù)上文所述，國(guó)際仲裁因其中立性，相比較東道國(guó)的國(guó)內(nèi)救濟(jì)程序更容易獲得投資者的信任。鑒于投資仲裁在投資者與東道國(guó)之間投資爭(zhēng)端解決中的重要地位，本篇將重點(diǎn)在下述兩個(gè)方面展開，以為投資者運(yùn)用投資仲裁手段解決爭(zhēng)端提供寶貴的建議：（1）可能影響仲裁庭管轄權(quán)的幾大因素，包括仲裁申請(qǐng)人之主體資格、可仲裁的爭(zhēng)議類型、提起仲裁的時(shí)限問題、前置程序和“岔路口條款”、東道國(guó)的爭(zhēng)端程序發(fā)起權(quán)；（2）以ICSID為例，探討投資仲裁的花費(fèi)和費(fèi)用分配、裁決作出后的救濟(jì)程序（撤裁等）以及裁決的執(zhí)行問題。

一、可能影響仲裁庭管轄權(quán)的幾大因素

投資仲裁，是完全基于當(dāng)事人意思自治的爭(zhēng)議解決途徑，即某投資爭(zhēng)議是否可訴諸投資仲裁，首先取決于，投資者與東道國(guó)之間是否就所涉投資爭(zhēng)議事前或事后達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式，可以是投資者母國(guó)與東道國(guó)之間簽署的國(guó)際投資協(xié)定（IIA），主要包括雙邊投資協(xié)定（BIT）、多邊投資協(xié)定（MAI）、自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等；也可以是投資者和東道國(guó)之間的投資協(xié)議，抑或由投資者同意接受的東道國(guó)投資法規(guī)等。由于投資者和東道國(guó)之間簽署的投資協(xié)議的仲裁條款多種多樣，本書僅探討國(guó)際投資協(xié)定中的雙邊和多邊協(xié)定所約定的投資仲裁管轄條款，以此向中國(guó)投資者提示需關(guān)注的要點(diǎn)。目的是想讓中國(guó)投資者基本了解，一旦與東道國(guó)發(fā)生投資爭(zhēng)端，如何依據(jù)可適用的雙邊投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定等投資協(xié)定中的投資爭(zhēng)議解決條款（主要為投資仲裁管轄條款）尋求救濟(jì)。其中，投資仲裁申請(qǐng)人之主體資格、可遞交仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)類型、提起投資仲裁的時(shí)限、投資仲裁的前置程序和“岔路口條款”，是下文向中國(guó)投資者重點(diǎn)介紹的問題。

1.仲裁申請(qǐng)人之主體資格

仲裁申請(qǐng)人之主體資格，即向仲裁機(jī)構(gòu)提交投資仲裁請(qǐng)求的主體，需是符合條件的“投資者”；該“投資者”需要符合雙邊投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定等約定的“投資者”定義，以及投資者的“投資”行為本身符合協(xié)議中“投資”之定義。中國(guó)投資者在“一帶一路”沿線國(guó)家投資時(shí)，需特別注意東道國(guó)是否對(duì)投資和投資者進(jìn)行了任何特定性的排除和/或資格要求，以便在投資之初設(shè)計(jì)投資架構(gòu)時(shí)，提前安排、盡量符合東道國(guó)之相關(guān)要求，以更穩(wěn)妥地獲得投資保護(hù)。例如，《中坦雙邊條約》中的“投資”排除了“僅源于締約一方境內(nèi)的國(guó)民或企業(yè)向締約另一方境內(nèi)的企業(yè)銷售貨物或提供服務(wù)的商業(yè)合同的金錢請(qǐng)求權(quán)”。而在《中國(guó)—馬來西亞雙邊條約》中，投資被限定為“在馬來西亞境內(nèi)，經(jīng)馬來西亞相關(guān)部門依照馬來西亞法律和行政慣例，屬于‘被認(rèn)可項(xiàng)目的所有投資”。《中國(guó)與東盟FTA》中特別要求，就泰國(guó)而言，投資僅指“在泰國(guó)境內(nèi)被確認(rèn)并依據(jù)泰國(guó)適用的國(guó)內(nèi)法律、法規(guī)和政策，獲得其主管機(jī)構(gòu)明確書面批準(zhǔn)保護(hù)的另一方投資者的投資”。可見，在上述國(guó)家進(jìn)行投資，如果中國(guó)投資者的投資行為不符合上述要求，則即使在東道國(guó)進(jìn)行了的投資行為，也無法被認(rèn)定為雙邊投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定等協(xié)定下的“投資”行為從而獲得“投資者”身份。那么，在與東道國(guó)出現(xiàn)投資爭(zhēng)端后，就無法以“投資者”身份作為申請(qǐng)人，借助投資保護(hù)協(xié)定中的仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。

2.可仲裁的爭(zhēng)議類型

中國(guó)投資者在向東道國(guó)投資時(shí)需注意，并非所有的投資爭(zhēng)議類別，都可以訴諸仲裁方式解決。前文已經(jīng)述及，在雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定中，東道國(guó)通常負(fù)有諸多義務(wù)，如為投資者提供公平與公正待遇、國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、征收需合法并經(jīng)補(bǔ)償、自由匯出等，這些義務(wù)對(duì)應(yīng)的便是投資者的投資保護(hù)權(quán)利。然而，并不是東道國(guó)違反了上述任何義務(wù)都會(huì)賦予投資者提起國(guó)際仲裁的權(quán)利。在中國(guó)早期與他國(guó)簽訂的雙邊投資協(xié)定中，絕大多數(shù)情況下僅有涉及征收補(bǔ)償款的爭(zhēng)議可提交仲裁，比如與蘇丹、加納的雙邊投資協(xié)定。這里的“征收”包括征收、國(guó)有化或類似措施。有部分國(guó)家在雙邊投資協(xié)定中留出余地，除涉及征收補(bǔ)償類爭(zhēng)議外，允許雙方協(xié)商提交其他爭(zhēng)議，比如喀麥隆、加蓬；晚近的雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定中的投資爭(zhēng)端解決條款，更多的是對(duì)可提交國(guó)際仲裁的爭(zhēng)議范圍與可提交至東道國(guó)法院解決的爭(zhēng)議范圍不進(jìn)行特別區(qū)分，例如與南非、莫桑比克等的雙邊投資協(xié)定、《中國(guó)與東盟FTA》。

中國(guó)投資者需特別注意的是，由于中國(guó)與“一帶一路”沿線國(guó)家之間的投資保護(hù)協(xié)定目前呈現(xiàn)迭代更新之態(tài)，對(duì)于投資某一國(guó)家的中國(guó)投資者，可能存在兩個(gè)或多個(gè)投資保護(hù)法律依據(jù)，在可仲裁的爭(zhēng)議范圍上也因投資保護(hù)法律依據(jù)的不同而可能有所區(qū)別。例如，對(duì)于在老撾投資的中國(guó)投資者，如果選取《中華人民共和國(guó)政府和老撾人民民主共和國(guó)政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《中老雙邊條約》）作為依據(jù)，則只能將“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”提交仲裁；而對(duì)于該范圍之外的其他投資爭(zhēng)議，中國(guó)投資者可利用《中國(guó)與東盟FTA》中的投資爭(zhēng)端解決條款，借以擴(kuò)大可提交仲裁的爭(zhēng)議范圍。因此，在確定東道國(guó)違反投資保護(hù)的行為是否具備可仲裁性時(shí)，需要結(jié)合具體投資保護(hù)法律依據(jù)具體分析。

3.提起投資仲裁的時(shí)限

投資者在與東道國(guó)發(fā)生投資爭(zhēng)端后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)維權(quán)，以免錯(cuò)過提起仲裁的時(shí)限，從而喪失仲裁這一超越東道國(guó)國(guó)界的對(duì)投資者有利的爭(zhēng)議解決方式。在中國(guó)簽署的早期雙邊投資協(xié)定中，雙方并未對(duì)仲裁時(shí)限加以限定，因此時(shí)限問題尚不構(gòu)成投資者提起仲裁的障礙。然而中國(guó)晚近簽訂的投資保護(hù)法律依據(jù)，比如《中坦雙邊條約》、《中國(guó)與東盟FTA》（新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、泰國(guó)、文萊、越南、老撾、緬甸、柬埔寨）、《中國(guó)與韓國(guó)FTA》、《中日韓MAI》、《中國(guó)與新西蘭FTA》、《中華人民共和國(guó)政府與秘魯共和國(guó)政府自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《中國(guó)與秘魯FTA》）中，投資者提起投資仲裁的時(shí)間，自投資者知道或者在合理情況下應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起開始計(jì)算，不得超過三年。以韓國(guó)安城有限公司訴中華人民共和國(guó)政府一案為例，該案中，韓國(guó)投資者對(duì)中國(guó)提起仲裁，而仲裁庭以韓國(guó)投資者在提起仲裁時(shí)已經(jīng)知曉其投資受到侵害超過3年，即超出約定的3年時(shí)限為由，未經(jīng)任何實(shí)體討論便駁回全部申請(qǐng)。

4.仲裁的前置程序和“岔路口條款”

這里的仲裁前置程序，根據(jù)具體投資保護(hù)法律依據(jù)的不同，可能包括：前置友好協(xié)商程序；向主管當(dāng)局申訴，應(yīng)東道國(guó)要求進(jìn)行當(dāng)?shù)匦姓?fù)議程序；等等。根據(jù)目前的雙邊投資協(xié)定簽訂情況看，前置友好協(xié)商程序通常為3個(gè)月至6個(gè)月不等，經(jīng)協(xié)商未能解決爭(zhēng)議的，投資者方能提起投資仲裁。對(duì)于有些國(guó)家，比如哈薩克斯坦、匈牙利、白俄羅斯、保加利亞，中國(guó)與其簽訂的雙邊投資協(xié)定未對(duì)前置協(xié)商程序加以約定，因此，投資者可徑直提交仲裁解決。

對(duì)于“岔路口條款”，其效力已如上文所述，旨在阻止投資者發(fā)起雙重程序、濫用訴權(quán)。對(duì)于已經(jīng)主動(dòng)將爭(zhēng)議訴諸東道國(guó)法院解決的投資者而言，“岔路口條款”的存在，會(huì)使其喪失將爭(zhēng)議提交至國(guó)際仲裁的可能性。對(duì)中國(guó)投資者而言，“岔路口條款”是不利于權(quán)利救濟(jì)的限制性條件。中國(guó)投資者需注意：在爭(zhēng)端發(fā)生后進(jìn)行救濟(jì)路徑選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)十分慎重，如果一旦選擇了東道國(guó)國(guó)內(nèi)法院訴訟，將可能喪失向第三方中立仲裁機(jī)構(gòu)（或臨時(shí)仲裁庭）提起國(guó)際仲裁的權(quán)利。