P2P網(wǎng)絡(luò)借貸增信的法律規(guī)制

【摘要】隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸“去剛兌”監(jiān)管的收緊， 增信措施的存廢及其規(guī)制成為一個重要議題。 目前常見的增信措施包括風(fēng)險備付金、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、第三方擔(dān)保和保險， 它們在適用中存在諸多爭議和風(fēng)險。 從投資者保護、金融監(jiān)管、平臺風(fēng)險管理等角度分析， 可以更恰當(dāng)?shù)囟ㄎ辉鲂牛?理順其適用的基本邏輯。 網(wǎng)絡(luò)借貸增信仍有保留的必要， 應(yīng)在類型化規(guī)制、階段性發(fā)展和體系化構(gòu)建的思路下， 把握幾個規(guī)制要點： 一是從資金計提、存管和償付以及權(quán)益轉(zhuǎn)移等環(huán)節(jié)完善風(fēng)險備付金機制; 二是健全自動投標(biāo)、逾期回購等機制， 推進債權(quán)轉(zhuǎn)讓的市場化; 三是切斷第三方擔(dān)保主體與網(wǎng)貸平臺的關(guān)聯(lián)性， 強化風(fēng)險監(jiān)管; 四是完善雙重穿透規(guī)則， 優(yōu)化履約保證保險條款設(shè)計。

【關(guān)鍵詞】P2P網(wǎng)絡(luò)借貸;風(fēng)險備付金;債權(quán)轉(zhuǎn)讓;第三方擔(dān)保;保險

【中圖分類號】 D912? ? ?【文獻標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2020）23-0134-10

一、問題的提出

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸（簡稱“網(wǎng)貸”）即借貸個體通過P2P網(wǎng)貸平臺（簡稱“平臺”）的撮合， 達成借貸合意并實現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)。 在網(wǎng)貸發(fā)展初期， 信用風(fēng)險突出， 平臺過度依賴剛性兌付來確立投資者信心， 通過引入多種增信方式以保障投資者的資金安全。 部分增信措施實質(zhì)上使平臺承擔(dān)起信用中介的角色。 表面看來投資者不需要承擔(dān)借款人不能還款的風(fēng)險， 但實質(zhì)上使大量風(fēng)險集聚到平臺：剛性兌付的存在使得信用風(fēng)險不能充分釋放， 并進一步向流動性風(fēng)險轉(zhuǎn)化， 從而催生“信用風(fēng)險——剛性兌付——流動性需求”螺旋[1] 。 這種“不能承受之重”很可能壓垮平臺并使風(fēng)險蔓延到整個平臺的投資者。

2016年銀監(jiān)會等聯(lián)合出臺的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》）， 明確平臺不得提供增信服務(wù)， 不得直接或間接歸集資金， “去剛兌”的思路初步確立。 但由于立法粗疏， 哪些增信措施屬于平臺增信并不明確， 其他增信措施的合規(guī)性仍缺乏標(biāo)準(zhǔn)。 不少平臺假他方增信之名義， 而實際上由平臺提供剛性兌付， 導(dǎo)致風(fēng)險逐漸積聚。 近兩年， 網(wǎng)貸項目逾期、平臺跑路等風(fēng)險事件層出不窮。 根據(jù)零壹財經(jīng)《2019年7月P2P網(wǎng)貸行業(yè)月報》， 截至2019年7月問題平臺（不含轉(zhuǎn)型、爭議）達5233家， 占歷史平臺總量的83.4%。 在全國性的行業(yè)整治中， 各種文件“去剛兌”的尺度不一， 各類增信措施的法律風(fēng)險進一步凸顯， 并隨著平臺“爆雷”而嚴(yán)重影響投資者權(quán)益。 本文在探索網(wǎng)貸增信措施背景的基礎(chǔ)上， 分析其所涉及的爭議和風(fēng)險， 明確增信的法律定位與適用邏輯， 進而提出法律規(guī)制的完善建議。

二、“剛性兌付”思路下的網(wǎng)貸增信

（一）網(wǎng)貸剛性兌付的緣由

網(wǎng)貸行業(yè)的剛性兌付， 主要是指貸款產(chǎn)品到期時， 即使借款人無法清償全部本息， 平臺也通過多種方式向出借人全額兌付本金， 甚至還包括預(yù)期的收益。 其產(chǎn)生源于多方面因素的影響。

1. 網(wǎng)貸的信用風(fēng)險催生剛性兌付需求。 信用風(fēng)險， 又稱違約風(fēng)險， 是借款人未按契約履行還本付息義務(wù)而造成經(jīng)濟損失的風(fēng)險。 網(wǎng)貸借款人的信用狀況總體上具有劣勢：第一， 借款人往往是因信用不足難以從傳統(tǒng)金融機構(gòu)融資， 才轉(zhuǎn)向網(wǎng)貸; 第二， 網(wǎng)貸的虛擬性特征使借款人對違約后果具有更高的心理承受度， 會有更多逃避還債的傾向; 第三， 信息不透明導(dǎo)致的逆向選擇， 誘使信用狀況較好的借款人也產(chǎn)生逾期還款等違約行為。 因而， 網(wǎng)貸市場成為信用風(fēng)險頗為嚴(yán)重的“次品市場”， 投資者剛性兌付需求明顯。

2. 信息不對稱是我國網(wǎng)貸剛性兌付現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因。 由于我國網(wǎng)貸市場征信機制尚未成熟、信用評價體系尚不完善， 在實踐中投資者無法真正了解借款人的真實信用狀況， 信息方面的弱勢地位抑制了其投資意愿。 在網(wǎng)貸發(fā)展前期， 我國主要通過管制型立法予以規(guī)范， 體現(xiàn)為以變相吸收公眾存款罪和擅自公開發(fā)行證券罪為民間債權(quán)融資設(shè)定法律紅線， 對涉眾性債權(quán)融資設(shè)置限制[2] 。 這種立法只強調(diào)行政或刑事強制， 缺乏對平臺與網(wǎng)貸參加者民事法律關(guān)系的調(diào)整， 尤其缺乏對信息不對稱的矯正， 導(dǎo)致平臺信用風(fēng)險積累。 一系列風(fēng)險事件爆發(fā)， 使投資者對風(fēng)險愈加敏感， 保本保息的剛性兌付需求強烈。

3. 網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展的不成熟， 加劇了剛性兌付現(xiàn)象。 從一開始的平臺自擔(dān)保， 到后來的風(fēng)險備付金、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、第三方擔(dān)保和保險等， 雖然形式在發(fā)生變化， 但其本質(zhì)都是轉(zhuǎn)移投資者損失。 這是因為平臺普遍風(fēng)控管理薄弱， 且服務(wù)同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重， 在競爭激烈的背景下， 單純依靠高利率已難以獲得優(yōu)勢。 為了自身的生存， 平臺紛紛迎合客戶需求， 加入剛性兌付行列， 各種增信措施層出不窮。

4. 我國金融業(yè)剛性兌付傳統(tǒng)對網(wǎng)貸行業(yè)產(chǎn)生影響。 長期以來， 我國金融機構(gòu)對其發(fā)行的資管產(chǎn)品的風(fēng)險損失進行兜底， 當(dāng)資管產(chǎn)品不能如期兌付或者兌付困難時， 發(fā)行或者管理該產(chǎn)品的金融機構(gòu)就會自行籌集資金償付或者委托其他金融機構(gòu)代為償付。 這種做法根深蒂固， 潛移默化地影響著金融行業(yè)， 也影響著網(wǎng)貸行業(yè)。 盡管隨著2018年中國人民銀行《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的出臺， 銀行理財產(chǎn)品剛性兌付逐步被破除， 但網(wǎng)貸的“去剛兌”之路仍面臨著各種挑戰(zhàn)。

（二）網(wǎng)貸的主要增信措施

1. 風(fēng)險備付金。 即平臺從出借人、借款人或第三方提取一定比例的資金進入風(fēng)險備付金賬戶， 當(dāng)借款人發(fā)生違約情況時， 平臺用風(fēng)險備付金對投資人進行償還。 根據(jù)資金來源的不同， 風(fēng)險備付金分為三類：第一， 來源于出借人， 一般從出借人的貸款利息中提取一定比例的資金作為風(fēng)險備付金， 且此類資金不再返還; 第二， 來源于借款人， 或者以借款本金的一定比例提取， 或者以居間費以外的服務(wù)費形式收取， 包括返還類備付金和不返還類備付金; 第三， 來源于第三方擔(dān)保公司， 常見的模式為， 擔(dān)保公司向平臺推薦借款人并為該借款人提供擔(dān)保， 為保證擔(dān)保公司履行該擔(dān)保責(zé)任， 擔(dān)保公司向平臺繳存相應(yīng)的風(fēng)險備付金。 若主債務(wù)得以順利履行， 該筆備付金會被退還。

2. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 在實踐中， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓型網(wǎng)貸長期存在。 最典型的是專業(yè)放貸人的拆標(biāo)轉(zhuǎn)讓， 如宜信的創(chuàng)始人唐寧利用個人自有資金發(fā)放貸款， 取得債權(quán)， 再把債權(quán)進行金額和期限拆分， 打包成類固定預(yù)期年化收益的組合產(chǎn)品， 銷售給投資者， 利用收回的資金重新進行放貸。 這種轉(zhuǎn)讓通過期限和金額錯配， 擴大專業(yè)放貸人的可放貸資金， 實現(xiàn)快速循環(huán)， 支撐業(yè)務(wù)的高速擴張。 此類增信方式既涉嫌非法發(fā)行證券， 又會導(dǎo)致資金池的形成， 很容易陷入非法集資的泥潭。 《暫行辦法》第十條明確禁止網(wǎng)貸平臺開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。 因此， 這類債權(quán)轉(zhuǎn)讓不再具有合法性。 然而， 對于“一對一”的債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 目前立法并沒禁止。 這類債權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉及的是平臺的存量債權(quán)， 由出借人在平臺發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓的邀約， 其他投資者自愿受讓債權(quán)， 不產(chǎn)生資金杠桿和流動性風(fēng)險。

逾期回購是一種特殊的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 2019年2月拍拍貸針對小部分投資人推行“逾期回購”活動， 由第三方機構(gòu)收購?fù)顿Y者轉(zhuǎn)讓的逾期債權(quán)。 拍拍貸逾期回購活動針對正逾期31 ～ 180天債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 轉(zhuǎn)讓價格為系統(tǒng)默認(rèn)估值參考價， 不可以調(diào)整， 投資人可以選擇是否轉(zhuǎn)讓。 一般而言， 網(wǎng)貸項目出現(xiàn)30天以上的逾期基本上收回的概率微乎其微， 平臺回購債權(quán)或通過合作的第三方機構(gòu)回購債權(quán)， 能在一定程度上挽回投資者損失。

3. 第三方擔(dān)保。 我國存在三種典型的第三方擔(dān)保。 其一， 融資性擔(dān)保公司擔(dān)保。 根據(jù)2010年財政部等七部門聯(lián)合發(fā)布的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定， 融資性擔(dān)保公司能為網(wǎng)貸提供擔(dān)保， 當(dāng)被擔(dān)保人不履行債務(wù)時， 由擔(dān)保公司承擔(dān)合同約定的擔(dān)保責(zé)任。 其二， 非融資性擔(dān)保公司擔(dān)保。 非融資性擔(dān)保公司的經(jīng)營范圍雖然不如融資性擔(dān)保公司廣泛， 但按照2012年中國投資擔(dān)保委員會印發(fā)的《全國非融資性擔(dān)保機構(gòu)規(guī)范管理指導(dǎo)意見》的規(guī)定， 其可以根據(jù)相應(yīng)等級從事?lián)I(yè)務(wù)。 其三， 小額貸款公司擔(dān)保。 2008年銀監(jiān)會頒發(fā)的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定， 小額貸款公司應(yīng)定期向信貸征信系統(tǒng)提供包括貸款擔(dān)保在內(nèi)的業(yè)務(wù)信息， 間接表明小額貸款公司具有從事?lián)５馁Y格。

4. 保險。 我國《保險法》規(guī)定， 財產(chǎn)保險的保險利益必須是能夠確定的經(jīng)濟利益。 《暫行辦法》第二條明確將網(wǎng)貸業(yè)務(wù)產(chǎn)生的法律關(guān)系定義為民間借貸關(guān)系， 而非投資關(guān)系。 債權(quán)具有確定的經(jīng)濟利益， 網(wǎng)貸合同的相關(guān)賠償責(zé)任均可以受到《保險法》的保護。 保險與網(wǎng)貸合作， 增信意義最明顯的險種是履約保證保險， 即保險公司在借款人不按約定或法律規(guī)定履行還款義務(wù)時先行向出借人承擔(dān)本息償付責(zé)任的一種保險形式。 具體而言， 履約保證保險可分為三種：第一種， 投保人為借款人， 被保險人是出借人;第二種， 投保人是平臺， 被保險人是出借人;第三種， 投保人是平臺， 被保險人是平臺大股東， 這種情況往往是平臺大股東向投資人承諾， 當(dāng)借款人不能還款時， 向投資人全額保障本息， 為增強平臺大股東的擔(dān)保能力， 平臺為大股東購買履約保證保險。 2016年保監(jiān)會出臺了《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)平臺保證保險業(yè)務(wù)管理的通知》， 主要從償付能力、信息披露、內(nèi)控與風(fēng)險管理、產(chǎn)品設(shè)計、合作對象選擇等方面提出了要求。 2017年保監(jiān)會出臺的《信用保證保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》對網(wǎng)貸領(lǐng)域的信用保證保險進行了確認(rèn)和規(guī)范。

三、網(wǎng)貸增信適用中的爭議與風(fēng)險

網(wǎng)貸增信措施的引入， 在一定時期內(nèi)提升了市場信心、促進了網(wǎng)貸融資。 然而， 《暫行辦法》的頒布標(biāo)志著網(wǎng)貸進入法律監(jiān)管時代， 平臺的信息中介角色得到了立法確認(rèn)， 隨之而來的行業(yè)整治開始指向打破平臺剛性兌付。 在此背景下， 若干增信措施的合法性存在重大爭議， 在適用時面臨種種障礙， 存在不同程度的法律風(fēng)險。

（一）網(wǎng)貸增信措施適用的主要爭議

1. 增信與平臺中介定位是否相符存疑。 《暫行辦法》明確了平臺的中介定位， 并將此作為監(jiān)管的基調(diào)， 即平臺只在出借人和借款人之間提供撮合交易的信息服務(wù)， 不得直接或變相向出借人提供擔(dān)保或者承諾保本保息。 可以說， 以平臺名義直接提供資金保障明顯不具備合法性。 而其他類型的增信措施是否與平臺中介定位相悖， 仍存在諸多爭議。 一方面， 自增信的擴大化規(guī)制。 例如平臺的風(fēng)險備付金， 表面上屬于平臺自增信， 但目前監(jiān)管實踐中， 不問資金繳付的來源和具體使用方式， 一刀切禁止風(fēng)險備付金， 似乎有矯枉過正之嫌。 又如債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 資產(chǎn)證券化模式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然不符合網(wǎng)貸的風(fēng)險監(jiān)管要求， 但對其他類型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 盡管法無禁止， 然而在監(jiān)管實踐中卻受到諸多限制， 債權(quán)流動空間狹窄， 損及投資者的權(quán)益。 另一方面， 某些實質(zhì)意義上的平臺自增信得不到規(guī)制。 為了避免自擔(dān)保帶來的法律風(fēng)險， 很多平臺都會選擇與自身有關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保公司合作。 有些情況下， 雖然平臺引入非關(guān)聯(lián)擔(dān)保公司， 但在實際操作中， 平臺提供反擔(dān)保導(dǎo)致風(fēng)險依舊聚集在平臺上。

2. 增信為投資者提供保護的實效有限。 不管是平臺自增信還是第三方增信， 對投資者提供的保護在效果上是存在局限的， 而且還會刺激非理性投資， 進一步損害投資者利益。 一方面， 無論哪種增信措施給投資者提供的保障都是有限的。 以平臺風(fēng)險備付金來說， 無論計提方式如何， 都會導(dǎo)致借款人融資成本的增加、出借人回報的降低、平臺運營收益的下降。 風(fēng)險備付金的惡性競爭， 這使得網(wǎng)貸市場效率降低。 而且， 對于風(fēng)險較高的債權(quán)和逾期債權(quán)， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上難以實施， 轉(zhuǎn)讓（或回購）價格也相當(dāng)?shù)汀?另外， 第三方擔(dān)保機構(gòu)對網(wǎng)貸提供的擔(dān)保往往是經(jīng)常性的， 其單個數(shù)額也許遠遠小于大宗銀行貸款， 但實際上提供的擔(dān)保總額遠遠大于一般擔(dān)保機構(gòu)的風(fēng)險承受范圍。 網(wǎng)貸中大量分散借款人的風(fēng)險統(tǒng)一轉(zhuǎn)嫁給一般擔(dān)保機構(gòu)， 最終可能導(dǎo)致?lián)C構(gòu)無力承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 增信目的落空。? 另一方面， 在平臺監(jiān)管不完善、信息披露不規(guī)范、投資者風(fēng)險識別水平普遍低下的情況下， 投資者盲目信任增信措施的保障， 很可能加劇逆向選擇， 扭曲金融資源配置， 導(dǎo)致巨大的市場風(fēng)險。 以e租寶為例， 其95%以上的項目為虛構(gòu)， 非法集資超過500億元， 受害者高達90萬人。 其所引入的風(fēng)險備付金等增信措施， 給出借人資金保護的幻覺， 在很大程度上成為蒙騙投資者的圈套。

3. 增信與其他配套機制的對接困難。 目前我國第三方擔(dān)保和保險產(chǎn)業(yè)發(fā)展不成熟， 與平臺增信的對接存在現(xiàn)實困難， 很多時候徒具其表。 一方面， 第三方擔(dān)保行業(yè)良莠不齊， 可能基于各種因素失去還款意愿， 或者由于財務(wù)狀況的持續(xù)惡化喪失還款能力;另一方面， 由于網(wǎng)貸涉及的很多貸款屬于次級貸款， 保險公司與平臺合作意愿普遍不強， 因此， 銀保監(jiān)會對保險公司與平臺的合作持相當(dāng)審慎的態(tài)度。 雖然網(wǎng)貸監(jiān)管部門鼓勵平臺引入第三方擔(dān)保和保險， 但合作對接的制度基礎(chǔ)薄弱， 對擔(dān)保機構(gòu)的資質(zhì)要求不明確， 保險類型和理賠機制不明確。 目前市場上很多第三方擔(dān)保機構(gòu)或保險公司都扮演著“橡皮圖章”角色， “擔(dān)而不保”現(xiàn)象頻現(xiàn)。 當(dāng)發(fā)生實際償付時， 都只能由平臺兜底， 承擔(dān)其所無力承擔(dān)的交易風(fēng)險。

（二）網(wǎng)貸增信措施帶來的法律風(fēng)險

1. 風(fēng)險備付金的法律風(fēng)險。 對于風(fēng)險備付金的性質(zhì)， 學(xué)界一直存在較大爭議。 有的觀點認(rèn)為， 由于風(fēng)險備付金對投資人的賠付金額以其賬戶總額為限， 因此風(fēng)險備付金并非擔(dān)保性質(zhì)， 而是投資者的一種保護計劃[3] ; 也有觀點認(rèn)為， 一旦平臺收取風(fēng)險備付金， 此款項就歸屬于平臺， 用風(fēng)險備付金賠付平臺的逾期債權(quán)就違背了“不得擔(dān)保”的禁令[4] 。 問題的關(guān)鍵就落在風(fēng)險備付金的所有權(quán)歸屬上。 然而， 一方面， 風(fēng)險備付金資金來源廣泛， 在絕大多數(shù)情況下并非直接由平臺提供， 而是由出借人、借款人、第三方提供， 資金的權(quán)屬模糊;另一方面， 有些風(fēng)險備付金會在借款人清償債務(wù)后予以返還， 有些則不再返還， 也影響資金性質(zhì)的認(rèn)定。

法律對風(fēng)險備付金計提、存管、孳息、墊付等都沒有做出明確的規(guī)定， 導(dǎo)致實際操作存在以下風(fēng)險：其一， 風(fēng)險備付金的計提和墊付規(guī)則都由平臺格式條款決定， 投資者的選擇權(quán)受到一定限制; 其二， 風(fēng)險備付金的存管沒有納入監(jiān)管， 資金的管理和支配完全由平臺主導(dǎo)， 透明度不高， 資金有被挪用的風(fēng)險; 其三， 風(fēng)險備付金孳息應(yīng)當(dāng)歸資金所有權(quán)人， 然而實際上都由平臺獲得; 其四， 運用風(fēng)險備付金對逾期債權(quán)的出借人進行償付后， 平臺取得出借人的權(quán)益， 該權(quán)益的性質(zhì)模糊。

2017年銀監(jiān)會P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》， 禁止繼續(xù)提取、新增風(fēng)險備付金， 已提取的風(fēng)險備付金應(yīng)逐步消化、壓縮規(guī)模。 目前我國監(jiān)管當(dāng)局對風(fēng)險備付金持否定態(tài)度， 這種“一刀切”的處理是否合理合法尚存疑問。 顯然， 這種做法依循了傳統(tǒng)的管控型監(jiān)管理念， 沒有充分考慮到風(fēng)險備付金促進資本形成的重要經(jīng)濟功能和我國網(wǎng)貸行業(yè)的現(xiàn)實發(fā)展需求。 因此， 嚴(yán)格的禁令在現(xiàn)實中無法完全得到有效執(zhí)行， 平臺變相引入了各種風(fēng)險保障制度。

2. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險。 個體之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是平臺為了解決借款標(biāo)流動性的一種功能創(chuàng)新， 這對于借款期限較長的債權(quán)具有積極意義。 本質(zhì)上， 這屬于民法調(diào)整的平等主體之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 《合同法》第七十九條規(guī)定， 除了根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓、按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情況， 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 據(jù)此， 網(wǎng)貸出借人可以依法與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 很多平臺也都推出了協(xié)助出借人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的服務(wù)功能， 以促進資本流通。

然而， 對于個體之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 目前各地監(jiān)管部門的態(tài)度并不統(tǒng)一， 規(guī)制程度和方式不同， 帶來了額外的法律風(fēng)險。 例如， 上海市對“平臺自身撮合交易產(chǎn)生債權(quán)的逐筆轉(zhuǎn)讓”予以認(rèn)可。 而不同平臺之間債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓仍缺乏合規(guī)空間。 深圳市則對平臺內(nèi)個人債權(quán)轉(zhuǎn)讓附加了多項限制， 包括：一是將債權(quán)轉(zhuǎn)讓限定為出借人之間進行的低頻債權(quán)轉(zhuǎn)讓;二是要求平臺設(shè)置債權(quán)轉(zhuǎn)讓專區(qū);三是要求平臺核查出借人債權(quán)轉(zhuǎn)讓用途;四是限制出借人持有債權(quán)的期限;五是平臺須事先向出借人提示流動性風(fēng)險并經(jīng)出借人確認(rèn)。 這些限制在一定程度上干預(yù)了出借人對債權(quán)的處分權(quán)， 縮窄了債權(quán)轉(zhuǎn)讓渠道， 流動性不夠充分勢必影響增信效果。

而對于逾期回購這種新型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 在實踐中尚未定型， 仍存在法律風(fēng)險。 一方面， 風(fēng)險源于回購主體。 實踐中， 不少平臺在項目發(fā)生逾期時， 以受讓債權(quán)為前提代為催收， 屬于實質(zhì)上的平臺逾期回購。 這樣使出借人的風(fēng)險轉(zhuǎn)移至平臺， 背離了平臺的中介定位。 另一方面， 風(fēng)險源于回購價格。 以拍拍貸為例， 逾期債權(quán)的參考回購價格普遍較低， 一個月到三個月的逾期債權(quán)的平均折扣率在1%左右。 對于平臺中的不良貸款， 回收概率、定價規(guī)則等信息不夠公開透明， 定價的合理性難以得到保障， 投資者權(quán)益的保護面臨困難。

3. 第三方擔(dān)保的法律風(fēng)險。 按照業(yè)務(wù)范圍的不同， 擔(dān)保公司可分為融資性擔(dān)保公司和一般擔(dān)保公司。 根據(jù)《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》（2010）第二十八規(guī)定， 融資性擔(dān)保公司的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10 倍。 但在實踐中， 融資性擔(dān)保公司的杠桿率往往突破法定限額， 擔(dān)保總額遠超其風(fēng)險承擔(dān)范圍， 實際上沒有起到分散風(fēng)險的效果。

一般擔(dān)保公司不需履行融資性擔(dān)保公司嚴(yán)格的準(zhǔn)入審批手續(xù)， 在資金、技術(shù)、管理、人才等方面的條件都明顯遜于融資性擔(dān)保公司。 目前網(wǎng)貸監(jiān)管并未對擔(dān)保機構(gòu)的資質(zhì)作出限制， 一般擔(dān)保公司提供擔(dān)保的情況普遍存在。 而根據(jù)《全國非融資性擔(dān)保機構(gòu)規(guī)范管理指導(dǎo)意見》（2012）第九條和第十六條的規(guī)定， 非融資性擔(dān)保機構(gòu)的擔(dān)保范圍與等級相關(guān)， 而代償損失率對等級評定有重大影響。 因而， 一旦代償損失率過高， 這類擔(dān)保機構(gòu)就可能失去相應(yīng)的等級資格， 導(dǎo)致?lián)o效， 無法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

小額貸款公司擔(dān)保在法律規(guī)制上存在空白， 一般依據(jù)《公司法》《合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。 然而， 各地對小額網(wǎng)貸可能限制其擔(dān)保行為。 例如2010年湖北省人民政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進小額貸款公司健康發(fā)展的若干意見》規(guī)定， 小額貸款公司的股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保只能適用于向銀行金融機構(gòu)融資， 而不能適用于其他項目融資。 各地規(guī)定的差異導(dǎo)致此類擔(dān)保亂象叢生。

4. 保險的法律風(fēng)險。 在實際業(yè)務(wù)中， 保險公司很難獲取平臺完整、真實的業(yè)務(wù)信息， 難以保證借款人的優(yōu)質(zhì)背景， 造成為平臺增信的假象。 2018年下半年以來， 網(wǎng)貸行業(yè)出現(xiàn)“爆雷”潮， 多家險企相繼踩雷。 以長安責(zé)任保險為例， 自2014年底至2018年初， 與長安責(zé)任保險達成合作的平臺達10余家。 2018年三季度， 長安責(zé)任保險核心償付能力充足率和綜合償付能力已下滑至-41.5%， 風(fēng)險綜合評級為D類， 在平臺項目上賠付近20億元后， 其仍有未賠付的保險責(zé)任余額達22億元[5] 。 隨著網(wǎng)貸行業(yè)違約率的上升， 網(wǎng)貸履約保證保險在賠付過程中出現(xiàn)多起糾紛投訴事件， 引發(fā)監(jiān)管高度關(guān)注。

在平臺自身的問題沒得到規(guī)范治理的情況下， 保險機構(gòu)與平臺合作， 可能會引起行業(yè)之間的風(fēng)險傳遞， 甚至?xí)劤蓢?yán)重的金融風(fēng)險。 2018年銀保監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范責(zé)任保險發(fā)展有關(guān)問題的通知》（征求意見稿）甚至規(guī)定不得以責(zé)任保險形式承保以借貸合同為基礎(chǔ)的信用風(fēng)險。

四、網(wǎng)貸增信的定位與適用邏輯

網(wǎng)貸增信措施的法律規(guī)制須建立在對其性質(zhì)和功能的恰當(dāng)定位上， 有必要從投資者、監(jiān)管機構(gòu)、平臺等主體的角度出發(fā)， 結(jié)合相關(guān)理論， 探討其適用邏輯。

（一）投資者保護的視角

網(wǎng)貸剛性兌付思路的形成與網(wǎng)貸市場發(fā)展初期對投資者“低理性”的形象定位相吻合。 在這種觀念中， 大多數(shù)投資者對理性決策既無興趣亦無能力。 同時， 利率市場化和投資低門檻化導(dǎo)致投資“消費化”。 因此， 即便為投資決策提供充分基礎(chǔ)， 投資者仍無法理性決策， 必須進一步保護投資者免受其非理性決策的傷害[6] 。 在此導(dǎo)向下， 投資者保護重視的并非投資者決策的自由， 而是投資者決策的效果， 往往表現(xiàn)為通過各種增信措施為投資者的信用風(fēng)險損失兜底。 剛性兌付思路與投資者審慎決策、自我負責(zé)的基本投資原則相矛盾。 不妥當(dāng)?shù)谋Ｗo制度將“制造”愈發(fā)非理性的投資者， 投資者則向著愈發(fā)不謹(jǐn)慎、低能的趨勢退化， 實際上背離了投資者保護的初衷。 因此， 過分強調(diào)增信措施并不符合投資者保護的精神。

“去剛兌”的網(wǎng)貸行業(yè)整治中， 投資者保護的模式該走向何方？ 若走向“低理性投資者”保護模式的反面——“理性投資者”保護模式， 排斥所有增信措施， 也不符合我國當(dāng)前國情。 在“理性投資者”保護模式下， 投資者被視為理性人， 具有良好的信息處理能力、風(fēng)險匹配能力和決策力。 在充足信息的保障下， 其有能力獨立完成投資決策并為之負責(zé)， 投資者不存在其他受保護需求。 然而， 這種假設(shè)是脫離實際的：其一， 當(dāng)前網(wǎng)貸信息披露機制仍不完善， 信息不對稱仍無法得到恰當(dāng)?shù)某C正， 投資者決策缺乏充分的信息基礎(chǔ);其二， 投資者知識水平參差， 或怠于閱讀信息， 或無力理解及應(yīng)用信息;其三， 投資者的風(fēng)險認(rèn)知及匹配能力有限， 在平臺的高投資回報吸引下， 會高估自身投資經(jīng)驗和風(fēng)險承受能力， 低估產(chǎn)品風(fēng)險。 因此， 在一定時期內(nèi)， 增信措施仍然有存在的必要。

有限理性（bounded rationality）的概念是肯尼斯·阿羅[7] 提出的， 他認(rèn)為有限理性就是人的行為“即是有意識的理性的， 但這種理性又是有限的”。 諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者赫伯特·西蒙[8] 把心理因素融入經(jīng)濟研究中， 修正了傳統(tǒng)金融理論的“理性人假說”， 指出投資者存在各種各樣的認(rèn)知偏差， 主要表現(xiàn)在投資決策過程中許多理性之外的感知、情緒和信念， 這種有限理性特征使投資者無法達到理性預(yù)期和效用最大化， 使其在決策中會犯錯， 很難用理性人的方式對市場做出一致的無偏估計。 比較有代表性的有限理性行為包括過度自信、反應(yīng)不足、后悔厭惡， 以及羊群行為。 縱觀我國網(wǎng)貸市場的發(fā)展過程， 從興起到爆炸式增長， 進而風(fēng)險頻發(fā)， 乃至目前陷入低潮， 投資者有限理性的特征都相當(dāng)明顯。

未來我國網(wǎng)貸投資者保護應(yīng)以“投資者有限理性”為基礎(chǔ)， 即承認(rèn)投資者在投資決策形成過程中存在認(rèn)知及行為偏差， 信用風(fēng)險仍不可避免， 仍有對投資者進行保護的必要。 在此情況下， 增信措施仍有適用的空間。 但投資者保護應(yīng)有的放矢， 從導(dǎo)向來看， 應(yīng)當(dāng)以糾正投資者認(rèn)知和行為偏差的保護制度為主， 以彌補風(fēng)險損失的增信保護為補充。

（二）金融監(jiān)管的視角

金融創(chuàng)新與金融安全是金融監(jiān)管的兩大重要價值取向， 而兩者的平衡在具體的制度設(shè)計中往往面臨挑戰(zhàn)。 網(wǎng)貸各種增信措施的創(chuàng)新順應(yīng)了其現(xiàn)實需要， 然而當(dāng)其野蠻生長甚至侵蝕金融安全時， 監(jiān)管機構(gòu)須對其進行恰當(dāng)?shù)囊?guī)制。

金融創(chuàng)新理論流派“約束誘導(dǎo)論”代表人物西爾柏[9] 認(rèn)為， 金融機構(gòu)創(chuàng)造新的金融工具、交易方式、服務(wù)種類等均是為了擺脫各種內(nèi)部和外部制約。 傳統(tǒng)融資方式存在的各種制約， 催生了以平臺為中心的網(wǎng)貸; 網(wǎng)貸實踐中的各種制約， 導(dǎo)致了交易機制（包括增信機制）的不斷調(diào)整和修正。 金融創(chuàng)新強調(diào)“看不見的手”的力量， 以及市場主體基于相互博弈所產(chǎn)生機制的合理性。 在很多情況下， 這種方式所產(chǎn)生的交易機制是符合“成本—收益”原則的。 網(wǎng)貸中各種增信措施的適用， 在出借人、借款人、平臺、第三方擔(dān)保人或保險機構(gòu)之間達到了一定的利益平衡， 在一定時期內(nèi)促進了網(wǎng)貸行業(yè)的飛速發(fā)展。

然而， 金融領(lǐng)域存在市場失靈的情況， 金融創(chuàng)新會帶來負外部性， “看得見的手”之干預(yù)不可避免。 正如亞洲開發(fā)銀行副行長格羅夫[10] 在參加博鰲亞洲論壇2018年年會時所說， “任何創(chuàng)新都有風(fēng)險， 尤其是在金融領(lǐng)域， 需要有合適的監(jiān)管， 確保市場不會遭受因‘過度創(chuàng)新造成的負面影響”。 回顧網(wǎng)貸發(fā)展初期， 平臺提供的直接增信使其成為事實上的信用中介， 然而平臺卻無須遵循傳統(tǒng)信用中介的嚴(yán)格準(zhǔn)入門檻和風(fēng)控要求， 此種創(chuàng)新顯然逾越了法律底線而被嚴(yán)格禁止。 其后平臺紛紛采取其他名目提供增信， 其中存在諸多法律灰色地帶， 國家仍須在權(quán)衡金融創(chuàng)新和金融安全的基礎(chǔ)上， 作出適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整。

一方面， 金融創(chuàng)新應(yīng)作為主要基調(diào)， 即法無明文禁止的增信機制創(chuàng)新， 都應(yīng)允許其自由發(fā)展， 這是當(dāng)前發(fā)展普惠金融的現(xiàn)實要求。 因此， 應(yīng)當(dāng)慎防過多或不當(dāng)?shù)男姓?quán)力介入擠壓私法空間， 抑制金融創(chuàng)新。 目前我國在網(wǎng)貸領(lǐng)域采取協(xié)同監(jiān)管的理念， 明確了中央監(jiān)管部門行為監(jiān)管和地方政府機構(gòu)監(jiān)管雙負責(zé)的監(jiān)管安排， 然而兩類監(jiān)管在某些時候難以截然區(qū)分， 加上網(wǎng)絡(luò)的跨區(qū)域性， 導(dǎo)致地方分散治理存在很大局限。 在近兩年網(wǎng)貸行業(yè)整治的風(fēng)潮中， 中央和地方監(jiān)管的不協(xié)調(diào)導(dǎo)致備案進展艱難。 在堅持中央金融監(jiān)管主導(dǎo)地位的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮地方監(jiān)管的效用， 是未來網(wǎng)貸創(chuàng)新的必然要求。

另一方面， 對觸及金融安全的增信行為， 應(yīng)明確予以限制。 其一， 限制有悖平臺中介角色的增信行為， 判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是資金因素， 即平臺是否利用自身資金在實質(zhì)上為出借人的信用風(fēng)險兜底; 二是關(guān)聯(lián)關(guān)系因素， 即平臺是否利用其關(guān)聯(lián)企業(yè)為出借人提供增信。 其二， 限制不具備相應(yīng)擔(dān)保或保險資質(zhì)的主體提供的增信， 這就需要對網(wǎng)貸的第三方增信主體作出更明確的界定， 并構(gòu)建其相應(yīng)的培育機制和對接機制， 控制網(wǎng)貸風(fēng)險轉(zhuǎn)移過程中的負面效應(yīng)。

（三）平臺風(fēng)險管理的視角

平臺雖然不是金融機構(gòu)， 但具有準(zhǔn)金融屬性， 經(jīng)營與金融活動相關(guān)。 在借貸交易中， 平臺主要負責(zé)提供金融信息和數(shù)據(jù)， 包括借款需求、融資項目、借款人信用信息、借貸利息等。 而且， 《暫行辦法》確定銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)為平臺的監(jiān)管部門， 在實質(zhì)上反映了平臺的準(zhǔn)金融屬性[11] 。 因而， 平臺有責(zé)任對網(wǎng)貸中的金融風(fēng)險進行管理， 即對金融風(fēng)險進行識別、衡量和分析， 并在此基礎(chǔ)上有效地控制與處置金融風(fēng)險。

風(fēng)險控制是金融風(fēng)險管理的目的與歸宿。 平臺應(yīng)當(dāng)針對風(fēng)險的不同類別和程度， 采取不同的風(fēng)險控制策略：一是風(fēng)險規(guī)避措施， 包括網(wǎng)貸產(chǎn)品的篩選、業(yè)務(wù)流程的改善和內(nèi)部控制的加強。 其中， 最主要的是加強對借款人的貸前審核、貸中跟蹤和逾期催收。 而實施資金存管， 實現(xiàn)平臺資金與客戶資金之間有效的風(fēng)險隔離， 也是規(guī)避平臺風(fēng)險傳導(dǎo)的有效方式。 二是風(fēng)險分散措施， 包括全面的投資者教育、充分的信息披露以及適當(dāng)?shù)耐顿Y限額要求等。 三是風(fēng)險緩釋措施， 即利用若干合法的交易方式和業(yè)務(wù)手段將風(fēng)險全部或者部分轉(zhuǎn)移給他人， 其主要形式就是本文討論的增信機制。 可見， 網(wǎng)貸風(fēng)險管理是一個系統(tǒng)工程， 對增信在其中的作用既不應(yīng)忽略也不應(yīng)過分夸大。 增信不是風(fēng)險控制的唯一途徑， 其發(fā)揮作用的空間是有限的， 且需要其他機制的配合與協(xié)調(diào)。

新巴塞爾協(xié)議認(rèn)為， 風(fēng)險緩釋技術(shù)本身也可能帶來新的風(fēng)險， 還需要滿足一定的程序和最低操作要求。 這對于平臺的風(fēng)險緩釋也具有借鑒意義。 具體來說， 風(fēng)險的緩釋并不意味著風(fēng)險總量的減少， 而只是將風(fēng)險轉(zhuǎn)移， 這對于風(fēng)險治理來說有可能存在以下負面效應(yīng)：一方面， 很多情況下， 適用的增信措施也僅能轉(zhuǎn)移或分散部分風(fēng)險， 風(fēng)險敞口仍然存在， 對投資者而言也許仍難以負荷;另一方面， 使用增信措施后， 繼受風(fēng)險的主體仍可能不具備相應(yīng)的償付能力。 若該主體是平臺， 此類風(fēng)險會進一步擴大到平臺上的其他投資者;若該主體是其他金融機構(gòu)， 則可能導(dǎo)致系統(tǒng)性金融風(fēng)險。

綜上， 增信僅僅是風(fēng)險緩釋的手段， 在風(fēng)險治理系統(tǒng)中并非處于主導(dǎo)地位， 且增信的適用可能具有負外部性， 導(dǎo)致風(fēng)險的蔓延和惡化。 從網(wǎng)貸的運營特點出發(fā)， 對風(fēng)險控制的方式作全面的考量， 才能使增信機制發(fā)揮出應(yīng)有的價值。

五、網(wǎng)貸增信法律規(guī)制建議

（一）網(wǎng)貸增信法律規(guī)制的宏觀思路

1. 類型化規(guī)制的思路。 對于增信措施， 從類型化的角度， 根據(jù)風(fēng)險承繼主體的不同， 可分為平臺提供的增信、投資者提供的增信和第三方提供的增信。 三類增信措施的風(fēng)險樣態(tài)不同， 相應(yīng)的規(guī)制思路也應(yīng)有所區(qū)別。

平臺提供的增信主要是風(fēng)險備付金。 若資金來自于平臺或平臺的關(guān)聯(lián)方， 則平臺在實質(zhì)上充當(dāng)信用中介， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止; 若資金來自于出借人、借款人或第三方， 則監(jiān)管應(yīng)著眼于規(guī)制此類增信帶來的各種風(fēng)險， 包括資金保管的安全性、資金使用狀況的透明度、對投資者償付的公平性以及與其他增信措施競合時的處理。

投資者提供的增信主要是債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 從當(dāng)前監(jiān)管態(tài)度來看， 有“一管就死”的傾向。 平臺內(nèi)部或平臺間的“一對一”債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 并不存在法理障礙， 現(xiàn)有的監(jiān)管手段也足以監(jiān)控資金流向， 防范資金池風(fēng)險。 因此， 在不逾越“一對一”債權(quán)轉(zhuǎn)讓的底線內(nèi)， 應(yīng)采取更開放包容的監(jiān)管態(tài)度。

第三方提供的增信包括第三方對逾期債權(quán)的回購、第三方擔(dān)保以及保險。 該類增信的監(jiān)管應(yīng)堅持以下幾點：一要確保第三方與平臺的非關(guān)聯(lián)性， 從實質(zhì)上切斷與平臺間的風(fēng)險傳導(dǎo);二要規(guī)范第三方的主體資質(zhì)， 保證第三方的風(fēng)險承擔(dān)能力;三要對第三方增信的條件和程序作更細化的規(guī)范， 保證第三方能切實為投資者提供公平、合理的補償。

2. 階段性發(fā)展的思路。 在2018年網(wǎng)貸行業(yè)的整治風(fēng)潮中， 監(jiān)管當(dāng)局對風(fēng)險備付金采取一概否定的態(tài)度， 不但在法理上難以自圓其說， 而且在網(wǎng)貸實踐中無法得到落實。 風(fēng)險備付金在一定時期內(nèi)仍有存在的必要， 這不僅是基于網(wǎng)貸實踐的慣性， 還由于其他增信措施的培育仍長路漫漫。 從長遠來看， 第三方增信應(yīng)成為主流， 投資者增信則作為重要補充。 一方面， 這是平臺完全回歸信息中介角色， 以及降低平臺和投資者交易成本的需要;另一方面， 這也是活躍金融市場， 打通平臺之間以及平臺與擔(dān)保企業(yè)、保險企業(yè)合作通道， 提高金融效率的需要。 這個過程是復(fù)雜和漫長的， 不僅有賴于網(wǎng)貸市場的規(guī)范， 還有賴于整個金融監(jiān)管體制的革新。

3. 體系化構(gòu)建的思路。 增信僅僅是網(wǎng)貸信用風(fēng)險治理框架中的一部分， 片面強調(diào)增信機制不僅不能緩釋風(fēng)險， 反而會不當(dāng)刺激投資， 引發(fā)更大的風(fēng)險。 應(yīng)從事前、事中和事后幾個環(huán)節(jié)入手， 通過多種治理機制的協(xié)同作用防范和控制風(fēng)險。

（1）事前環(huán)節(jié)的風(fēng)險控制。 對平臺而言， 應(yīng)提高平臺的資質(zhì)。 一是設(shè)置準(zhǔn)入門檻。 目前我國網(wǎng)貸行業(yè)的備案制度在實施上仍困難重重， 試點備案仍未落地， 平臺準(zhǔn)入的規(guī)定各地仍不統(tǒng)一， 未來應(yīng)統(tǒng)一注冊資本、凈資本、凈資產(chǎn)、專項業(yè)務(wù)營運資金等財務(wù)類準(zhǔn)入指標(biāo)， 以及股東資格、股權(quán)結(jié)構(gòu)等公司治理類準(zhǔn)入指標(biāo)。 二是對平臺進行持續(xù)有效的評級， 承認(rèn)并鼓勵自愿、市場化的評級行為， 通過有公信力的、明確的評級指標(biāo)為投資者選擇交易平臺提供依據(jù)。 對此， 行業(yè)協(xié)會的作用仍需進一步加強， 對第三方評級行業(yè)的培育仍須加大制度支持。

對網(wǎng)貸參加者而言： 一是對借款人的征信進行審查， 應(yīng)當(dāng)盡快推動網(wǎng)貸機構(gòu)全面接入央行征信系統(tǒng)， 支持建立大數(shù)據(jù)征信平臺， 構(gòu)建一個多層次、高效率的網(wǎng)貸征信體系。 二是對出借人的“投資者適當(dāng)性”進行審查， 即將平臺確立為適當(dāng)性義務(wù)主體， 細化分級管理， 強化合適推薦義務(wù)。 事前控制在一定程度上可以形成“擠出”風(fēng)險的效果。

（2）事中環(huán)節(jié)的風(fēng)險控制。 主要著眼于信息披露， 即通過對平臺、項目信息等狀況進行真實、準(zhǔn)確、完整、及時的公開， 有助于投資者做出或者調(diào)整投資決策， 以彌補信息不對稱， 有效避免網(wǎng)貸中的逆向選擇和羊群效應(yīng)。 互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會應(yīng)及時督促網(wǎng)貸平臺按照《互聯(lián)網(wǎng)金融信息披露個體網(wǎng)絡(luò)借貸標(biāo)準(zhǔn)》（T/NIFA 1—2016和T/NIFA 1—2017）在全國互聯(lián)網(wǎng)金融登記披露服務(wù)平臺進行集中統(tǒng)一披露， 并定時對已披露的信息進行巡查和回溯。 另外， 應(yīng)積極探索更加嚴(yán)格的懲戒機制和民事賠償辦法。 事中控制是網(wǎng)貸風(fēng)險防控的核心， 也是投資者發(fā)揮有限理性以及投資者風(fēng)險自負的基礎(chǔ)。

（3）事后環(huán)節(jié)的風(fēng)險控制。 除了通過增信機制對投資者進行全面或部分賠付， 還可以通過兩個方面對事后環(huán)節(jié)的風(fēng)險進行控制：一是高效的糾紛解決機制， 即通過構(gòu)建包括平臺自身糾紛處理機制、行業(yè)協(xié)會投訴處理機制、調(diào)解機制、仲裁機制（包含網(wǎng)絡(luò)仲裁）、互聯(lián)網(wǎng)審判機制在內(nèi)的“五位一體”多元化糾紛解決機制， 實現(xiàn)各方資源整合、共享， 為當(dāng)事人提供高效、公平的權(quán)利救濟渠道。 二是提高不良資產(chǎn)處置效率， 平臺應(yīng)堅持積極穩(wěn)妥、協(xié)作配合和市場化等原則， 根據(jù)平臺的實際情況對不良資產(chǎn)進行分類處置， 并定期發(fā)布相關(guān)消息; 同時， 應(yīng)完善風(fēng)險預(yù)警、出借人集體決議、平臺責(zé)任追究等規(guī)則， 最大限度地保障出借人的合法利益。 事后控制旨在緩釋網(wǎng)貸已產(chǎn)生的信用風(fēng)險， 即通過不良資產(chǎn)處置彌補風(fēng)險損失， 通過各類糾紛解決措施對損失進行追償， 在仍存在風(fēng)險敞口的情況下， 通過增信措施對全部或部分風(fēng)險進行轉(zhuǎn)移。

（二）網(wǎng)貸增信法律規(guī)制的微觀要點

從微觀角度而言， 在增信環(huán)節(jié)中， 各種增信措施的應(yīng)用涉及對多方主體的法律調(diào)整， 當(dāng)前的立法層次低、分散而不統(tǒng)一， 且存在各種空白、籠統(tǒng)甚至矛盾之處。 因此， 有必要有步驟、分層次地整合規(guī)則， 構(gòu)建起適應(yīng)網(wǎng)貸發(fā)展需要的增信制度體系。

1. 風(fēng)險備付金的法律規(guī)制。 在一定時期內(nèi)， 風(fēng)險備付金仍有繼續(xù)保留和發(fā)展的空間， 但須進一步加強法律規(guī)范， 以保障風(fēng)險備付金的合法性、維護資金的安全性和促進對投資者利益的保護。

（1）從資金計提來看， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止從平臺資金中直接提取， 主要采取由借款人繳納的方式。 同時， 可借鑒銀行的資本充足率指標(biāo)， 將平臺風(fēng)險備付金的資本規(guī)模與平臺貸款總規(guī)模的比例確定為風(fēng)險備付金充足率， 并對此進行適當(dāng)?shù)墓苤疲?以監(jiān)測平臺抵御風(fēng)險的能力， 包括規(guī)定平臺向銀保監(jiān)會定期報告該指標(biāo)和相關(guān)指標(biāo)的義務(wù)、銀保監(jiān)會的現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)控， 以及對低于最低標(biāo)準(zhǔn)以下的平臺可采取的干預(yù)措施。

（2）從資金存管來看， 對于風(fēng)險備付金的第三方存管應(yīng)進一步明確并嚴(yán)格化。 根據(jù)2017年銀監(jiān)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第三條規(guī)定， 網(wǎng)貸資金， 是網(wǎng)絡(luò)信息中介機構(gòu)作為委托人委托存管人保管的， 由借款人、出借人和擔(dān)保人等進行投融資活動形成的專項借貸資金及相關(guān)資金。 應(yīng)當(dāng)明確風(fēng)險備付金屬于該規(guī)定中的“相關(guān)資金”， 納入資金存管框架內(nèi)， 由商業(yè)銀行進行存管。 但從上述指引第十三條規(guī)定可以看出， 存管資金的使用規(guī)則主要針對的是客戶的交易資金， 應(yīng)補充風(fēng)險備付金的使用規(guī)則， 以保障資金償付的有序性和公平性。 從孳息來看， 風(fēng)險備付金的孳息分配給繳納風(fēng)險備付金的相應(yīng)借款人， 并不具備現(xiàn)實可行性， 建議劃撥到專門的投資者保護基金。

（3）從資金償付來看， 應(yīng)當(dāng)允許平臺根據(jù)不同產(chǎn)品的風(fēng)險程度， 劃分風(fēng)險備付金的保障范圍， 在具體償付時應(yīng)當(dāng)堅持以下幾個原則：一是順位規(guī)則， 按照逾期債權(quán)的先后順序進行償付， 逾期在先的債權(quán)得到償付后， 才對逾期在后的債權(quán)進行償付; 二是比例規(guī)則， 當(dāng)風(fēng)險備付金余額不足以支付同一順位的逾期債權(quán)本息時， 則該順位的投資者按同等比例進行償付;三是上限規(guī)則， 風(fēng)險備付金以每月為一期計算賠付， 當(dāng)該期風(fēng)險備付金余額耗盡， 投資者未獲償付的金額自動記入下一期， 待風(fēng)險備付金賬戶獲得新的資金后再予以償付。

（4）從權(quán)益轉(zhuǎn)讓來看， 風(fēng)險備付金對逾期貸款進行償付后， 往往會產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)益轉(zhuǎn)移。 目前實踐上有兩種形式：其一， 在風(fēng)險備付金償付的范圍內(nèi)， 由平臺直接承繼債權(quán)本息， 平臺可直接向借款人追償、行使相關(guān)的擔(dān)保權(quán)或處分該債權(quán)。 其二， 出借人將追討債權(quán)的權(quán)利委托給平臺代為行使， 追討所得除了支付相關(guān)成本， 優(yōu)先彌補風(fēng)險備付金的支出。 本文認(rèn)為， 前一種模式與平臺的信息中介角色存在沖突， 應(yīng)采取后一種模式。 但在后一種模式中， 應(yīng)當(dāng)強化出借人的協(xié)助追討義務(wù)， 使當(dāng)事人和平臺之間的權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)均衡。

2. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制。 當(dāng)前， 網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓困難的現(xiàn)象突出， 自動投標(biāo)存在爭議， 逾期回購的定價不透明， 跨平臺的債權(quán)轉(zhuǎn)讓難以實現(xiàn)。 未來應(yīng)當(dāng)把握監(jiān)管的尺度， 以市場為導(dǎo)向， 完善相關(guān)制度， 暢通債權(quán)轉(zhuǎn)讓的途徑， 提高債權(quán)轉(zhuǎn)讓效率。

（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓困難問題。 平臺備案延期后， 整個行業(yè)陷入低谷， 出借人信心低迷。 尤其是在2018年6月“爆雷潮”后， 在投的出借人想退出， 而新進來的出借人又過少。 這樣， 平臺的債權(quán)轉(zhuǎn)讓難題凸顯， 而且普通出借人容易把流動性問題錯誤地理解為信用風(fēng)險問題， 輿論發(fā)酵下， 平臺的債權(quán)轉(zhuǎn)讓難題就更為突出了。 對此， 應(yīng)當(dāng)明確債權(quán)轉(zhuǎn)讓難并不意味著最終損失。 出借人的底層債權(quán)資產(chǎn)到期時， 只要借款人能按時償還債務(wù)， 出借人就不會遭受損失。 而且， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓困難并不會一直持續(xù)下去。 隨著行業(yè)整治的深入， 行業(yè)整體風(fēng)險降低， 市場信心得到提升， 這種困難終將克服。 在此過程中， 應(yīng)通過完善監(jiān)管制度、保障平臺標(biāo)的的真實性、提高平臺的風(fēng)控能力， 為降低債權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險奠定基礎(chǔ)。

（2）自動投標(biāo)問題。 對于平臺基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)計的自動投標(biāo)工具， 各地監(jiān)管部門的態(tài)度并不明確， 也并不統(tǒng)一。 一方面， 自動投標(biāo)可以滿足出借人的投資需求。 因為投資者往往既追求高收益率底層資產(chǎn)， 又傾向更短期限出借行為以及保持較高流動性。 國內(nèi)外不少平臺通過自動投標(biāo)強制出借人分散化投資， 從而依據(jù)大數(shù)法則降低出借組合資產(chǎn)最終收益率的不確定性。 這種充分分散化出借幾乎不可能通過出借人手動投資散標(biāo)來實現(xiàn)。 另一方面， 自動投標(biāo)可以減少債權(quán)轉(zhuǎn)讓的擁堵效應(yīng)。 在不少傳統(tǒng)網(wǎng)貸產(chǎn)品中， 出借人在鎖定期之后可以選擇繼續(xù)持有， 也可以選擇隨時退出。 這種手動退出在時點選擇上具有任意性， 容易引發(fā)在一定時點密集的恐慌性債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 自動投標(biāo)只要不觸及資金池或資產(chǎn)證券化， 就應(yīng)當(dāng)予以支持。 監(jiān)管應(yīng)著眼于確保“一對一”債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 防止平臺和有關(guān)當(dāng)事人的規(guī)避行為， 并對相關(guān)信息披露予以嚴(yán)格規(guī)范。

（3）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的市場化問題。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓增信功能的發(fā)揮， 有賴于更開放、更安全、更便捷的債權(quán)轉(zhuǎn)讓市場的建立， 從而依靠市場化的手段解決問題。 近年來， 實務(wù)界已經(jīng)有推動搭建統(tǒng)一的網(wǎng)貸債權(quán)二級轉(zhuǎn)讓市場的呼聲。 在這方面， 美國提供了有益的借鑒， 即由證券交易委員會指定一家另類資產(chǎn)交易所統(tǒng)一負責(zé)網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易。 這樣一個統(tǒng)一的債權(quán)二級轉(zhuǎn)讓市場可以與債權(quán)標(biāo)的的信息披露工作有效結(jié)合起來， 對于債轉(zhuǎn)標(biāo)的收取極低的服務(wù)費， 由出借人自主決定債轉(zhuǎn)標(biāo)的的折價水平。 這種創(chuàng)新模式交易市場的放開， 有可能導(dǎo)致折價幅度過高， 引發(fā)市場恐慌。 為此， 適當(dāng)借鑒做市商制度， 保證債轉(zhuǎn)市場的折價水平維持在合理區(qū)間， 防止不良分子故意打壓債轉(zhuǎn)市場， 借以謀取暴利。

（4）逾期回購問題。 隨著全行業(yè)打破“剛兌”進程的推進， 逾期債權(quán)將成為常態(tài)。 對逾期債權(quán)的回購， 一方面應(yīng)對回購主體資質(zhì)進行限制， 嚴(yán)格切斷平臺介入回購事務(wù)， 維護平臺的中介屬性; 另一方面應(yīng)加強回購流程控制。 從理想的狀態(tài)看， 逾期債權(quán)的定價屬于市場行為， 是買賣雙方意思自治的結(jié)果。 但由于客戶群體的信用標(biāo)準(zhǔn)不同， 逾期期限不同， 逾期債權(quán)的價值評估存在困難;而且由于逾期債權(quán)分散， 單個投資者持有的逾期債權(quán)金額小， 在交易中處于劣勢， 最終的定價水平往往略低于市場平均水平。 因此， 應(yīng)當(dāng)由行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)， 對不良資產(chǎn)進行類別化區(qū)分， 并以此為基礎(chǔ)確定回收概率和定價規(guī)則。 另外， 還要加強逾期債權(quán)的信息披露， 在回購過程中保障投資者的自由選擇權(quán)等。

3. 第三方擔(dān)保的法律規(guī)制。 第三方擔(dān)保是當(dāng)前網(wǎng)貸監(jiān)管所鼓勵的增信方式， 但要保障其實效性和安全性， 仍須完善一系列制度。

（1）第三方擔(dān)保主體不得為平臺的關(guān)聯(lián)方， 即排除平臺自設(shè)、控股、參股、實際控制的擔(dān)保公司。 雖然擔(dān)保法意義上的第三方擔(dān)保， 只要擔(dān)保主體具有獨立法人即可， 但基于以下兩方面的因素， 前述關(guān)聯(lián)方不宜作為擔(dān)保主體：一方面， 關(guān)聯(lián)方與平臺在責(zé)任財產(chǎn)上存在不同程度的重合， 關(guān)聯(lián)方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任會導(dǎo)致平臺責(zé)任財產(chǎn)的減損， 平臺的風(fēng)險可能進一步傳導(dǎo)至其他出借人， 影響平臺運營的安全與秩序;另一方面， 擔(dān)保主體為借款人提供擔(dān)保， 在法律關(guān)系上與出借人形成對立， 而擔(dān)保主體又與平臺存在關(guān)聯(lián)性， 這就使平臺在交易中能否保持中立的居間人身份存疑， 由此對借款人的信用審核、信息披露等是否合法合規(guī)也存疑。

（2）第三方擔(dān)保主體資質(zhì)的細化規(guī)定， 即通過修改、補充和統(tǒng)一相關(guān)規(guī)則， 使融資性擔(dān)保機構(gòu)、非融資性擔(dān)保機構(gòu)、小額網(wǎng)貸機構(gòu)等在網(wǎng)貸中的擔(dān)保權(quán)限具體化。 對于融資性擔(dān)保機構(gòu)， 應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)測其杠桿率， 以免突破法定限額。 對于非融資性擔(dān)保機構(gòu)， 應(yīng)增加準(zhǔn)入網(wǎng)貸擔(dān)保的資質(zhì)要求。 另外， 平臺應(yīng)建立預(yù)警機制， 當(dāng)非融資性擔(dān)保機構(gòu)代償損失率達到特定節(jié)點時， 就要調(diào)整或暫停擔(dān)保資格， 平臺須及時披露信息;一旦機構(gòu)的等級評定失去相應(yīng)的擔(dān)保等級資格， 平臺須及時調(diào)整甚至終止機構(gòu)的擔(dān)保資格。 網(wǎng)貸行業(yè)協(xié)會應(yīng)協(xié)調(diào)建立相關(guān)的預(yù)警名單和黑名單共享機制。 對于小額網(wǎng)貸公司： 一是加強對資金來源的規(guī)制。 小額網(wǎng)貸公司主要運用自有資金履行擔(dān)保責(zé)任， 其資金主要來源于股東繳納的資本金、銀行業(yè)金融機構(gòu)融入的資金等。 雖然部分地區(qū)放寬了小額網(wǎng)貸公司的融資渠道， 但仍受到融資杠桿的嚴(yán)格限制， 未來須作出更明確統(tǒng)一的規(guī)定。 二是補充對擔(dān)保杠桿率的規(guī)制， 加強風(fēng)險控制。

（3）第三方擔(dān)保機構(gòu)不得向借款人收取息費、不得兜底信用風(fēng)險。 2017年互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治、P2P網(wǎng)貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》要求， 銀行業(yè)金融機構(gòu)與第三方機構(gòu)合作開展貸款業(yè)務(wù)的， 不得接受無擔(dān)保資質(zhì)的第三方機構(gòu)提供增信服務(wù)以及兜底承諾等變相增信服務(wù)， 應(yīng)要求并保證第三方合作機構(gòu)不得向借款人收取息費。 有必要對網(wǎng)貸機構(gòu)提出同樣的要求。 網(wǎng)貸機構(gòu)與第三方機構(gòu)未來的合作模式應(yīng)當(dāng)是平臺向借款人收取全部費用， 再向第三方機構(gòu)支付服務(wù)費用。

4. 保險的法律規(guī)制。 盡管近年來網(wǎng)貸“爆雷”殃及保險行業(yè)， 但應(yīng)當(dāng)看到， 保險行業(yè)自身不斷擴張的需求與網(wǎng)貸的增信需要同時存在， 且保險行業(yè)通過大數(shù)定律和概率統(tǒng)計理論進行風(fēng)險管理和費率厘定已經(jīng)積累了大量經(jīng)驗和數(shù)據(jù)， 無論是從風(fēng)控的能力還是從管理的效率來說， 保險公司都比擔(dān)保公司處于更優(yōu)勢的地位。 2016年保監(jiān)會發(fā)布的《中國保險業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃綱要》明確提出， 要圍繞互聯(lián)網(wǎng)進行商業(yè)模式創(chuàng)新， 積極推動小額貸款、保證保險業(yè)務(wù)的發(fā)展。 從長遠來看， 隨著網(wǎng)貸的規(guī)范發(fā)展， 將保險作為網(wǎng)貸的“風(fēng)險防火墻”， 實現(xiàn)兩者之間的優(yōu)勢互補仍然可期。

網(wǎng)貸保證保險是并聯(lián)借貸風(fēng)險與保險風(fēng)險、融合互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融監(jiān)管要求的業(yè)務(wù)新形態(tài)， 相關(guān)制度的完善應(yīng)當(dāng)強調(diào)以下兩個方面：一方面， 完善雙重穿透規(guī)則。 由于信息不對稱和投資者結(jié)構(gòu)相對多元化， 對投資者身份的披露顯得尤為重要。 平臺應(yīng)當(dāng)借鑒基金的穿透規(guī)則， 對保險公司披露借款人的信息; 同時， 還應(yīng)對自身的信息進行披露， 包括業(yè)務(wù)經(jīng)營數(shù)據(jù)、客戶身份識別、網(wǎng)貸產(chǎn)品等信息， 形成有效的信息反饋機制。 另一方面， 優(yōu)化履約保證保險條款設(shè)計。 從目前實踐看， 網(wǎng)貸的履約保證保險產(chǎn)品端就存在風(fēng)險暴露窗口， 無法涵蓋基本風(fēng)險模式。 監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會及保險公司應(yīng)當(dāng)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)， 細化風(fēng)險因子、優(yōu)化合同條款， 將風(fēng)險管控前移， 推進網(wǎng)貸保險產(chǎn)品的費率市場化， 加強個性化定制， 從而促進網(wǎng)貸與保險的共贏。

六、結(jié)語

目前， 我國網(wǎng)貸行業(yè)已走到重要拐點， “爆雷潮”迭起， 平臺備案一再延期， 行業(yè)整治仍面臨重重困難。 將“去剛兌”恰當(dāng)?shù)芈鋵嵲诰唧w法律規(guī)制中， 是整個網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展的重要一環(huán)。 目前網(wǎng)貸增信措施形式多樣， 性質(zhì)迥異， 風(fēng)險不同， “一刀切”式禁止并不能完全解決問題， 只會把問題推向更隱蔽之處。 應(yīng)沿著“既破又立”的思路， 對現(xiàn)行的增信措施進行更細致和有針對性的法律調(diào)整。 有必要以“有限理性人”重新界定網(wǎng)貸投資者形象， 注重金融創(chuàng)新與金融安全之間的平衡， 構(gòu)建一個涵蓋增信措施在內(nèi)的系統(tǒng)的風(fēng)險管理框架， 確保增信措施適用的合法性與合理性。 在堅持平臺信息中介定位的基礎(chǔ)上， 應(yīng)根據(jù)市場需求， 發(fā)展方式多樣的增信。 在此過程中， 應(yīng)注重相關(guān)市場主體的培育、機制發(fā)展的階段性、監(jiān)管介入的克制與適當(dāng)， 從而更好地保護投資者利益， 維護網(wǎng)貸市場的健康發(fā)展。

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【作者單位】廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院， 廣州 510320