論網絡著作權保護“空巢化”之源

摘要：面向出版者等權利人服務的信息披露制度缺失和網絡匿名制是網絡存儲服務提供者、網絡用戶侵權不敗即著作權保護“空巢化”的兩大根源。我國目前已建立了完善的網絡實名制和信息披露制度，能夠實現著作權法的利益平衡機制。出版者等權利人依法維權應根據情況向網絡存儲服務提供者和網絡用戶主張權利。

關鍵詞：網絡著作權保護“空巢化”;網絡實名制;信息披露制度;主張權利

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）30-0109-03

我國借鑒DMCA規則，在2006年5月18日頒布的《信息網絡傳播權保護條例》（下稱條例）中引入了接入、系統緩存、搜索鏈接、信息存儲空間四大“避風港”。其中，因網絡存儲服務提供者很難完全滿足信息存儲空間五個免責條件，使之進入“避風港”享有免賠責任（侵權不敗）最為困難。但我國出版者、作者等享有信息網絡傳播權的權利人在維權訴訟中，網絡服務提供者的信息存儲空間抗辯，除了個案外，通常都可以獲得“避風港”保護，從而形成了我國網絡存儲服務提供者、網絡用戶侵權不敗，使網絡著作權保護“空巢化”的局面。

1 網絡著作權保護“空巢化”的兩大根源

網絡著作權保護的“空巢化”是對網絡領域大量的侵權事實與對權利人的無人賠償現象所形成的侵權者事實上無賠償責任現象反映的著作權利益的失衡的形象化說法。它有兩大根源。

1.1 面向權利人服務的信息披露制度缺失

中美網絡著作權法律保護的差異，主要體現在信息披露制度上的差距。DMCA與《條例》最大區別在于，美國在賦予網絡存儲服務提供者“避風港”的同時，建立了“查明侵權人的傳票”制度。DMCA第512條h款規定：查明侵權人的傳票——（1）請求——依據本款為查明被指控侵權人，版權人或者其授權的代理人得請求合眾國地區法院的書記員向網絡存儲服務提供者簽發傳票。……（3）傳票的內容——傳票應授權并命令收到通知的網絡存儲服務提供者立即向版權人或者版權人的授權人披露足以確定通知中所列名的資料的涉嫌侵權人。美國查明侵權人的傳票制度，即面向權利人服務的信息披露制度是制裁侵權行為的有力保障。

在《條例》制定之前，我國2005年4月29日頒布的部門規章《互聯網著作權行政保護辦法》第2條第3款將“互聯網內容提供者”即在互聯網上發布相關內容的上網用戶作為直接侵權者，適用著作權法。這一觀念被我國廣大司法者所接受。在《條例》制定過程中，即有為了維護權利人的利益，方便權利人對侵權人的指控，網絡存儲服務提供者應當向權利人提供涉嫌侵權的服務對象的資料的立法建議，但這種建議并未被立法者所采納。我國《條例》第13條的規定，僅僅確立了面向著作權行政管理部門的信息披露制度。這一制度運轉狀況并沒有達到理想狀態。有的權利人向著作權行政管理部門投訴，但大都是無疾而終。事實證明，權利人試圖借助該資料披露制度維護自己的合法權益是難以行得通的。

從上述比較可知，中美網絡著作權法律保護根本差距在于我國始終未真正建立起有效的面向權利人的涉嫌侵權人即網絡用戶或上網用戶信息披露制度，使我國權利人缺乏揭開網絡用戶神秘面紗，追究直接侵權者責任的法律手段。在此基礎上，基于對信息存儲空間“避風港”的濫用，從而造成了我國權利人多數情況下維權一敗涂地和著作權保護的“空巢化”。

1.2 網絡用戶匿名制

“網絡用戶”到底是不是網絡存儲服務提供者的雇員，這是匿名制下權利人的無解問題。

1.2.1 所有的網絡注冊信息都掌握在網絡存儲服務提供者手中。即使是網絡存儲服務提供者的雇員，也會使用一個虛幻的注冊名（匿名）。權利人和法院對該匿名用戶都無法與其雇員直接對應。因超越了權利人的舉證能力，涉案網絡用戶是否是網絡存儲服務提供者的雇員的舉證責任是無法完成的。這就為網絡存儲服務提供者（雇員）打著“網絡用戶”名義行侵權之實、逃避法律責任打開了方便之門。通常只要有一個匿名信息，網絡服務提供者都會被認定是網絡存儲服務者。至于五項免責條件，法院使用一些套話認定其無過錯而不承擔賠償責任。神秘面紗背后的直接侵權人（網絡存儲服務提供者或網絡用戶）只管大膽侵權，也不用擔心承擔侵權責任。如某案“CCZAAA”上傳77 740篇;從其注冊到公證時共兩年時間，年均上傳39 000余篇文檔，每工作日至少150篇。其一天上傳文獻量，大致等于三個普通大學教授的論文產出能力，顯然收集、選擇、上傳150篇作品，是一個勞動力在一個工作日無法完成的。但法院依然以網絡存儲服務提供者是信息存儲空間，傳播涉案作品無過錯為由駁回權利人的訴訟請求。

1.2.2 權利人沒有偵察取證的權力和能力。匿名制下要找到網絡用戶這個侵權黑手，需要動用公權力運用技術偵察手段才能做到。為查找一個侵權用戶，國家不會動用公權力手段。除非涉嫌重大犯罪，通常不會立案偵察。權利人向法院申請調取注冊用戶信息，一則難以批準，二則調取的也是匿名信息。法官與權利人對此也無可奈何。結果就造成：侵權照常，著作權保護空巢化。

筆者絕不否認現實網絡世界存在一些與網絡存儲服務提供者無關的上傳文獻的網絡用戶，但任何一個理性人都不會相信“CCZAAA”是與網絡存儲服務提供者無雇傭關系的網絡用戶。匿名制成為網絡存儲服務提供者與其雇員的合謀侵權的擋箭牌，為“網絡用戶”披上了神秘面紗，掩蓋了網絡存儲服務提供者明目張膽的侵權行為，成為網絡存儲服務提供者侵權不敗之源。

2 網絡實名制和信息披露制度能夠實現著作權法設定的利益平衡機制

2.1 我國確立了網絡實名制度

自2012年12月28日通過、頒布、實施的《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》（簡稱決定），是我國第一部網絡實名制的法律，開啟了網絡實名制，為權利人依法向直接侵權人主張權利提供了基礎性法律制度。

匿名制下網絡存儲服務提供者不侵權抗辯的法寶就是其后臺存儲的匿名用戶信息。該法寶使權利人向網絡存儲服務提供者主張權利紛紛敗北，也無法向“網絡用戶”主張權利，直接侵權人因此更不會被訴被判承擔侵權責任。2016年4月13日發布的《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第6條規定了認定提供信息存儲服務的四個因素，其中最主要的就是被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯系方式以及上傳時間、上傳信息等證據。這種證據北京高院在終審判決中認為，在匿名制下可以初步證明涉案侵權文檔系網絡用戶上傳。筆者認為此種觀點在匿名制下是完全正確的，但認為在2014年8月5日判決之日我國尚無網絡實名制的相關立法則是錯誤的。早在2012年12月28日通過的《決定》，即確立了網絡實名制并在當日公布實施。其第3條規定網絡存儲服務提供者在業務活動中收集網絡用戶的實名信息;第6條規定網絡存儲服務提供者自與用戶簽訂協議或確認提供服務時要求用戶提供實名信息。這就是我國網絡實名制的法律規定。根據該法律規定，網絡存儲服務提供者應當在簽訂協議或確定提供服時開始收集網絡用戶的實名信息，在業務活動的整個服務期內都有收集用戶實名的強制性義務。根據該法第11條的規定，侵害他人民事權益的，不能提供實名注冊用戶信息，依法承擔民事責任。但權利人依此規定要求網絡存儲服務提供者承擔責任，通常是難以實現的。

網絡實名制為揭開了網絡用戶的神秘面紗提供了法律基礎。但網絡存儲服務提供者故技重使提供虛假信息，往往可以得逞。權利人的可悲之處在于人民法院竟不知網絡實名制已然施行六年有余。六年來知識產權司法仍然按照六年前匿名制的審判思路進行裁判。通常，權利人以《決定》為據提出申請或抗辯，也都難以獲得支持。

依照法律規定，網絡存儲服務提供者從2012年12月28日起即應收集網絡用戶實名信息，但在訴訟期間網絡存儲服務提供者仍然拒不提供實名信息，目的就在于掩蓋其合謀事實。因此，在網絡實名制下，網絡存儲服務提供者提供的昵稱、注冊郵件、注冊ip、最后登錄ip、最后登錄時間等后臺注冊信息，并不能成為確認信息存儲空間服務的充分證據[1]。同時，匿名注冊證據因違背實名制的法律規定也不具有合法性。

因此，網絡存儲服務提供者要進入避風港，就要提供符合法律要求的網絡用戶實名信息。這是《決定》賦予權利人和法院的尚方寶劍。法院應當尊重法律權威，使之真正成為知識產權強國建設，依法制裁侵權行為，嚴格保護權利人的合法權利有力武器，實現著作權法的利益平衡。

2.2 我國確立了網絡用戶的信息披露制度

我國新世紀以來，最高法院是重視網絡用戶的信息披露問題的。已被廢止的2000年11月22日制定的《最高人民法院關于審理涉及網絡著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱解釋）第7條曾建立了信息披露制度及其程序，但在網絡匿名制下，該制度也難以運行，形同虛設。

《決定》確立實名制后，2014年8月21日最高人民法院發布了《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下稱規定1）第四條規定：“原告起訴網絡存儲服務提供者，網絡存儲服務提供者以涉嫌侵權的信息系網絡用戶發布為由抗辯的，人民法院可以根據原告的請求及案件的具體情況，責令網絡存儲服務提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權的網絡用戶的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等信息。”首次在民事權利保護方面，確立了網絡存儲服務提供者對網絡用戶的信息披露制度和披露程序。

《決定》的頒布晚于《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下稱規定2）。因此，在《規定2》中，沒有信息披露制度的相應規定。但權利人可以參照前述信息披露制度及其程序獲得相關網絡用戶的實名信息。

3 出版者等權利人如何主張權利

網絡實名制下，網絡用戶是否網絡存儲服務提供者的雇員，一切了然清晰。網絡用戶不再是法外“驕子”，網絡存儲服務提供者沒了擋箭牌。網絡實名制下，出版者等權利人根據案情可向下列侵權主體依法主張權利：

3.1 權利人向網絡用戶主張權利，由網絡用戶承擔賠償責任

為此，需要權利人訴前依法向法院申請調查函，揭開“網絡用戶”的神秘面紗。此法相當于美國的查明侵權人傳票。最近，某權利人在發現淘寶網大量以復制、發行形式銷售權利人享有著作權的圖書后，依法向法院申請了調查函，獲得網店主體資料。隨后，權利人將網絡存儲服務提供者和注冊用戶一并起訴，取得了應有維權成果。因網絡用戶注冊信息涉及隱私權等秘密信息，在我國網絡存儲服務提供者提供網絡用戶的實名信息，只能通過上述公力救濟模式。權利人依法獲取網絡用戶注冊信息，就找到了直接侵權人，侵權責任由網絡用戶即直接侵權者承擔。

3.2 權利人向網絡存儲服務提供者主張權利，由網絡存儲服務提供者直接承擔賠償責任

網絡存儲服務提供者承擔直接侵權責任的前提是涉案作品由網絡存儲服務提供者直接提供并傳播。匿名制下造成的網絡存儲服務提供者侵權不敗和著作權保護空巢化，就在于無法確定涉案作品是否為網絡存儲服務提供者提供。實名制下，《規定1》網絡存儲服務提供者如不能提供符合權利人訴訟要求的網絡用戶注冊資料，則可推定涉案作品是由網絡存儲服務提供者提供，由此網絡存儲服務提供者應當承擔直接侵權責任。

3.3 權利人向網絡存儲服務提供者和網絡用戶主張權利，由兩者承擔共同侵權賠償責任

以此法主張權利，首先依法向法院對網絡存儲服務提供者提起訴訟，將提供實名注冊資料作為一項請求。在法院責令網絡存儲服務提供者提供實名信息后，依法追加被告，形成向網絡存儲服務提供者和網絡用戶主張權利，由兩者共同承擔侵權責任。《規定1》第4條為權利人提供了該途徑。根據《規定2》，網絡存儲服務提供者承擔共同侵權責任的條件包括：（1）教唆或幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為。教唆、幫助侵權行為，應根據《規定2》第七條的規定進行把握。（2）網絡存儲服務提供者具有包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知的過錯。在司法上明知的認定標準，通常是指網絡存儲服務提供者受到權利人發出的符合規定的侵權通知后，未及時采取必要措施停止侵權行為。對合理時間之后的延續侵權行為構成明知。應知的判斷比較復雜，通常應根據《規定2》第九條、第十二條的規定進行判斷。權利人應當特別注意網絡存儲服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦的證據獲得與舉證。這些證據，可以直接證明網絡存儲服務提供者對侵權行為處于應知狀態。（3）網絡存儲服務提供者具有且未盡較高注意義務。網絡存儲服務提供者從網絡用戶提供的作品中直接獲得經濟利益的，負有較高的注意義務。網絡存儲服務提供者未盡較高注意義務，將承擔共同侵權賠償責任。出版者等權利人對網絡存儲服務提供者的過錯（明知、應知）和應具有的較高注意義務負有舉證責任。

參考文獻：

[1] 《十二國著作權法》翻譯組.十二國著作權法[M].北京：清華大學出版社，2011：812-813.