兩“企鵝”纏斗：孰是孰非

李林

一提到騰訊，大家就會聯(lián)想到企鵝，可見企鵝形象作為騰訊公司的標(biāo)志已經(jīng)深入人心。2020年4月7日，最高人民法院對外發(fā)布2019年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件，譚某某因惡意提起與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“騰訊公司”）知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案名列其中。

兩個企鵝專利，到底誰侵了誰的權(quán)

廣東省版權(quán)局著作權(quán)登記證書顯示，作品名稱為“騰訊QQ系列圖畫”之二——“QQ企鵝”LOGO系列的美術(shù)作品、作品名稱為“騰訊QQ系列圖畫”之四——“QQ企鵝”生活系列的美術(shù)作品的著作權(quán)人均為騰訊公司，作品完成時間為2000年8月15日，作品登記日期為2001年6月20日。

2010年1月，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱“騰訊科技公司”）出具《商標(biāo)許可證明》，將其名下所有商標(biāo)無償許可給騰訊公司使用，授權(quán)騰訊公司可以進(jìn)行再次許可，有權(quán)自行處理商標(biāo)侵權(quán)事務(wù)。

據(jù)相關(guān)網(wǎng)頁上的資料顯示：QQ是騰訊公司1999年推出的即時通信軟件……QQ已經(jīng)覆蓋Windows、Android、IOS等多種主流平臺。除了名字變化，騰訊QQ的標(biāo)志一直沒有改，一直是小企鵝。騰訊自誕生開始，就將品牌固化在憨態(tài)可掬的企鵝形象上，一直積累著正能量。

2010年，市場上出現(xiàn)了一款企鵝形象的音箱，生產(chǎn)商為傲為科技（深圳）有限公司（以下簡稱“傲為公司”）。相關(guān)資料顯示，傲為公司于2008年11月在香港注冊，譚某某為該公司的股東及董事。2008年12月23日，譚某某向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名為“音箱（xzeit迷你企鵝型）”的外觀設(shè)計(jì)專利，并于2010年1月13日獲得授權(quán)，專利號為ZL200830254103.6。

由于傲為公司在公司網(wǎng)頁及宣傳單上展示了企鵝形象的音箱，這引起了騰訊公司的關(guān)注。2010年12月6日，騰訊公司委托代理人通過QQ聊天工具的方式，向譚某某購買了30個企鵝音箱，并支付貨款850元。

事實(shí)上，騰訊公司購買音箱是有備而來，為日后訴訟維權(quán)做準(zhǔn)備。2011年3月9日，騰訊公司及騰訊科技公司分別以譚某某、傲為公司銷售的QQ迷你音箱侵犯其著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)為由向深圳市福田區(qū)人民法院提起訴訟。同年5月23日，雙方就兩案達(dá)成第348號、第349號案件調(diào)解書，主要內(nèi)容為：譚某某立即停止銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品QQ企鵝音箱的行為;譚某某分別向兩原告支付賠償款2.5萬元。調(diào)解筆錄中記載，譚某某在調(diào)解過程中陳述：“我在2008年12月23日向國家知識產(chǎn)權(quán)局就‘音箱（xzeit迷你企鵝型）申請外觀設(shè)計(jì)專利，我保證在一個月之內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局撤回上述外觀設(shè)計(jì)專利的申請。”

2016年2月，譚某某以騰訊公司及深圳市中科睿成智能科技有限公司（以下簡稱“中科公司”）侵犯其名稱為“音箱（xzeit迷你企鵝型）”、專利號為ZL200830254103.6的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由，向深圳市中級人民法院提起236號案件訴訟，稱發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站銷售的一款企鵝型帶藍(lán)牙、Wifi音箱的外觀設(shè)計(jì)與其授權(quán)外觀設(shè)計(jì)非常相似，該產(chǎn)品系兩被告制造、銷售，遂起訴確認(rèn)兩被告侵權(quán)并支付其專利使用費(fèi)90萬元。

中科公司辯稱譚某某的外觀設(shè)計(jì)侵犯了自己的在先版權(quán)和在先商標(biāo)權(quán)。審理期間，騰訊公司于2016年3月向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（以下簡稱“專利復(fù)審委員會”）提出無效宣告請求。專利復(fù)審委員會經(jīng)審查認(rèn)為：騰訊公司的在先作品卡通企鵝的造型構(gòu)成了該作品的獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，渉案專利產(chǎn)品實(shí)質(zhì)上復(fù)制了在先作品的智力創(chuàng)作成果，與在先作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，專利復(fù)審委員會遂宣告ZL200830254103.6外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無效。2016年8月5日，一審法院據(jù)此裁定駁回譚某某的起訴。

是否涉嫌惡意訴訟，雙方庭審激辯

雖然譚某某的起訴被駁回了，但雙方間的糾紛并未了結(jié)。2017年3月，騰訊公司以譚某某明知QQ企鵝形象是騰訊公司享有知識產(chǎn)權(quán)的作品及商標(biāo)，卻通過在香港注冊公司銷售和許諾銷售侵犯騰訊公司著作權(quán)的QQ企鵝音箱為由，向深圳市中級人民法院提起侵權(quán)民事訴訟。

一審法院經(jīng)審理，作出一審判決：譚某某于判決生效之日起十日內(nèi)賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支50萬元;駁回騰訊公司的其他訴訟請求。

譚某某不服，于2019年3月8日向廣東省高級人民法院提起上訴。由于一審法院是以〔2011〕深福法知民初字第348號、第349號案件調(diào)解書及調(diào)解筆錄認(rèn)定事實(shí)，并據(jù)此說明譚某某存在“惡意”，譚某某認(rèn)為一審法院的認(rèn)定違反法律規(guī)定。譚某某所稱的法律規(guī)定是指《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“解釋”）第107條，該條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人均同意的除外?！?/p>

譚某某在上訴中指出，上述兩案調(diào)解筆錄關(guān)于譚某某做出撤回其ZL200830254103.6號“音箱（Xzeit迷你企鵝型）”外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡稱“涉案專利”）的承諾未寫入調(diào)解書，該部分內(nèi)容法院并未支持，譚某某對涉案專利仍享有權(quán)利。

譚某某在上訴中還對一審判決賠償?shù)臄?shù)額提出異議，認(rèn)為本案騰訊公司支付的訴訟開支僅有5.9萬元，而一審頂格判決譚某某賠償50萬元，屬濫用司法裁量權(quán)。

騰訊公司在訴訟中答辯稱：首先，譚某某錯誤理解“解釋”對調(diào)解過程中自認(rèn)事實(shí)的規(guī)定，當(dāng)事人在案件調(diào)解中所認(rèn)可的事實(shí)，可繼續(xù)適用于后續(xù)訴訟，譚某某應(yīng)履行其在調(diào)解筆錄中所作的承諾。其次，一審判決的賠償數(shù)額只低不高，本案造成了騰訊公司可得利益損失，給騰訊品牌帶來了負(fù)面影響。

認(rèn)定惡意訴訟，二審辨法析理

廣東省高級人民法院在審理中，將二審當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)認(rèn)定為：一、譚某某是否應(yīng)承擔(dān)惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的民事責(zé)任;二、一審判決確定的賠償數(shù)額是否合理。

關(guān)于譚某某是否應(yīng)承擔(dān)惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟民事責(zé)任的問題。二審法院認(rèn)為，惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，應(yīng)圍繞行為人有無過錯進(jìn)行司法審查。而判斷譚某某該行為是否具有過錯，應(yīng)從該行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為進(jìn)行分析。

首先，關(guān)于譚某某提起236號案是否存在過錯的問題。從譚某某提起236號案的權(quán)利基礎(chǔ)分析，譚某某利用外觀設(shè)計(jì)專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的制度，將他人擁有在先權(quán)利的QQ企鵝形象申請為外觀設(shè)計(jì)專利，涉案專利權(quán)缺乏正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，其在主觀上知悉己方外觀設(shè)計(jì)專利缺乏合法權(quán)利基礎(chǔ)。

從譚某某的訴訟行為分析，譚某某在明知騰訊公司擁有QQ企鵝形象在先權(quán)利、其涉案專利權(quán)不具備合法權(quán)利基礎(chǔ)的情況下，仍起訴騰訊公司侵害其涉案專利權(quán)，在騰訊公司對涉案專利提起無效宣告程序后，仍繼續(xù)參與無效宣告程序和236號案訴訟程序，該行為不屬于善意行使訴訟權(quán)利，具有主觀惡意，存在過錯。

其次，關(guān)于譚某某提起236號案是否侵害了他人民事權(quán)益的問題。為應(yīng)對譚某某提起的訴訟，騰訊公司聘請律師出庭應(yīng)訴及宣告涉案專利無效，遭受了財產(chǎn)損失，且譚某某的該訴訟行為給騰訊公司授權(quán)中科公司生產(chǎn)銷售QQ企鵝音箱帶來不利影響。因此，譚某某的行為直接侵害了騰訊公司的民事權(quán)益。

譚某某明知其訴訟請求缺乏正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)，仍不正當(dāng)?shù)靥崞饘＠V訟，主觀上具有惡意，構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。

再次，關(guān)于一審判決確定的賠償數(shù)額是否合理的問題。二審法院認(rèn)為，因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失應(yīng)包括直接損失和間接損失。騰訊公司不僅為應(yīng)對訴訟實(shí)際支出了律師費(fèi)、無效宣告請求費(fèi)、公證保全費(fèi)等費(fèi)用，還因此與中科公司終止合作而損失了授權(quán)許可費(fèi)等可得利益。一審法院酌情確定譚某某賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支共計(jì)50萬元具有事實(shí)和法律依據(jù)。

2020年1月14日，廣東省高級人民法院對外公布該案一審判決結(jié)果：駁回上訴，維持原判。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com

所謂惡意訴訟，通常是指當(dāng)事人以獲取非法或不正當(dāng)利益為目的而故意提起的法律上和事實(shí)上無根據(jù)之訴，并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。

根據(jù)我國民法通則和侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，惡意訴訟應(yīng)具備主觀過錯、侵害行為、損害后果、侵害行為和損害后果之間有因果關(guān)系四個要件。對照本案譚某某的主觀心態(tài)、客觀行為及其造成的后果，一、二審法院認(rèn)定其構(gòu)成惡意訴訟是有法律依據(jù)的。